10Sžk/8/2020

1. Z administratívneho spisu žalovaného vyplýva, že žalobca bol od 14. októbra 2005 v služobnom pomere profesionálneho vojaka. Naposledy bol v dočasnej štátnej službe na dobu do 12. novembra 2021 s hodnosťou rotný vo funkcii starší hudobník - sólista orchestra Vojenskej hudby Ozbrojených síl Slovenskej republiky, ktorá podlieha Veliteľstvu posádky Bratislava. 2. V služobnom hodnotení za rok 2016, ktoré 20. januára 2017 vypracoval vedúci nástrojovej skupiny D. dosiahol žalobca len uspokojivé výsledky. Súčasťou hodnotenia bol návrh hodnotiaceho, aby bol žalobca ponechaný v doterajšej funkcii a pracoval na svojom zlepšení. V ďalšom služobnom hodnotení za rok 2017, ktoré vypracoval rovnaký hodnotiteľ 10. januára

II. Kasačná sťažnosť a vyjadrenia k nej

5. Včas podanou kasačnou sťažnosťou sa žalobca domáha zmeny tohto rozsudku tak, že sa zruší napadnuté rozhodnutie aj personálny rozkaz z 13. apríla 2018 a vec sa vráti žalovanému na ďalšie konanie. V jej úvode opätovne zhrnul priebehu administratívneho konania a obsah správnej žaloby a napadnutého rozsudku. Tento rozsudok považoval za nesprávny z týchto dôvodov (sťažnostné body): 1. Hodnotenie z roku 2017 neuvádza ako možné personálne opatrenie prepustenie zo služobného pomeru, preto bolo prepustenie pre žalobcu nepredvídateľné. 2. V hodnotení z roku 2017 je ako dátum ustanovenia do funkcie uvedený 1. december 2016, čo by znamenalo, že toto hodnotenie je reálne spracované za obdobie jedného mesiaca (do 31. decembra 2016). Okrem toho ustanovenie do funkcie znamená, že žalobca k tomuto dňu zjavne spĺňal kvalifikačné a iné predpoklady. Dátum uvedený v tomto hodnotení je v rozpore s dátumom ustanovenia do funkcie uvedeným v nasledujúcom hodnotení (z roku 2018). 3. Z dostupnej praxe nie je známy iný prípad, kedy by bol profesionálny vojak prepustený kvôli tomu, že v služobnom hodnotení dosahoval uspokojivé výsledky. Uplatnenie tohto postupu voči žalobcovi je diskrimináciou. Správny súd v tejto súvislosti nedostatočne posúdil obsah hodnotenia z roku 2017, ktoré toto zneužitie dokazuje. U žalobcu v skutočnosti neboli naplnené dôvody prepustenia podľa § 83 ods. 5 písm. b) zákona č. 281/2015 Z. z.

6. Žalovaný navrhol kasačnú sťažnosť zamietnuť. Dôvody v nej uvádzané považoval len za opakovanie dôvodov zo správnej žaloby, s ktorými sa správny súd riadne vyrovnal. Tvrdené nejasnosti v dátume ustanovenia do funkcie sú podľa žalovaného novou skutočnosťou, ktorú podľa § 441 SSP nemožno v kasačnej sťažnosti uplatniť. Počas konania nebolo sporné, že žalobca bol do funkcie ustanovený 1. júla 2009. Podľa žalovaného kasačná sťažnosť v rozpore s § 440 ods. 2 SSP riadne nevymedzuje, v čom považuje právne posúdenie správnym súdom za nesprávne. Ako však uviedol aj správny súd, ustanovenie § 83 ods. 5 zákona č. 281/2015 Z. z. dáva služobnému úradu len fakultatívnu možnosť, nie povinnosť prepustiť profesionálneho vojaka, ak dosiahol len uspokojivé hodnotenie. Túto možnosť správne orgány v prerokúvanej veci využili.

7. Najvyšší správny súd Slovenskej republiky ako súd kasačný (§ 438 ods. 2 SSP), na ktorý prešiel výkon súdnictva z Najvyššieho súdu Slovenskej republiky (§ 101e ods. 2 zákona č. 757/ 2004 Z. z. o súdoch v znení neskorších predpisov), preskúmal napadnutý rozsudok v celom rozsahu (§ 453 ods. 1 SSP) a predchádzajúce konanie pred správnym súdom bez nariadenia pojednávania (§ 455 SSP) v medziach uplatnených kasačných bodov (§ 453 ods. 2 SSP).

Hoci citované ustanovenie výslovne hovorí o neprípustnosti kasačnej sťažnosti, treba ho aplikovať aj na použitie jednotlivých sťažnostných bodov. Toto ustanovenie je totiž vyjadrením subsidiarity a prieskumnej povahy kasačného konania. Úlohou kasačného súdu má byť preskúmanie, ako správny súd posúdil tie námietky, ktoré mu boli predložené. Bolo by teda v rozpore s citovaným ustanovením, ak by sa mal kasačný súd ako prvý v poradí zaoberať dôvodmi, ktorými sa nemohol zaoberať správny súd, pretože ich účastník neuplatnil (porov. napr. rozsudok najvyššieho súdu sp. zn. 10 Sžrk 20/2018 a jeho uznesenia sp.zn. 10 Sžk 34/2017 alebo 1 Sžfk 106/2017). 9. Žalobca v prerokúvanej veci v správnej žalobe vôbec netvrdil, že by služobné hodnotenie z roku 2017 bolo spracované len za jeden kalendárny mesiac (december 2016).

10. Už správny súd sa v napadnutom rozsudku jasne a zrozumiteľne vyrovnal s námietkou žalobcu, že v služobnom hodnotení z roku 2017 nebol upozornený na možnosť prepustenia zo služobného pomeru. Podľa § 83 ods. 5 písm. b) zákona č. 281/2015 Z. z. totiž platí, že štátnu službu profesionálneho vojaka možno skončiť prepustením, ak v priebehu dvoch po sebe nasledujúcich rokov v služobnom hodnotení dosahoval uspokojivé výsledky.

11. Na druhej strane však citované ustanovenie, ani iné ustanovenie zákona č. 281/2015 Z. z. nevyžaduje, aby bol profesionálny vojak na možnosť prepustenia zo služobného pomeru po prvom uspokojivom hodnotení upozornený. Ustanovenie § 91 ods. 7 v spojení s ods. 1 písm. c) cit. zák. vyžaduje len, aby bol profesionálny vojak vopred oboznámený s dôvodmi na vydanie personálneho rozkazu o prepustení. Dôvodom vydania personálneho rozkazu však podľa cit. § 83 ods. 5 písm. b) zákona č. 281/2015 Z. z. je až druhé služobné hodnotenie s uspokojivými výsledkami.

12. Podľa už citovaného ustanovenia § 83 ods. 5 zákona č. 281/2015 Z. z. je služobnému úradu umožnené v určitých prípadoch prepustiť profesionálneho vojaka, t.j. skončiť jeho služobný pomer, ak nastanú zákonné podmienky. Zákon neobmedzuje služobný úrad v tom, že by v tomto prípade musel služobný pomer skončiť, alebo naopak, že by ho za určitých podmienok skončiť nesmel. Zo znenia zákonnej normy je celkom zrejmé, že ak aj sú príslušné podmienky splnené, je rozhodnutie, či služobný pomer skončiť alebo nie, výlučne na uvážení príslušného služobného úradu (podobne o „fakultatívnom“ skončení hovorí aj dôvodová správa k tomuto ustanoveniu, Národná rada Slovenskej republiky, VI. volebné obdobie, tlač 1049). Pretože služobný orgán v danom prípade podľa § 219 ods. 3 v spojení s § 91 ods. 1 písm. c) cit. zák. koná ako správny orgán podľa (určitých ustanovení) zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov, pri rozhodovaní, či profesionálneho vojaka prepustí podľa § 83 ods. 5 cit. zák. alebo nie, vykonáva zákonom povolenú správnu

13. Samotné ustanovenie § 83 ods. 5 zákona č. 281/2015 Z. z. neustanovuje žiadne hľadiská, ktorými by sa mal služobný úrad spravovať pri rozhodovaní o prepustení profesionálneho vojaka. Už zo všeobecného ustanovenia § 4 ods. 1 cit. zák. však vyplýva, že služobný úrad je povinný s profesionálnym vojakom zaobchádzať s súlade so zásadou rovnakého zaobchádzania podľa zákona č. 365/2004 Z. z. o rovnakom zaobchádzaní v niektorých oblastiach a o ochrane pred diskrimináciou, ak ide okrem iného aj o skončenie štátnej služby. Podobne sa podľa § 4 ods. 2 cit. zák. zakazuje diskriminácia profesionálneho vojaka z tam uvedených dôvodov. Uvedené pravidlá treba považovať za „hľadiská ustanovené zákonom“ v zmysle § 27 ods. 2 SSP a úlohou správneho súdu je preskúmať, či rozhodnutie o prepustení nebolo vydané v rozpore s citovanými ustanoveniami. Formy diskriminácie upravuje § 2a zákona č. 365/ 2004 Z. z., podľa ktorého priama diskriminácia je konanie alebo opomenutie, pri ktorom sa s osobou zaobchádza menej priaznivo, ako sa zaobchádza, zaobchádzalo alebo by sa mohlo zaobchádzať s inou osobou v porovnateľnej situácii (odsek 2).

14. Z citovaných ustanovení je zrejmé, že o priamej alebo nepriamej diskriminácii možno hovoriť vtedy, ak existuje rozdiel v (potenciálnom) zaobchádzaní s dvoma odlišnými osobami. Nemôže ísť teda o diskrimináciu, ak neexistuje iná osoba v porovnateľnom postavení ako osoba, ktorá bola údajne diskriminovaná, s ktorou sa alebo by sa zaobchádzalo odlišne. Z rovnakého predpokladu vychádza aj čl. 2 smernice Rady 2000/78/ES z 27. novembra 2000, ktorá ustanovuje všeobecný rámec pre rovnaké zaobchádzanie v zamestnaní a povolaní, na ktorej implementáciu slúži § 4 zákona č. 281/2015 Z. z. a zákon č. 365/2004 Z. z. (k všeobecným východiskám porov. napr. rozsudok Súdneho dvora z 22. januára 2019, C- 193/ 2017, Cresco Investigation, ods. 37, 38, 41 až 43). Podľa § 11 ods. 2 zákona č. 365/2004 Z. z. potom v tomto smere rozdeľuje dôkazné bremeno medzi žalobcu (osobu dotknutú diskrimináciou) a žalovaného (osobu, o ktorej sa tvrdí, že diskriminovala): žalovaný je povinný preukázať, že neporušil zásadu rovnakého zaobchádzania, ak žalobca oznámi súdu skutočnosti,

To však samo osebe nie je žiadnou konkrétnou skutočnosťou, ktorá by svedčila o diskriminácii; k takej situácii totiž nemuselo prísť napríklad aj preto, že služobný úrad ešte nemusel riešiť prípad profesionálneho vojaka, ktorý by opakovane dosiahol len uspokojivé

Praha : C. H. Beck 2012, s. 18 a 19]. Nijako neodôvodnené rozdiely v podobných veciach totiž spravidla vedú k neodôvodnene rozdielnemu rozhodovaniu o právach a povinnostiach rôznych osôb, teda k ich diskriminácii. Žalobca však v prerokúvanej veci neuviedol ani jediný príklad rozhodnutia služobného úradu a žalovaného, ktorým by v podobnom prípade rozhodli odlišne než rozhodli vo vzťahu k žalobcovi.