1Sak/3/2021

ROZSUDOK

V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY

Najvyšší správny súd Slovenskej republiky v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Jany Hatalovej, PhD. (sudca spravodajca) a členov senátu JUDr. Mariána Fečíka a JUDr. Kataríny Cangárovej, PhD., LL.M, v právnej veci sťažovateľky (pôv. žalobkyne): L. P., nar. XX.XX.XXXX, štátnej príslušníčky Ukrajinskej republiky, trvale bytom C., právne zastúpenej IURISTICO s. r. o., Mgr. Radoslav Rigo, LL.M., advokátom a konateľom so sídlom Cimborkova 13, 040 01 Košice, proti žalovanému: Riaditeľstvo hraničnej a cudzineckej polície Prešov, so sídlom Jarková 31, 080 01 Prešov, v konaní o preskúmaní zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. PPZ-HCP-PO2-65-007/2019 zo dňa 19. júna 2019, o kasačnej sťažnosti sťažovateľky proti rozsudku Krajského súdu v Košiciach, č. k. 1Sa/25/2019 z 1. marca 2021, takto

rozhodol:

Najvyšší správny súd Slovenskej republiky kasačnú sťažnosť zamieta . Účastníkom nárok na náhradu trov kasačného konania nepriznáva .

Odôvodnenie

I. Priebeh a výsledky administratívneho konania

2. Učinilo tak z dôvodu, že dňa 07.03.2019 bola počas vykonávania bezpečnostno-represívnej akcie pracovníkmi správneho orgánu prvého stupňa v súčinnosti s pracovníkmi Inšpektorátu práce Košice, vykonaná kontrola v sídle spoločnosti SMART Group Trade, s.r.o., IČO: 47971436, so sídlom Orechová 115, kde žalobkyňa vykonávala pracovnú činnosť bez potrebných povolení, na základe biometrického cestovného dokladu v rozpore so zákonom č. 5/2004 Z. z. o službách zamestnanosti a o zmene a doplnení niektorých zákonov.

Tá uzatvorila s obchodnou spoločnosťou SMART Group Trade, s.r.o. zmluvu o dielo, predmetom ktorej bolo inštalovanie strojov a zariadenia na opracovanie dreva na výrobu lúpanej dyhy, ich spustenie do prevádzky a zabezpečenie skúšobnej prevádzky. S

4. Žalovaný rozhodnutím č. PPZ-HCP-PO2-65-007/2019-SK zo dňa 19.06.2019 (ďalej len „preskúmavané rozhodnutie“), podľa § 59 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (ďalej len „správny poriadok“) potvrdil rozhodnutie správneho orgánu prvého stupňa a odvolanie žalobkyne zamietol.

Na základe dokladu oprávňujúceho na vstup a pobyt na území schengenského priestoru, túto činnosť bez udeleného pobytu na účel zamestnania vykonávať nemohla a nemala. Táto správna úvaha odvolacieho orgánu sa opierala aj o vyjadrenie ÚPSVaR Michalovce, ktorý neeviduje podanie informačnej karty zo strany zamestnávateľa žalobcu podľa ustanovenia § 23a zákona o službách zamestnanosti na vznik pracovnoprávneho vzťahu alebo na vyslanie na výkon práce účastníka

II. Konanie na krajskom súde

nesplnenie podmienok ustanovených zákonom o službách zamestnanosti. V tejto súvislosti uviedla, že poukazom na ustanovenie § 23a ods. 1 písm. m) zákona o službách zamestnanosti, považuje vyžiadanie podkladov týkajúcich sa žiadosti o vydanie potvrdenia o možnosti obsadenia voľného pracovného miesta pre účely udelenia jednotného povolenia na pobyt a zamestnanie, žiadosti o vydanie povolenia na zamestnanie a podanie informačnej karty zo strany žalovaného orgánu od ÚPSVaR Michalovce za neopodstatnené. Nepodanie menovaných žiadostí nemožno podľa žalobcu považovať za nesplnenie zákonných povinností, nakoľko príslušné ustanovenie § 21 ods. 1písm. f) v spojení s § 23a citovaného zákona takúto povinnosť

Na základe dokladu oprávňujúceho na vstup a pobyt na území schengenského priestoru túto činnosť bez udeleného pobytu na účel zamestnania vykonávať nemohla a nemala. Podľa žalovaného nebol preukázaný nesúlad so správnym poriadkom ani zákonom o pobyte

K námietke žalobkyne, že správny orgán nedostatočne zistil skutkový stav, krajský súd uviedol, že vzhľadom na argumentáciu obsiahnutú v správnej žalobe k tejto námietke, jej nemožno priznať relevanciu. Argumentácia v tom smere, že v rôznych správnych konaniach, ktoré sú ale typovo a skutkovo zhodné, rôzni účastníci konania vypovedali rovnako, nemôže znamenať bez ďalšieho, že správny orgán pochybil pri vypočúvaní osôb, resp. pri vedení

11. K podstate námietky žalobkyne o nesprávnom právnom posúdení veci správnym orgánom, ktorou je tvrdenie, že pracovná činnosť žalobkyne na území Slovenskej republiky predstavovala realizáciu zmluvy o dielo za zhotoviteľa pre objednávateľa, medzi ktorými je na základe zmluvy o dielo obchodnoprávny vzťah a odvíjajúci sa právny názor žalobkyne o nemožnosti aplikácie Piatej časti zákona o službách zamestnanosti (o zamestnávaní štátnych príslušníkov tretej krajiny na území Slovenskej republiky) na právny vzťah, či už k slovenskému zamestnávateľovi (objednávateľovi) alebo ukrajinskému zamestnávateľovi (zhotoviteľovi), krajský súd uviedol, že žalobkyňa prišla na územie Slovenskej republiky ako zamestnankyňa ukrajinskej právnickej osoby (to v konaní sporné nebolo), nie ako fyzická osoba so zmluvným záväzkom z obchodnej zmluvy alebo fyzická osoba podnikateľ.

12. Krajský súd uviedol, že § 23 ods. 6 zákona o pobyte cudzincov pojednáva o právach pri prechodnom pobyte na účel zamestnania, nie na účel plnenia vzájomných zmluvných záväzkov pre fyzické osoby z rôznych obchodných zmlúv. Zákon o pobyte cudzincov v § 23 ods. 6 vo svojej dispozícii („na účel zamestnania“) predpokladá pracovnoprávny vzťah a nerieši prípady súkromnoprávnych zmluvných záväzkov medzi fyzickými osobami a právnickými osobami, aj keď na ich základe môže vzniknúť pracovná príležitosť pre konkrétneho zamestnanca. Právnická osoba môže navonok vykonávať svoju činnosť len prostredníctvom svojich orgánov a zamestnancov, a preto v preskúmavanom prípade je pojmovo vylúčené, aby žalobkyňa vykonávala činnosť mimo pracovnoprávneho vzťahu či už s objednávateľom, alebo zhotoviteľom. Túto situáciu rieši inštitút tzv. vyslaného zamestnanca v zmysle zákona č. 351/ 2015 Z. z. o cezhraničnej spolupráci pri vysielaní zamestnancov na výkon prác pri poskytovaní služieb a o zmene a doplnení niektorých zákonov, za ktorého sa označuje aj žalobkyňa.

14. Krajský súd poukázal na to, že ustanovenie § 23a ods. 1 písm. m) zákona o službách zamestnanosti, na ktoré sa žalobkyňa odvoláva, korešponduje s § 21 písm. f) zákona o službách zamestnanosti a taktiež s § 23 ods. 6 písm. e) zákona o pobyte cudzincov, všetky spomenuté normy obsahujú predpoklad pracovnoprávneho vzťahu. S takouto eventualitou počíta aj zákon o službách zamestnanosti, ktorý v prílohe č. 12 „Informačná karta“ obsahuje ohlasovaciu povinnosť pre prípad § 23a ods. 1 písm. m), čo je prípad žalobkyne. Táto povinnosť splnená

16. Z uvedeného dôvodu podľa krajského súdu žalovaný správne aplikoval § 82 ods. 2 písm. o) zákona o pobyte cudzincov, pretože zákonným spôsobom vyhostil žalobkyňu z dôvodu závažného porušenia všeobecne záväzných právnych predpisov. Krajský súd po preskúmaní napadnutého rozhodnutia dospel k záveru, že žalovaný postupoval vo veci zákonným spôsobom, náležite zistil skutkový stav veci, v konaní správne aplikoval ním označené ustanovenia právneho predpisu a rozhodnutie riadne odôvodnil. Jeho rozhodnutie je v súlade so zákonom o pobyte cudzincov. Z uvedených dôvodov žalobu zamietol ako nedôvodnú.

17. Proti rozsudku krajského súdu, uvedenému v záhlaví tohto rozhodnutia, podala sťažovateľka v zákonnej lehote kasačnú sťažnosť z dôvodu uvedeného v § 440 ods. 1 písm. f) a g) S.s.p., t.j. krajský súd nesprávnym procesným postupom znemožnil účastníkovi konania, aby uskutočnil jemu patriace procesné práva v takej miere, že došlo k porušeniu práva na spravodlivý proces a rozhodol na základe nesprávneho právneho posúdenia veci. 18. Sťažovateľka v nasledujúcich sťažnostných bodoch v súlade s § 445 ods. 1 písm. c) S.s.p. namietala, že: - prvostupňový správny orgán ako aj žalovaný zistili skutkový stav nedostačujúco na riadne posúdenie veci, - prvostupňový správny orgán ako aj žalovaný vec nesprávne právne posúdili, nesprávne právne posúdenie veci spočíva podľa žalobkyne nielen v tom, že sa na danú vec nemá vôbec aplikovať zákon o službách zamestnanosti, ale tiež v tom, že pokiaľ už aj došlo k jeho aplikácii, orgán verejnej správy prvého stupňa a žalovaný orgán nesprávne vyhodnotili splnenie, resp. nesplnenie podmienok ustanovených zákonom o službách zamestnanosti, - rozhodnutia prvostupňového správneho orgánu a žalovaného sú nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť a nedostatok dôvodov, nakoľko sa nevysporiadali v preskúmavanom rozhodnutí s ňou uvádzanými skutočnosťami, že sa nejedná o pracovnú činnosť, ale plnenie záväzkov z obchodnoprávnej zmluvy, - z odôvodnenia rozhodnutí správnych orgánov nevyplýva, ktorú právnu normu porušila, v čom spočíva iný spôsob závažného porušenia všeobecne záväzných právnych predpisov a ako bol preukázaný, - krajský súd nesprávne a zmätočne vyhodnotil, že činnosť, ktorú vykonávala sťažovateľka na území Slovenskej republiky v spoločnosti SMART Group Trade, s. r. o. nemožno posudzovať ako plnenie obchodnoprávneho záväzku, a teda táto činnosť je činnosťou vykonávanou v pracovnoprávnom vzťahu, ktorá je následne regulovaná zákonom o službách v zamestnanosti a zákonom o pobyte cudzincov, - krajský súd nesprávne a v rozpore so zákonom uzavrel, že sa zo strany sťažovateľky jednalo o obchádzanie zákonov. - krajský súd sa v odôvodnení rozhodnutia nevysporiadal s námietkami sťažovateľky, čím malo dôjsť k porušeniu práva sťažovateľky na spravodlivý proces. 19. Sťažovateľka kasačnému súdu navrhla, aby napadnutý rozsudok krajského súdu zmenil tak, že preskúmavané rozhodnutie žalovaného ako aj rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu zruší a sťažovateľke prizná nárok na náhradu trov konania. 20. Žalovaný vo vyjadrení ku kasačnej sťažnosti zo dňa 11.6.2021 uviedol, že sa nestotožňuje s námietkami sťažovateľky, preskúmavané rozhodnutie v spojení s prvostupňovým správnym rozhodnutím považuje za správne a zákonné, a s napadnutým rozsudkom krajského súdu sa v plnej miere stotožňuje. Kasačnému súdu preto navrhol, aby kasačnú sťažnosť podľa § 461 S. s. p. zamietol ako nedôvodnú.

21. Senát Najvyššieho správneho súdu Slovenskej republiky konajúci ako kasačný súd (§ 438 ods. 2 S.s.p.) postupom podľa § 452 ods. 1 v spojení s § 439 S.s.p. preskúmal prípustnosť kasačnej sťažnosti a z toho vyplývajúce možné dôvody jej odmietnutia. Po zistení, že kasačnú sťažnosť podala sťažovateľka v lehote včas (§ 443 ods. 1 S.s.p.) s prihliadnutím na neformálnosť posudzovania kasačnej sťažnosti (§ 453 ods. 2 v spojení s § 206 ods. 3 S.s.p.) preskúmal napadnutý rozsudok krajského súdu spolu s konaním, ktoré predchádzalo jeho vydaniu, a jednomyseľne (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. o súdoch) dospel k záveru, že kasačná sťažnosť nie je dôvodná a preto ju podľa § 461 S.s.p. zamietol.

23. V predmetnej veci bolo potrebné predostrieť, že predmetom kasačnej sťažnosti bol rozsudok krajského súdu, ktorým bola zamietnutá žaloba sťažovateľky ako nedôvodná. Preto primárne v medziach kasačnej sťažnosti Najvyšší správny súd Slovenskej republiky ako kasačný súd preskúmal rozsudok krajského súdu ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo, pričom v rámci kasačného konania skúmal aj napadnuté rozhodnutie žalovaného a orgánu verejnej správy prvej inštancie, najmä z toho pohľadu, či kasačné námietky sťažovateľky boli spôsobilé spochybniť vecnú správnosť napadnutého rozsudku krajského súdu.

S poukazom na § 464 ods. 1 S.s.p preto v ďalšom texte kasačný súd poukazuje na odôvodnenia týchto rozhodnutí, s ktorými sa plne stotožňuje. 25. Sťažovateľka za nesprávne právne posúdenie považovala, že na danú vec sa nemal aplikovať zákon o službách zamestnanosti, ale tiež v tom, že pokiaľ už aj došlo k jeho aplikácii, orgán verejnej správy prvého stupňa a žalovaný nesprávne vyhodnotili splnenie, resp. nesplnenie podmienok ustanovených zákonom o službách zamestnanosti.

27. Sťažovateľka poukázala na § 23 ods. 6 písm. e) zákona o pobyte cudzincov, podľa ktorého sa prechodný pobyt na účel zamestnania nevyžaduje do 90 dní od začiatku pobytu na území SR, ak štátny príslušník tretej krajiny spĺňa podmienky na pobyt podľa čl. 6 nariadenia EP a Rady č. 2016/399, splnil podmienku ohlásenia začiatku, miesta a predpokladanej dĺžky pobytu policajnému útvaru do 3 pracovných dní od vstupu na územie SR a zabezpečuje na základe obchodnej zmluvy dodávky tovaru alebo služieb a tovar dodáva alebo uskutočňuje montáž záručné práce týkajúce sa nastavenia systémov výrobných zariadení alebo odborné školenia, ak trvanie jeho vyslania na výkon práce nepresiahne celkovo 90 dní v roku.

29. S poukazom na § 23a ods. 1 písm. m) zákona o službách zamestnanosti, považovala vyžiadanie žalovaného o podklady týkajúce sa žiadosti o vydanie potvrdenia o možnosti obsadenia voľného pracovného miesta pre účely udelenia jednotného povolenia na pobyt a zamestnanie, žiadosti o vydanie povolenia na zamestnanie a podanie informačnej karty od ÚPSVaR Michalovce za neopodstatnené. Nepodanie týchto žiadostí podľa sťažovateľky nie je možné považovať za nesplnenie povinností, pretože § 21 ods. 1 písm. f) v spojení s § 23a zákona o službách zamestnanosti takúto povinnosť neukladajú.

31. Podľa § 23 ods. 6 písm. e) zákona o pobyte cudzincov prechodný pobyt na účel zamestnania sa nevyžaduje do 90 dní od začiatku pobytu na území Slovenskej republiky, ak štátny príslušník tretej krajiny spĺňa podmienky na pobyt podľa osobitného predpisu, splnil si povinnosť podľa § 111 ods. 2 písm. a) a zabezpečuje na základe obchodnej zmluvy dodávky tovaru alebo služieb a tento tovar dodáva alebo v súvislosti s dodávkou tovaru uskutočňuje montáž, záručné a opravárenské práce, práce týkajúce sa nastavenia systémov výrobných zariadení, alebo v súvislosti s dodávkou tovaru alebo služieb uskutočňuje programátorské práce alebo odborné školenia, ak trvanie jeho vyslania na výkon práce nepresiahne celkovo 90 dní v roku.

33. Podľa § 21 ods. 1 písm. f) zákona č. 5/2004 Z. z. o službách zamestnanosti a o zmene a doplnení niektorých zákonov zamestnávateľ môže zamestnávať len štátneho príslušníka tretej krajiny, ktorý spĺňa podmienky podľa § 23a.

35. Pokiaľ správny orgán vykonal počas správneho konania dokazovanie v tom smere, že si vyžiadal informáciu od ÚPSVaR Michalovce o splnení si povinnosti zamestnávateľa sťažovateľky a na základe odpovedí uzavrel, že činnosť, ktorú vykonávala sťažovatekaľ na území Slovenskej republike v spoločnosti SMART Group Trade, s. r. o. nemožno posudzovať ako plnenie obchodnoprávneho záväzku, a teda táto činnosť je činnosťou vykonávanou v pracovnoprávnom vzťahu, ktorá je následne regulovaná zákonom o službách zamestnanosti a zákonom o pobyte cudzincov, s jeho právnym záverom sa stotožnil aj kasačný súd.

37. Z ustanovenia § 21 ods. 1 zákona o službách zamestnanosti vyplýva, že zamestnávateľ môže zamestnávať len štátneho príslušníka tretej krajiny, ktorý: - je držiteľom modrej karty Európskej únie, - má udelený prechodný pobyt na účel zamestnania na základe potvrdenia o možnosti obsadenia voľného pracovného miesta, - má udelené povolenie na zamestnanie a udelený prechodný pobyt na účel zamestnania, ak zákon č. 404/2011 Z. z. o pobyte cudzincov a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, ak zákon neustanovuje inak, - má udelené povolenie na zamestnanie a udelený prechodný pobyt na účel zlúčenia rodiny, - má udelené povolenie na zamestnanie a udelený prechodný pobyt štátneho príslušníka tretej krajiny, ktorý má priznané postavenie osoby s dlhodobým pobytom v členskom štáte Európskej únie, ak zákon o pobyte cudzincov neustanovuje inak, alebo - spĺňa podmienky podľa § 23a, t.j. u ktorého sa nevyžaduje potvrdenie o možnosti obsadenia voľného pracovného miesta, ktoré zodpovedá vysokokvalifikovanému zamestnaniu, potvrdenie o možnosti obsadenia voľného pracovného miesta a povolenie na zamestnanie.

39. Kasačný súd poukazuje na zásadná zmenu v oblasti trhu práce, ktorá nastala (je platná) od 1. mája 2018 na základe novely zákona o pobyte cudzincov a zákona o službách zamestnanosti, ktorou sa zrušila jedna z možností získania povolenia na zamestnanie a prechodný pobyt za účelom zamestnania cudzinca na území SR a ktorá vypustila zo zákona o službách zamestnanosti ustanovenie (pôvodný § 22 ods. 10), podľa ktorého úrad práce, sociálnych vecí a rodiny udelil povolenie na zamestnanie cudzincovi, ktorý bol v pracovnom pomere so zamestnávateľom, ktorý mal sídlo mimo územia SR a ktorý ho vysielal na základe zmluvy uzatvorenej s právnickou alebo fyzickou osobou vykonávať prácu na územie SR.

Slovenské orgány nemali možnosť overiť si existenciu či reálne fungovanie zahraničnej spoločnosti, ktorá pracovníkov vysielala. Hrozilo tak riziko vzniku fiktívnych pracovných pomerov medzi vysielajúcou spoločnosťou a cudzincami. Podľa pravidiel platných od 01.05.2018, ktoré zaviedla spomenutá novela, zamestnanci z tretích krajín môžu pracovať u slovenského zamestnávateľa len priamo na základe pracovnej zmluvy alebo na základe tzv. vnútropodnikového presunu zamestnanca.

Dôvodom prijatia uvedenej zmeny bolo predchádzať nelegálnemu zamestnávaniu, ako aj zabrániť podvodným praktikám zahraničných agentúr, ktoré na územie SR vysielali štátnych príslušníkov tretích krajín. 42. Od 01.05.2018 teda už nie je možné získať povolenie na zamestnanie a s tým súvisiaci prechodný pobyt za účelom zamestnania cudzinca na území SR podľa vyššie uvedeného ustanovenia. Povolenia na zamestnanie a s tým súvisiace prechodné pobyty za účelom zamestnania cudzinca, ktoré boli úradom práce, sociálnych vecí a rodiny udelené ešte pred 01.05.2018 zostali v platnosti po celú dobu, na ktorú boli udelené. To však nie je prípad

44. Ustanovenie § 23a ods.1 písm. m) zákona o službách zamestnanosti, na ktoré sa sťažovateľka odvoláva, rovnako tak ustanovenie § 21 písm. f) zákona o službách zamestnanosti ako aj ustanovenie § 23 ods. 6 písm. e) zákona o pobyte cudzincov obsahujú predpoklad pracovno-právneho vzťahu a vyžadujú tak v prípade ustanovenom v § 23a ods.1 písm. m) zákona o službách zamestnanosti ako aj v prípade ustanovenom v § 23 ods.6 písm. e) zákona o pobyte cudzincov splnenie ohlasovacej povinnosti.

46. Kasačný súd neprisvedčil ani argumentácii sťažovateľky, že aj keby nesplnila ohlasovaciu povinnosť, nejednalo by sa o tak závažné porušenie zákona, ale iba o porušenie poriadkovej povinnosti, nesplnenie ktorej nezakladá dôvod pre jej administratívne vyhostenie.

47. Predmetné ustanovenie zákona o pobyte cudzincov smeruje k ochrane verejného záujmu. Týmto verejným záujmom je v posudzovanej veci práve ochrana trhu práce v Slovenskej republike. Kasačný súd preto nemohol prisvedčiť argumentácii a presvedčeniu sťažovateľky o tom, že jej pracovná činnosť nepredstavuje ohrozenie verejného záujmu a nedosahuje intenzity iného spôsobu porušenia všeobecne záväzného predpisu. Práve naopak, legálna pracovná činnosť a s ňou spojené odvádzanie daní a odvodov je povinnosťou všetkých cudzincov vykonávajúcich v Slovenskej republike zárobkovú činnosť a nemôže samo o sebe viesť k tolerancii voči porušovania povinností cudzinca v oblasti cudzineckého práva a zamestnanosti.

49. V tomto smere je vhodné podotknúť, že úvahy o nepreskúmateľnosti rozhodnutia správneho orgánu nemožno odvodzovať od subjektívnej predstavy účastníka správneho konania o tom, ako podrobne by malo byť rozhodnutie správneho orgánu odôvodnené, ale musí sa jednať o objektívny stav, znemožňujúci preskúmanie napadnutého rozhodnutia správneho orgánu. Z hľadiska objektívneho je zrejmé, že odôvodnenie rozhodnutí správnych orgánov tieto atribúty spĺňajú a ani najvyšší správny súd žiaden z dôvodov, pre ktorý by mali byť napadnuté rozhodnutia pre nepreskúmatelnosť rozhodnutia zrušené, nezistil.

51. O nároku na náhradu trov kasačného konania rozhodol kasačný súd tak, že sťažovateľke, ktorá v tomto konaní nemala úspech, ich náhradu nepriznal (§ 467 ods. 1 S. s. p. a analogicky podľa § 167 ods. 1 S. s. p.). Žalovanému ich nepriznal v zmysle § 467 ods. 1 S. s. p. a analogicky podľa § 168 S. s. p.

V Bratislave dňa 27. mája 2022