1Sfk/10/2023

ROZSUDOK

V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY

Najvyšší správny súd Slovenskej republiky v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Jany Hatalovej, PhD., LL.M. (sudca spravodajca) a členov senátu JUDr. Mariána Fečíka a JUDr. Kataríny Cangárovej, PhD., LL.M, v právnej veci žalobcu: Mesto Veľké Kapušany, so sídlom L. N. Tolstého 1, 079 01 Veľké Kapušany, IČO: 00332038, právne zastúpený: JUDr. Julián Lapšanský, advokátska kancelária, spol. s r.o., so sídlom Zelinárska 8, 821 08 Bratislava, IČO: 45941815, proti žalovanému (sťažovateľovi): Úrad pre verejné obstarávanie, so sídlom Ružová dolina 10, 821 09 Bratislava, IČO: 31797903, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného Číslo spisu: 11882-P/2018 zo dňa 27.09.2018, v konaní o kasačnej sťažnosti žalovaného proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave č. k. 6S/206/2018 - 52 zo dňa 10.novembra 2022, takto

rozhodol:

Rozsudok

Krajského súdu v Bratislave č. k. 6S/206/2018-52 zo dňa 10. novembra 2022 sa zrušujea vec sa vracia Správnemu súdu v Bratislave na ďalšie konanie.

Odôvodnenie

I. Priebeh a výsledky administratívneho konania

Kapušany, IČO: 00332038 za naplnenie skutkovej podstaty správneho deliktu podľa § 149 ods. 1 písm. a) zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní v znení účinnom do 17.04.2016 (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) vydal rozhodnutie, ktorým žalobcovi uložil pokutu vo výške 99499,08 eur podľa § 149 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní za to, že pri zadávaní zákazky na uskutočnenie stavebných prác na predmet: „Modernizácia, rekonštrukcia a údržba verejného osvetlenia“, ktorého výsledkom bolo uzavretie koncesnej listiny č. 196/ 2016/OZI zo dňa 03.06.2016, použil postup obchodnej verejnej súťaže podľa § 281 až 288 zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „Obchodný zákonník“) napriek skutočnosti, že predmetná zákazka nespĺňala požiadavky na koncesiu na stavebné práce podľa § 15 zákona o verejnom obstarávaní, ale išlo o zákazku na uskutočnenie stavebných prác podľa § 3 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, spôsobom alebo postupom ustanoveným zákonom o verejnom obstarávaní, čím žalobca konal v rozpore s

Prvostupňový správny orgán mal za zo, že zákazka nespĺňala požiadavky na koncesiu na stavebné práce podľa § 15 zákona o verejnom obstarávaní, a že išlo o zákazku na uskutočnenie stavebných prác podľa § 3 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní.

Prvostupňový správny orgán zároveň v odôvodnení napadnutého rozhodnutia poukázal na špecifické znaky koncesie, ktoré ju odlišujú od klasickej zákazky, a to špecifickú formu odplatnosti, ktorá je determinovaná ďalším osobitným znakom koncesie, ktorým je prenos rizika z verejného obstarávateľa na dodávateľa. Na základe uvedeného vyhodnotil prvostupňový správny orgán, že žalobca nezvolil pri zadávaní predmetnej zákazky správny postup nakoľko koncesionár v tomto prípade nenesie žiadne významné prevádzkové riziko, ktoré by mohlo napĺňať znak koncesie a rovnako mal prvostupňový správny orgán za to, že z koncesnej zmluvy nevyplýva pre koncesionára možnosť na získanie protiplnenia od tretích subjektov.

zamietol. 5. V odôvodnení napadnutého rozhodnutia uviedol, že prvostupňový správny orgán v napadnutom rozhodnutí posúdil všetky relevantné dôkazy a to jednotlivo a následne vo vzájomnej súvislosti. Uviedol, že začal správne konanie za porušenie zákona o verejnom obstarávaní dňa 17.04.2016 z úradnej povinnosti na základe výsledku kontroly a zistení uvedených v Protokole o výsledku kontroly dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní č. 1872-70000/2017-ODII/7 zo dňa 15.05.2017, ktorý bol prerokovaný dňa 27.09.2017 a oznámil žalobcovi začatie správneho konania za porušenie zákona o verejnom obstarávaní listom zo dňa 25.04.2018. Žalobca po oboznámení sa so spisom zaslal prvostupňovému správnemu orgánu vyjadrenie č. 2016/KA/29 zo dňa 29.05.2018.

6. Krajský súd v Bratislave (ďalej ako „krajský súd“) napadnuté rozhodnutie predsedu Úradu pre verejné obstarávanie číslo spisu: 1182-P/2018 zo dňa 27.09.2018 ako aj prvostupňové rozhodnutie číslo spisu: 6501-300/2018 zo dňa 25.06.2018 zrušil a vec vrátil Úradu pre verejné obstarávanie na ďalšie konanie. Žalobcovi voči žalovanému priznal právo na úplnú náhradu trov konania. 7. V odôvodnení rozsudku uviedol, že úlohou súdu v rámci preskúmania zákonnosti rozhodnutia a postupu správnych orgánov podľa SSP je posudzovať, či správny orgán vecne príslušný na konanie si zadovážil dostatok skutkových podkladov pre vydanie rozhodnutia, či zistil vo veci skutočný stav, či konal v súčinnosti s účastníkmi konania, či rozhodnutie bolo vydané v súlade so zákonmi a inými právnymi predpismi a či obsahovalo zákonom predpísané náležitosti, teda či rozhodnutie správneho orgánu bolo vydané v súlade s hmotnoprávnymi ako aj s procesnoprávnymi predpismi. Zákonnosť rozhodnutia správneho orgánu je podmienená zákonnosťou postupu správneho orgánu predchádzajúcemu vydaniu napadnutého rozhodnutia. V rámci súdneho prieskumu súd skúma aj procesné pochybenia správneho orgánu namietané v žalobe z hľadiska toho, či takéto namietané procesné pochybenie správneho orgánu je takou vadou konania pred správnym orgánom, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Súd preskúmava aj zákonnosť postupu správneho orgánu, ktorým sa vo všeobecnosti rozumie aktívna činnosť správneho orgánu podľa procesných a hmotnoprávnych noriem, ktorou realizuje právomoc stanovenú zákonmi. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia, ktoré musí mať zákonom predpísané náležitosti. Každé rozhodnutie správneho orgánu musí spĺňať všetky zákonom naň kladené formálne náležitosti, t. j. musí byť vydané v písomnej forme, vecne príslušným správnym orgánom. Musí vychádzať zo spoľahlivo zisteného stavu veci a musí obsahovať náležitosti určené právnymi predpismi na prejednávanú vec sa vzťahujúcimi. 8. Ďalej uviedol, že osoby dotknuté rozhodnutím správneho orgánu majú právo na také

odôvodnenie

rozhodnutia, ktoré jasne a zrozumiteľne dáva odpovede na všetky právne a skutkovo relevantné otázky súvisiace s predmetom konania. Absenciu dôvodov v rozhodnutí, na základe ktorých orgán verejnej moci vo veci rozhodol, je treba považovať za prejav arbitrárnosti, znamenajúci porušenie ústavou garantovaného základného práva, majúci za následok nepreskúmateľnosť takéhoto rozhodnutia. 9. Ako ďalej uviedol krajský súd v odôvodnení svojho rozsudku z obsahu pripojeného administratívneho spisu vyplynulo, že žalobca ako verejný obstarávateľ dňa 14.04.2016 na svojej internetovej stránke zverejnil výzvu na predkladanie ponúk na zákazku „Modernizácia, rekonštrukcia a údržba verejného osvetlenia“, pričom ako súťažnú metódu použil obchodnú verejnú súťaž v zmysle Obchodného zákonníka. Žalobca po vyhodnotení súťaže uzatvoril dňa

Predmetom zákazky bola aj modernizácia a rekonštrukcia verejného osvetlenia (predstavujúca dodávku stavebných materiálov a stavebných prác) v celkovej výške 902.096,- € bez DPH pri zohľadnení úročenia za obdobie trvania zmluvy 20 rokov. Predmetná uzatvorená Zmluva bola zverejnená na internetovej stránke žalobcu dňa 13.06.2016. Žalovaný začal Oznámením zo dňa 07.03.2017 výkon kontroly predmetnej zákazky a z kontroly vyhotovil Protokol dňa 15.05.2017, ktorý prerokoval so žalobcom dňa 27.09.2017 (zápisnica o prerokovaní Protokolu). Dňa 25.04.2018

Začiatok plynutia subjektívnej lehoty predpokladá reálnu vedomosť žalovaného o tom, že došlo k porušeniu zákona kontrolovaným subjektom - žalobcom. Správny súd bol názoru, že v danej veci nebol žalovaný spôsobilý konštatovať a ustáliť porušenie zákona už dňom zverejnenia posudzovanej koncesnej zmluvy na internetovej stránke žalobcu tak, ako to tento namietal v podanej žalobe. Je celkom zrejmé, že samotné zverejnenie danej koncesnej zmluvy automaticky neznamená vedomosť žalovaného o tom, že jej uzatvorením došlo k porušeniu zákona. Takúto vedomosť mohol v danom prípade žalovaný nadobudnúť až po komplexnom odbornom posúdení predmetnej zverejnenej koncesnej zmluvy, pričom v rámci takéhoto posúdenia sa musel oboznámiť so všetkými skutočnosťami majúcimi vplyv na posúdenie možného porušenia zákona pri jej uzatvorení. K takejto situácii mohlo dôjsť až potom, čo posudzovanú koncesnú zmluvu žalovaný podrobil preskúmaniu v rámci začatého výkonu kontroly, pričom začatá kontrola danej koncesnej zmluvy bola ukončená až prerokovaním Protokolu, k čomu došlo dňa 27.09.2017 (zápisnica o prerokovaní Protokolu).

o verejnom obstarávaní. Objektívna lehota 3 roky začala plynúť dňa 03.06.2016, subjektívna lehota 1 rok začala plynúť dňa 27.09.2017 a deliktuálne konanie žalovaný začal dňa 25.04.2018. 11. Ďalej krajský súd námietku rozporu výroku prvostupňového rozhodnutia s odôvodnením tohto rozhodnutia vyhodnotil ako zjavne účelovú, nakoľko výrok prvostupňového rozhodnutia riadne a jasne uvádza v čom spočívalo identifikované porušenie zákona o verejnom obstarávaní pri zadávaní posudzovanej zákazky a odôvodnenie prvostupňového rozhodnutia - bod 44. veta prvá nie je s výrokom rozhodnutia v žiadnom rozpore ako sa mylne domnieval žalobca. Výrok prvostupňového rozhodnutia .

12. Podľa názoru krajského súdu námietka žalobcu o prípustnosti použitia verejnej obchodnej súťaže (podľa ustanovení Obchodného zákonníka) priamo súvisí a je závislá od posúdenia námietok vznesených žalobcom v rámci posúdenia splnenia zákonných náležitostí posudzovanej zmluvy ako koncesnej zmluvy. V prípade, ak by posudzovanú zmluvu bolo možné pokladať za koncesnú zmluvu, tak potom mohol žalobca vzhľadom na výšku hodnoty zákazky (do 5.000.000,- €) postupovať podľa ustanovení Obchodného zákonníka o obchodnej

Pri posudzovaní predmetnej Zmluvy je potrebné v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, Smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2014/23 EÚ a judikatúrou Súdneho dvora EÚ na danú problematiku sa vzťahujúcou ustáliť či Zmluva spĺňala kritéria na to, aby mala charakter koncesnej zmluvy. Toto predpokladalo naplnenie znakov koncesie v zmysle § 15 zákona o verejnom obstarávaní - špecifická forma jej odplatnosti a tiež aj prenosom ekonomického rizika prevádzkovania predmetu zmluvy z verejného obstarávateľa (žalobcu) na koncesionára (spoločnosť Siemens).

15. Správny súd musel konštatovať, že prijatý záver žalovaného v preskúmavaných rozhodnutiach o tom, že posudzovaná Zmluva nemá znaky koncesie, nie je podložený dôkazmi, ktoré by boli obsiahnuté v administratívnom spise, a ktorú skutočnosť namietal žalobca v podanej žalobe. Správny súd uviedol, že žalovaný svoje tvrdenia o tom, že koncesionár nenesie prevádzkové riziko zodpovedajúce koncesii nevyplýva z dôkazov uvedených v preskúmavaných rozhodnutiach a takéto dôkazy nie sú ani súčasťou administratívneho spisu a odôvodnenie preskúmavaných rozhodnutí nemá oporu ani vo vykonanom dokazovaní. Žalovaný svoje tvrdenia o neprenesení rizika na koncesionára odôvodnil len výškou dojednaných mesačných platieb žalobcu, pričom tieto skutočnosti nedal do žiadnej komparácie s prevádzkovými nákladmi koncesionára, ktoré tento by mal vynaložiť počas trvania zmluvy za prevádzku, údržbu a opravu prevádzkovaného verejného osvetlenia a z ktorých by mohol takýto jeho záver vyplývať. Taktiež žalovaný vôbec nezohľadnil náklady koncesionára, ktoré sa zaviazal vynaložiť na rekonštrukciu verejného osvetlenia.

16. Správny súd ďalej konštatoval, že nakoľko v administratívnom spise a ani v odôvodneniach preskúmavaných rozhodnutí nie je nijako preukázané tvrdenie žalovaného ohľadom neprenesenia rizika na koncesionára a žalobca namietal skutočnosť, že preskúmavané rozhodnutia a ani administratívny spis neobsahuje žiadne také dôkazy, z ktorých by vyplývali tieto tvrdenia žalovaného, správny súd konštatuje, že žalovaným prezentovaný zistený skutkový stav vo veci, ktorý vzal ako základ pre odôvodnenie preskúmavaných rozhodnutí nemal oporu v dôkazoch obsiahnutých v administratívnom spise. Potom nie je zo strany správneho súdu ani možné relevantne posúdiť, či predmetná Zmluva spĺňala kritéria koncesnej zmluvy ako to prezentoval žalobca alebo nie a išlo o zákazku na stavebné práce ako to vyhodnotil žalovaný.

III. Konanie pred kasačným súdom

19. Pokiaľ sa jedná o sťažnostný bod nesprávneho právneho posúdenia veci, sťažovateľ uviedol, že verejní obstarávatelia majú v zásade na výber, či na účely plnenia svojich potrieb zadajú zákazku alebo koncesiu. Pokiaľ sa však verejný obstarávateľ rozhodne, že plnenie svojich potrieb zabezpečí zadaním koncesie, musí byť schopný preukázať, že daná koncesia spĺňa definičné znaky koncesie ustanovené zákonom o verejnom obstarávaní. Špecifickým znakom koncesie, ktorý ju odlišuje od klasickej zákazky, je špecifická forma odplatnosti, ktorá je determinovaná ďalším osobitným znakom koncesie, ktorým je prenos rizika z verejného obstarávateľa na dodávateľa. Sťažovateľ v tejto súvislosti poukázal na rozsudok SD EÚ C-200/

21. Sťažovateľ v tejto súvislosti dal do pozornosti bod 40 napadnutého rozhodnutia, v ktorom sťažovateľ poukázal na charakteristiku koncesie podľa bodu 11 preambuly Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ zo dňa 26.02.2014 o udeľovaní koncesií, ako aj ďalšie body preambuly Smernice č. 2014/23/EÚ, z ktorých vyplýva, že hlavným znakom koncesie je prenos prevádzkového rizika ekonomickej povahy na koncesionára.

23. Sťažovateľ ďalej uviedol, že predmetná Zmluva je obsiahnutá v dokumentácii žalobcu k predmetnej zákazke, ktorá tvorila jeden z podkladov pre rozhodnutie. Z odôvodnenia rozsudku nie je možné zistiť, ktorý konkrétny dôkaz krajskému súdu chýba.

25. Podľa názoru sťažovateľa je v danej veci potrebné vychádzať aj zo zákonnej povinnosti všeobecných súdov náležite a presvedčivo odôvodniť ich rozhodnutia, ktorá je dôležitou súčasťou základného práva na súdnu ochranu a základného práva na spravodlivý proces. 26. Žalobca vo vyjadrení ku kasačnej sťažnosti navrhol kasačnú sťažnosť zamietnuť.

27. Najvyšší správny súd Slovenskej republiky (ďalej aj „Najvyšší správny súd SR“) konajúci ako kasačný súd (ďalej aj „kasačný súd“) preskúmal napadnutý rozsudok krajského súdu v medziach sťažnostných bodov [§ 438 ods. 2, § 445 ods. 1 písm. e), ods. 2 S.s.p,], pričom po zistení, že kasačná sťažnosť bola podaná oprávnenou osobou v zákonnej lehote (§ 442 ods. 1, § 443 ods. 2 S.s.p,), a že ide o rozhodnutie, proti ktorému je kasačná sťažnosť prípustná (§ 439 ods. 1 S.s.p.), vo veci v zmysle § 455 S.s.p. nenariadil pojednávanie, keď deň vyhlásenia rozhodnutia bol zverejnený minimálne 5 dní vopred na úradnej tabuli a na internetovej stránke Najvyššieho správneho súdu SR www.nssud.sk podľa § 137 ods. 4 S.s.p. v spojení s § 452 ods. 1 S.s.p, a po neverejnej porade senátu jednomyseľne dospel k záveru, že rozsudok krajského súdu je potrebné zrušiť a vec mu vrátiť na ďalšie konanie.

Ak správny súd zruší rozhodnutie orgánu verejnej správy a vráti mu vec na ďalšie konanie, je povinný v odôvodnení rozsudku uviesť aj to, ako má orgán verejnej správy vo veci ďalej postupovať. Správny súd dbá, aby odôvodnenie rozsudku bolo presvedčivé.

30. Z obsahu súdneho spisu, ktorého súčasťou je administratívny spis žalovaného, kasačnému súdu vyplynulo, že prvostupňovým správnym orgánom rozhodnutím číslo spisu: 6501-3000/ 2018 zo dňa 25.06.2018 bola žalobcovi za naplnenie skutkovej podstaty správneho deliktu podľa § 149 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní v znení účinnom do 17.04.2016 uložená pokuta vo výške 99499,08 eur za to, že pri zadávaní zákazky na uskutočnenie stavebných prác na predmet zákazky „Modernizácia, rekonštrukcia a údržba verejného osvetlenia“, ktorého výsledkom bolo uzavretie koncesnej zmluvy č. 196/2016/OZI zo dňa 19.03.2016, použil postup obchodnej verejnej súťaže podľa § 281 až § 288 zákona č. 513/1991 Zb.

31. Kasačný súd poukazuje na to, že podľa názoru prvostupňového správneho orgánu zákazka nespĺňala požiadavky na koncesiu na stavebné práce podľa § 15 zákona o verejnom obstarávaní. Prvostupňový správny orgán v odôvodnení rozhodnutia poukázal na špecifické znaky koncesie, ktoré ju odlišujú od klasickej zákazky a to špecifickú formu odplatnosti, ktorá je determinovaná ďalším osobitným znakom koncesie, ktorým je prenos rizika z verejného obstarávateľa na dodávateľa. Žalobca podľa názoru prvostupňového správneho orgánu nezvolil pri zadávaní predmetnej zákazky správny postup, nakoľko koncesionár v tomto prípade neniesol žiadne významné prevádzkové riziko, ktoré by mohlo napĺňať znak koncesie a rovnako z koncesnej zmluvy nevyplývala pre koncesionára možnosť na získanie protiplnenia od tretích osôb.

33. V tejto súvislosti žalovaný upozornil na to, že práve z bodu 18 Preambuly Smernice 23/ 2014/EÚ vyplýva všeobecne aplikovateľné konštatovanie uvedené prvostupňovým správnym orgánom v bode 37. prvostupňového rozhodnutia, že verejný obstarávateľ v súlade s koncesnou zmluvou môže koncesionárovi poskytnúť čiastočné peňažné plnenie, avšak toto finančné plnenie nesmie byť takého charakteru, že koncesionárovi zaručí náhradu vynaložených finančných prostriedkov a odstráni tým podstatnú časť rizika, ktoré koncesionár nesie.

35. Následne kasačnému súdu vyplynulo, že žalovaný upriamil pozornosť na skutočnosť, že žalobca ako jednotka samosprávy zabezpečuje podľa § 3 ods. 4 zákona č. 369/1990 Zb. o obecnom zriadení v znení účinnom v čase zadania zákazky verejnoprospešné služby, medzi ktoré okrem iných patrí aj správa a údržba verejného osvetlenia. Z povahy plnení teda vyplýva, že verejné osvetlenie je zabezpečené priamo žalobcom, ktorý koncesionárovi uhradí cenu za

Zmluva totiž v čl. I. bod 5 jednoznačne ustanovuje obsah práva užívania osvetlenia koncesionárom, pričom je zrejmé, že predmetné užívanie je obmedzené vyslovene za účelom výstavby a údržby verejného osvetlenia. 37. Kasačný súd poukazuje na to, že krajský súd svoje odôvodnenie a vyslovenie záverov, prečo zrušil rozhodnutie žalovaného ako i rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu a vec vrátil Úradu pre verejné obstarávanie na ďalšie konania založil na konštatácii, že pri posudzovaní predmetnej Zmluvy je potrebné v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní,

V preskúmavaných rozhodnutiach žalovaný konštatoval, že vzhľadom na ustanovenia zmluvy nebol koncesionár vystavený prenosu ekonomického rizika na neho, nakoľko tento mal zo strany verejného obstarávateľa (žalobcu) počas celej doby trvania zmluvy garantované peňažné plnenia za predmet zmluvy. Žalovaný uzavrel, že koncesionár neniesol žiadne významné prevádzkové riziko, ktoré by napĺňalo znaky koncesie.

39. Krajský súd pri odôvodňovaní napadnutého rozsudku nepostupoval v zmysle zákonných pravidiel. Kasačný súd musí konštatovať, že z odôvodnenia rozsudku nie je zrejmé, na základe akých konkrétnych skutkových okolností a dôkazov dospel krajský súd k svojmu záveru, že zistený skutkový stav, ktorý správne orgány vzali ako základ pre odôvodnenie preskúmavaných rozhodnutí nemal oporu v administratívnom spise a akým spôsobom na skutkový stav daný v prejednávanej veci aplikoval relevantné ustanovenia právnych predpisov.

41. Z vlastného odôvodnenia rozsudku krajského súdu musí byť zrejmé, ktoré skutočnosti súd považoval za podstatné pre ustálenie skutkového stavu veci a akým spôsobom ich právne posúdil (teda ako zistený skutkový stav podriadil pod relevantnú právnu normu).

Vlastná argumentácia krajského súdu musí poskytnúť komplexný a zrozumiteľný obraz o predmete konania a vo vzťahu k argumentácii účastníkov musí obsahovať jasné odpovede na otázky, ktoré sú predmetom sporu. 42. Krajský súd pre potreby prejednávanej veci nedostatočne vysvetlil svoje právne závery. Aj keď zdanlivo krajský súd reagoval na dôvody uvádzané v napadnutých rozhodnutiach, kvalitatívne nemožno vyslovené právne závery považovať za dostatočné pre naplnenie princípov spravodlivého procesu. Konkrétnosť dôvodov rozhodnutia musí nájsť svoje adekvátne premietnutie do konkrétnosti argumentácie správneho súdu v odôvodnení jeho

44. V novom konaní rozhodne prvostupňový súd i o nároku na náhradu trov kasačného konania (§ 467 ods.3 S.s.p.). 45. Toto rozhodnutie prijal kasačný súd jednomyseľne.

Poučenie:

Proti tomuto rozsudku opravný prostriedok nie je prípustný.

V Bratislave dňa 31. marca 2025