2Sfk/24/2023

ROZSUDOK

V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY

Najvyšší správny súd Slovenskej republiky v senáte zloženom z predsedu senátu prof. JUDr. Juraja Vačoka, PhD. a členov senátu JUDr. Eleny Berthotyovej, PhD., JUDr. Mariána Trenčana, v právnej veci žalobcu: Mesto Kežmarok, so sídlom Hlavné námestie 1, 060 01 Kežmarok, IČO: 00326283, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, v konaní o kasačnej sťažnosti žalobcu proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave, č. k.: 1S/208/2017-95, takto

rozhodol:

I. Rozsudok Krajského súdu v Bratislave č. k.: 1S/208/2017-95 z 10. novembra 2022 sa mení tak, že rozhodnutie žalovaného č. 12895-9000/2017 z 11. augusta 2017 sa zrušuje a vec sa vracia žalovanému na ďalšie konanie. II. Žalobcovi sa proti žalovanému priznáva úplná náhrada dôvodne vynaložených trov konania.

Odôvodnenie

I. Konanie pred orgánmi verejnej správy

2. Vzhľadom na skutočnosť, že zhotoviteľ je v zmysle zmluvy o dielo nositeľom výhradných práv k predmetu zákazky (projektovej dokumentácie) a neudelil žalobcovi súhlas na spracovanie diela, žalobca postupom podľa § 116 ods. 1 písm. a) v nadväznosti na § 81 písm. b) bod 3 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v účinnom znení (ďalej len „ZVO“) (priamym rokovacím konaním) zadal podlimitnú zákazku: Aktualizovanie, zmena a dopracovanie projektovej dokumentácie stavby: „Rekonštrukcia zimného štadióna v Kežmarku - Dostavba a prestavba pre účely nízkoenergetickej viacúčelovej haly“ práve zhotoviteľovi. Mal za to, že sú splnené podmienky pre priame rokovacie konanie, nakoľko prepracovanie projektovej dokumentácie môže vykonať len zhotoviteľ, ktorý k nej má výhradné práva a projektová dokumentácia je jeho

Rada Úradu pre verejné obstarávanie v postavení odvolacieho orgánu vydala rozhodnutie č. 12895-9000/2017 z 11. augusta 2017 (ďalej len „rozhodnutie žalovaného“), ktorým rozhodla o odvolaní žalobcu tak, že odvolanie zamietla a prvostupňové rozhodnutie potvrdila. 5. Žalovaný dôvodil, že situácie opodstatňujúce použitie priameho rokovacieho konania sú taxatívne upravené v § 81 písm. b) bod 3 ZVO, z ktorého vyplýva, že môže byť obstarávateľom využité vtedy, ak práce alebo služby môže poskytnúť len určitý subjekt, za kumulatívneho splnenia podmienok: a) ide o výhradné práva; b) neexistuje žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada a c) chýbajúca hospodárska súťaž nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného

7. K druhej podmienke žalovaný uviedol, že vychádzajúc z bodu 50 preambuly smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (ďalej len „smernica 2004/24/EÚ“) je zrejmé, že jej vyhodnotenie prichádza do úvahy až vtedy, keď je preukázané, že chýbajúca hospodárska súťaž z dôvodu výhradných práv, nie je výsledkom konania alebo opomenutia verejného obstarávateľa, a teda umelého zúženia parametrov verejného obstarávania.

9. Žalovaný podotkol, že požadovaná výnimočnosť priameho rokovacieho konania by nemohla byť dosiahnutá, pokiaľ by na využitie tohto postupu stačilo, aby si verejní obstarávatelia v zmluvách, na základe ktorých nadobúdajú projektovú dokumentáciu (autorské dielo), nevyhradili nadobudnutie práv umožňujúcich im zadanie zákazky na jej neskoršie spracovanie. K námietke, že v konaní nebolo preukázané úmyselné zúženie parametrov verejného obstarávania žalovaný uviedol, že nie je podstatné, či situáciu výlučnosti vytvoril žalobca úmyselným konaním, nedbanlivostným konaním alebo opomenutím. 10. Žalobca nepreukázal splnenie tretej podmienky, že chýbajúca hospodárska súťaž vyplývajúca z výhradných práv zhotoviteľa, nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania, a preto podľa žalovaného postupoval v rozpore so ZVO, keď využil priame rokovacie konanie.

II. Konanie pred správnym súdom

III. Kasačná sťažnosť žalobcu, stanoviská účastníkov

15. Vo vzťahu k porušeniu práva na spravodlivý proces žalobca namietal odôvodnenie rozsudku správneho súdu, ktorému chýba odôvodnenie záverov po právnej aj skutkovej stránke, v rozhodnutí podľa žalobcu absentuje uvedenie, z akých dôkazov súd vychádzal, ako tieto vyhodnotil a akým spôsobom a prečo aplikoval predmetné ustanovenia.

vrátiť správnemu súdu na ďalšie konanie. 17. Žalovaný sa ku kasačnej sťažnosti vyjadril podaním z 1. februára 2023 tak, že sa v celom rozsahu stotožňuje s odôvodnením rozsudku správneho súdu a zotrváva na argumentoch z rozhodnutia žalovaného. Rozsudok správneho súdu považuje za riadne odôvodnený. 18. Žalovaný zopakoval, že pokiaľ sťažovateľ nezabezpečil prevod práv na ďalšie použitie diela, resp. jeho zmenu, nemôže sa dovolávať použitia priameho rokovacieho konania a argumentovať výhradnosťou práv určitého hospodárskeho subjektu. Na podporu svojho záveru

. . . obstaranie informačného systému bez licenčných práv objektívne vytvára situáciu umelého zúženia parametrov budúcich verejných obstarávaní na jeho údržbu a vývoj. 19. K žalobcovmu poukazu na rozsudok Najvyššieho súdu Českej republiky sp. zn. 5Afs/ 42/2012 žalovaný uviedol, že žalobca neozrejmil, prečo by mal byť predmetný rozsudok aplikovateľný na prejednávaný prípad. Žalovaný má za to, že tento rozsudok aplikovateľný nie je, pretože predmetom konania bola špecializovaná zákazka, avšak v tu prejednávanom prípade o špecializovanú zákazku nejde.

20. Najvyšší správny súd Slovenskej republiky v postavení kasačného súdu (ďalej aj „kasačný súd“) preskúmal rozsudok správneho súdu v rozsahu podanej kasačnej sťažnosti. Jeho príslušnosť pre toto konanie a rozhodnutie je daná v § 11 písm. h) SSP.

22. So zreteľom na § 439 ods. 1, § 442 ods. 1, § 443 ods. 2 písm. a) SSP účinného do 30. júna 2023 kasačný súd skonštatoval, že podaná kasačná sťažnosť smeruje proti rozsudku, voči ktorému je prípustná, bola podaná oprávnenou osobou, včas. Súdny poplatok bol uhradený.

Správny súd bol síce stručný a v prevažnom rozsahu argumentoval rovnako ako prvostupňový orgán a žalovaný, avšak jasne objasnil skutkový ako aj právny základ rozhodnutia. Z rozsudku správneho súdu je zrejmé, na základe akých ustanovení rozhodoval, ako tieto aplikoval na prejednávanú vec a prečo rozhodol tak, ako uviedol vo výrokovej časti svojho rozsudku.

proces. Kasačný súd odôvodnenie rozsudku správneho súdu považoval za dostatočné a súladné aj s požiadavkami vyplývajúcimi z rozhodovacej praxe Ústavného súdu Slovenskej republiky (viď. napr. uznesenie Ústavného súdu Slovenskej republiky sp. zn. IV. ÚS 115/03 z 3. júla 2003).

S týmto záverom sa stotožnil tak žalovaný ako aj správny súd a žalobca ho namietal ako nesprávne právne posúdenie. Námietku žalobcu kasačný súd vyhodnotil ako dôvodnú. 26. Kasačný súd sa nestotožnil s tým, že je v prejednávanom prípade možné konštatovať, že stav exkluzivity zhotoviteľa na prepracovanie projektovej dokumentácie zapríčinil sám žalobca a že nebol preto oprávnený použiť postup priameho rokovacieho konania.

27. Kasačný súd si je vedomý svojho rozsudku sp. zn. 4Sžfk/27/2020 z 26. mája 2022, metodického usmernenia žalovaného (viď. Metodické usmernenie č. 5/2016 z 19. mája 2016 - Priame rokovacie konanie; dostupné na: https://www.uvo.gov.sk/aktualne-temy/aktualita/ priame-rokovacie-konanie) ako aj odbornej literatúry, ktoré sa zhodujú v tom, že: V prípade zmlúv v oblasti informačno-komunikačných technológií, keď chýbajúca hospodárska súťaž je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania, tak použitie priameho rokovacieho konania je možné považovať za neopodstatnené. Ide o prípad,

In: AZUD, Ján, PLAVÁKOVÁ, Lucia, BARTOŠ, Peter. Zákon o verejnom obstarávaní. 1. vydání. Bratislava: C. H. Beck, 2019, s. 999.) 28. Aj keď skutková situácia v tu prejednávanom prípade a v prípade prejednávanom vo vyššie citovanom komentári a rozsudku sp. zn. 4Sžfk/27/2020 z 26. mája 2022 je obdobná v tom, že verejný obstarávateľ si v pôvodnom verejnom obstarávaní nevymienil súhlas autora so spracovaním diela (resp. uzavretie licenčnej zmluvy podľa § 65 a nasl.

30. Z uvedeného dôvodu (predvídateľnosť a vysoká pravdepodobnosť nutnosti zásahov do diela v budúcnosti) je možné od verejného obstarávateľa vyžadovať, aby výhradné práva k autorskému dielu (informačnému systému) od autora nadobudol vopred a v potenciálnom následnom súťažnom postupe zadávania zákazky (napr. na servis, údržbu informačného systému) nemusel využiť výlučne postup priameho rokovacieho konania, ale tieto práva by mohol poskytnúť úspešnému uchádzačovi riadneho verejného obstarávania, čim by došlo k rozšíreniu hospodárskej súťaže na neobmedzený počet hospodárskych subjektov.

Najmä nie v takom rozsahu ako sa stalo v tu prejednávanom prípade, pri ktorom je nutné zásadné prepracovanie projektovej dokumentácie verejne obstarávať. V nadväznosti na uvedené vyššie preto vyvstáva otázka predvídateľnosti potreby takýchto zásahov. Pri informačnom systéme, kde potreba zásahov je istá, musí túto potrebu verejný obstarávateľ aj predvídať, čo sa prejaví vo vymienení si súhlasu na zásahy do odovzdanej zákazky už v pôvodnom verejnom obstarávaní. Nevymienenie si súhlasu v takomto prípade môže preto logicky viesť aj k umelému zúženiu parametrov následného verejného obstarávania, nakoľko verejný obstarávateľ tým zúži počet hospodárskych subjektov spôsobilých servis informačného systému vykonať. Naopak pri projektovej dokumentácii tomu tak nie je. Žalobcovi nemožno pričítať na ťarchu, že si nevymienil súhlas so spracovaním diela už pri podpise zmluvy o dielo na základe pôvodného verejného obstarávania, keďže od neho nemožno spravodlivo požadovať predvídanie potreby prepracovania projektovej dokumentácie (resp. spracovania diela), keď podobné zásahy pri projektových dokumentáciách bežné nie sú. c) Otázka predvídateľnosti v prejednávanom prípade

Nie je mu preto možné vyčítať, že si v pôvodnom verejnom obstarávaní nevymienil súhlas na spracovanie diela, keď zo žiadnych okolností nemohol takúto potrebu predpokladať. Dobromyseľnosť žalobcu pri pôvodnom verejnom obstarávaní je tak ďalšou z okolností, ktorá musí byť v prejednávanom prípade zohľadnená v jeho prospech. Neuskutočnenie Deaflympiády bez zavinenia žalobcu hneď neznamená, že stav výlučnosti je objektívny, avšak má zásadný vplyv na posúdenie toho, či je možné žalobcovi vyčítať nevymienenie si súhlasu so spracovaním diela v pôvodnom verejnom obstarávaní s ohľadom na (ne)predvídateľnosť potreby prepracovať riadne vysúťaženú zákazku. d) Hospodárnosť vymienenia súhlasu so spracovaním diela S vyššie pertraktovanou otázkou predvídateľnosti úzko súvisí hospodárnosť vymienenia si súhlasu so spracovaním diela. Nebolo by od verejného obstarávateľa hospodárne vymieniť si súhlas na spracovanie diela aj vtedy, keď spracovanie diela nie je bežné a takúto potrebu ani nepredpokladá. Získanie takéhoto súhlasu, resp. širších licenčných oprávnení totiž predstavuje finančné

Pokiaľ žalovaný argumentoval, že závery rozsudku aplikovateľné nie sú z dôvodu, že v českom prípade išlo o špecializovanú zákazku, takáto argumentácia nie je na mieste. „Špecializovaná zákazka“ nie je pojem právny, ktorý by znamenal aplikáciu iných zákonných ustanovení, ale ide o vyjadrenia špecifickosti predmetu zákazky, ktorý (podobne ako projektová dokumentácia) bol jednorazového charakteru s účelom splniť v danej chvíli stanovené úlohy a zaniknúť.

Kasačný súd má za to, že nie je možné vyžadovať od verejných obstarávateľov, aby si vymieňovali súhlas na spracovanie diela en bloc vo všetkých verejných obstarávaniach, ale že je nutné prihliadať aj na hospodárnosť takejto požiadavky vzhľadom na pravdepodobnosť potreby spracovania diela v budúcnosti, ktorú musí verejný obstarávateľ vyhodnotiť v čase pôvodného verejného obstarávania. Stanovenie podmienky vyjadrenia súhlasu so spracovaním diela, vo všetkých verejných obstarávaniach a bez vyššie opísaného vyhodnocovania by bolo nehospodárne a rozporné s účelom ZVO. e) Stavebné úpravy bez súhlasu autora Nakoniec kasačný súd vzhliadol rozdiel medzi obstaraním informačného systému a projektovej dokumentácie aj v skutočnosti, že isté zásahy sú v situácii, kedy sa projektová dokumentácia pretaví do skutočnej stavby, aprobované priamo autorským zákonom. Jeho ustanovenie § 33 ods. 7 oprávňuje vlastníka alebo iného užívateľa stavby vykonať stavebné úpravy a práce na udržanie stavby v dobrom stave a na zachovanie jej funkčného využívania. Takéto zásahy do diela nepredstavujú porušenie autorských práv, aj keď sú vykonané bez súhlasu autora. Nevymienenie si súhlasu na spracovanie diela (projektovej dokumentácie a následnej stavby) preto nepredstavuje také výrazné obmedzenie do budúcna, ako je tomu pri obstarávaní informačného systému. 32. Vzhľadom na súhru všetkých vyššie uvedených dôvodov, ktoré robia prejednávaný prípad špecifickým, má kasačný súd za to, že nie je možné súhlasiť s právnym posúdením, že následkom nevyžiadania si súhlasu na spracovanie projektovej dokumentácie je umelé zúženie parametrov verejného obstarávania žalobcom, ktorý tým sám vytvoril stav exkluzivity. Námietku nesprávneho právneho posúdenia preto vyhodnotil kasačný súd ako dôvodnú a rozhodol tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozsudku. 33. Úlohou žalovaného v ďalšom konaní bude opätovne vyhodnotiť všetky zákonné podmienky pre postup priameho rokovacieho konania s ohľadom na to, či žalobca uniesol dôkazné bremeno pri preukazovaní ich splnenia. Pritom je žalovaný viazaný právnym názorom kasačného súdu, že nevyžiadanie si súhlasu so spracovaním diela v pôvodnom verejnom obstarávaní nemôže byť v tu prejednávanom prípade umelým zúžením parametrov verejného obstarávania a porušením ustanovení § 116 ods. 1 písm. a) v nadväznosti na § 81 písm. b) bod 3 ZVO a § 10 ods. 2 ZVO.