2Sfk/50/2023

ROZSUDOK

V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY

Najvyšší správny súd Slovenskej republiky v senáte zloženom z predsedu senátu JUDr. Mariána Trenčana a členov senátu JUDr. Eleny Berthotyovej, PhD. a prof. JUDr. Juraja Vačoka, PhD., v právnej veci žalobcu (sťažovateľa): eng power, s.r.o. v konkurze, M. R. Štefánika 13, 048 01 Rožňava, IČO 36194824, právne zastúpeného: IURISTICO, s.r.o. advokátske spoločenstvo, Cimborkova 13, 040 01 Košice, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, za účasti ďalšieho účastníka: VODOHOSPODÁRSKA VÝSTAVBA, š. p., so sídlom Karloveská 2, 842 02 Bratislava, IČO: 00156752, právne zastúpeného: SOUKENÍK - ŠTRPKA, s.r.o., Šoltésovej 14, 811 08 Bratislava, o kasačnej sťažnosti žalobcu proti právoplatnému rozsudku Krajského súdu v Bratislave č. k. 2S/267/2022-292 z 26. apríla 2023, ECLI:SK:KSBA:2023:1018201657.1, v konaní o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 10875-9000/2018 zo dňa 9. októbra 2018, jednohlasne takto

rozhodol:

I. Kasačná sťažnosť sa zamieta . II. Účastníkom kasačného konania sa nárok na náhradu trov kasačného konania nepriznáva .

Odôvodnenie

I. Konanie pred orgánmi verejnej správy

verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej „ZVO“) vylúčený zo zadávania vyššie uvedenej zákazky. V záveroch odôvodnenia oznámenia verejný obstarávateľ uviedol, že má povinnosť uloženú zákonom v zmysle § 40 ods. 6 písm. a) a písm. c) ZVO vylúčiť žalobcu z procesu verejného obstarávania pre vyššie uvedenú zákazku z dôvodu, že jeho ponuka nespĺňa podmienky účasti verejného obstarávateľa na predmet zákazky uvedené v súťažných podkladoch.

3. Z odôvodnenia oznámenia verejného obstarávateľa o vylúčení, ďalej z rozhodnutí žalovaného a z pripojených administratívnych spisov vyplynulo, že verejný obstarávateľ v zmysle § 34 ods. 1 písm. b) a ods. 2 ZVO požadoval, aby uchádzači vo svojich ponukách predložili referencie o zákazkách uskutočnených za predchádzajúcich 7 rokov, ktoré by spĺňali (okrem iného) nasledujúce požiadavky: „Zoznam zákaziek (referencií) na dodávku a montáž funkčného technologického celku pozostávajúceho najmä z oceľových konštrukcií slúžiacich na zahradzovanie, uzatváranie na vodnom toku s hodnotou priemerného ročného prietoku minimálne 1500 m3/s, minimálne 1 takáto zákazka musí byť realizovaná s minimálnou celkovou hmotnosťou oceľových konštrukcií 1000 (tisíc) ton, pričom minimálna hmotnosť aspoň jedného samostatného pohyblivého celku, ktorého pohyb je zabezpečený funkčným technologickým celkom, musí byť 400 (štyristo) ton na stavbách.“ „Zoznam zákaziek (referencií) na projekčné práce na funkčnom technologickom celku hradiacich oceľových konštrukcií na plavebných komorách na vodnom toku s hodnotou

Minimálny rozdiel hornej a dolnej hladiny pre zaťaženie na únavu bol uvažovaný 15 (pätnásť) m.“ (cit. z podmienok účasti uvedených v súťažných podkladoch - body 3.1.1. a 3.1.4. časť 3 Technická alebo odborná spôsobilosť vo Zväzku 4). Splnenie uvedenej podmienky účasti stanovenej v zmysle § 34 ods. 1 písm. b) ZVO žalobca najprv dokladoval referenciou spoločnosti ATB Riva Calzoni S.p.A., ktorú na základe žiadosti verejného obstarávateľa podľa § 40 ods. 5 ZVO nahradil referenciami nasledovných

4. K referencii GOŠA MONTAŽA, HE Derdap I žalovaný po preskúmaní veci a na základe vyhodnotení odpovedí žalobcu na žiadosť o vysvetlenie konštatoval, že kontrolovaný postupoval pri vyhodnotení predmetnej referencie v súlade s § 40 ods. 1 ZVO, keď dospel k záveru, že žalobca touto referenciou nepreukázal, že by v období siedmich rokov odo dňa vyhlásenia verejného obstarávania realizoval zákazku, ktorej predmetom bola dodávka a montáž funkčného technologického celku s minimálnou celkovou hmotnosťou oceľových konštrukcií 1000 ton súlade s požiadavkami, ktoré kontrolovaný zadefinoval v podmienke

účasti. 6. K referencii PPT INZENJERING, projekt Sankt-Peterburg, žalovaný uviedol, že za účelom riadneho posúdenia žalobcom namietaných skutočností požiadal o poskytnutie odborného stanoviska odborníka pôsobiaceho na Katedre hydrotechniky Stavebnej fakulty STU v

Podľa záveru žalovaného aj v prípade tejto referencie kontrolovaný postupoval v súlade s § 40 ods. 1 ZVO, keď skonštatoval, že referencia nepreukazuje splnenie podmienky účasti uvedenej v bode 3.1.4. 7. K referencii PPT INZENJERING, projekt Djerdap II, žalovaný uviedol, že tu je uvedená celková hmotnosť oceľových konštrukcií 900 ton, pričom kontrolovaný v podmienke účasti požadoval min. 1000 ton. Ďalej sa v predmetnej referencií uvádza, že hmotnosť jedného samostatného pohyblivého celku bola 225 ton, pričom v podmienkach účasti kontrolovaný uviedol požiadavku na hmotnosť jedného samostatného pohyblivého celku min. 400 ton. Podľa údajov v referencii bol minimálny rozdiel hornej a dolnej hladiny 12,70 metrov, zatiaľ čo kontrolovaným požadovaný minimálny rozdiel mal byť 15 metrov.

8. K námietkam žalobcu o potrebe opakovaného použitia inštitútu nahradenia inej osoby žalovaný uzavrel, že inštitút nahradenia inej osoby podľa § 40 ods. 5 ZVO, rovnako ako inštitút vysvetlenia podľa § 40 ods. 4 tohto zákona, je verejný obstarávateľ povinný v procese v verejného obstarávania uplatniť len jeden krát a preto bol postup a kontrolovaného v súlade

II. Konanie pred správnym súdom

Závery žalovaného o správnosti a zákonnosti postupu kontrolovaného vychádzajú podľa žalobcu z nesprávnych skutkových zistení a nemajú podklad v spisoch, čoho dôsledkom je nesprávne právne posúdenie veci. 11. Žalobca tvrdil, že možnosť vylúčenia uchádzača zo súťaže z dôvodu nesplnenia podmienok účasti preukazovaných uchádzačom prostredníctvom inej osoby je podmienená zo strany verejného obstarávateľa prednostného aplikáciou inštitútu „nahradenia inej osoby“ podľa § 40 ods. 5 ZVO. Mal za to, že verejný obstarávateľ je tak povinný postupovať aj opakovane, ak sú splnené podmienky hypotézy právnej normy uvedené v ustanovení § 40 ods. 5 ZVO. Absencia výslovného legislatívneho príkazu ukladajúceho opakovanú povinnosť takto postupovať je v danom prípade podľa žalobcu irelevantná. Žalobca poukazoval na princíp proporcionality tvrdiac, že ak ZVO dáva verejnému obstarávateľovi vo všeobecnosti nástroje smerujúce k zachovaniu ponuky v procese verejného obstarávania, tak využitie týchto nástrojov, a to aj opakovane, by malo mať prioritu pred vylúčením uchádzača z verejného obstarávania. 12. Žalobca osobitne vo vzťahu k referencii spoločnosti PPT INZENJERING projekt Sankt

Uvedená pochybnosť a nezrozumiteľnosť musí byť podľa žalobcu vykladaná v neprospech žalovaného, teda v tom zmysle, že funkčným celkom je aj hydraulický motor. Skutočnosť, že hydraulické pohony samé o sebe nie sú funkčným technologickým celkom hradiacich oceľových konštrukcií na plavebných komorách na vodnom toku, nie sú podľa žalobcu ničím odôvodnené a takéto závery nepotvrdzuje ani odborné vyjadrenie, na ktoré poukazoval žalovaný. Žalobca tvrdil, že hydraulické pohony sú ako samostatný celok pravidelnou súčasťou hradiacich oceľových konštrukcií, ktoré zabezpečujú pohyblivosť celého systému.

Jedným konaním môžu byť podľa žalovaného naplnené viaceré dôvody na vylúčenie uchádzača a je na kontrolovanom, ktorý dôvod pre vylúčenie uplatní. K otázke, či podmienka účasti uvedená v bode 3.1.4 súťažných podkladov bola nejednoznačná alebo nie, poukázal na stanovisko odborníka z oblasti hydrotechniky, o ktoré sa v rozhodnutí oprel.

16. V odôvodnení rozsudku krajský súd uviedol, že dôvod vylúčenia z procesu verejného obstarávania podľa § 40 ods. 6 písm. a) ZVO v sebe konzumuje aj dôvod vylúčenia podľa § 40 ods. 6 písmeno k), pretože ak uchádzač nenahradil inú osobu, prostredníctvom ktorej preukazuje splnenie podmienok účasti, ďalšou osobou, ktorá určené požiadavky spĺňa, taktiež nesplnil podmienky účasti. Jedným konaním môžu byť podľa krajského súdu naplnené viaceré dôvody na vylúčenie uchádzača a kontrolovaný má na výber, ktorý dôvod pre vylúčenie uplatní, ak svoje rozhodnutie formuluje zrozumiteľne a tak ho aj odôvodní.

17. K ďalším žalobným bodom krajský súd uviedol, že pokiaľ by verejný obstarávateľ opakovane vyzýval žalobcu podľa § 40 ods. 5 ZVO na nahradenie inej osoby, prostredníctvom ktorej preukazuje finančné a ekonomické postavenie alebo technickú alebo odbornú spôsobilosť, konal by v rozpore s princípom rovnakého zaobchádzania a s princípom nediskriminácie hospodárskych subjektov, pretože by zvýhodnil uchádzača, ktorý nepripravil korektnú ponuku, oproti ostatným uchádzačom alebo záujemcom, ktorí podmienky účasti riadne splnili.

19. Proti rozsudku krajského súdu podal žalobca (ďalej „sťažovateľ“) včas kasačnú sťažnosť z dôvodov podľa § 440 ods. 1 písm. f), g) SSP, namietajúc, že krajský súd vec nesprávne právne posúdil a porušil procesné práva sťažovateľa spôsobom, ktorý viedol k porušeniu práva

20. K nedostatkom v právnom posúdení sťažovateľ uviedol, že ak právny predpis obsahuje konkrétne dôvody pre vylúčenie uchádzača (v danom prípade spočívajúce v nenahradení subdodávateľa, ktorý nespĺňa požiadavky určené verejným obstarávateľom, novým subdodávateľom, ktorý určené požiadavky spĺňa), nie je možné uchádzača vylúčiť z iného dôvodu, ospravedlňujúc taký postup tým, že ide o ešte všeobecnejšie ustanovenie konzumujúce ustanovenie konkrétnejšie. Podľa sťažovateľa je v rozpore s logikou a technikou tvorby právnych predpisov, aby bola pripustená ignorácia konkrétne špecifikovaných dôvodov pre vylúčenie uchádzačov vo verejnom obstarávaní a zjednodušenie postupu verejného obstarávateľa spočívajúce v možnosti subsumovania dôvodu vylúčenia pod všeobecnejšie ustanovenie ZVO. Argumentácia krajského súdu, že dôvod vylúčenia uchádzača podľa § 40 ods. 6 písm. a) ZVO v sebe konzumuje aj dôvod vylúčenia podľa § 440 ods. 6 písm. k) ZVO, je podľa jeho názoru neprípustným obchádzaním zákona, kedy správny súd nezákonným

podmienok účasti. V prejednávanom prípade bolo podľa sťažovateľa povinnosťou kontrolovaného označiť ako dôvod vylúčenia ustanovenie § 40 ods. 6 písm. k) ZVO, keďže z oznámenia o vylúčení jednoznačne vyplynulo, že práve v tomto ustanovení uvedené okolnosti sú skutočným dôvodom jeho vylúčenia. Iný postup je podľa sťažovateľa nezákonný a rozhodnutie je zmätočné a nepreskúmateľné.

22. Sťažovateľ tvrdil, že definícia funkčného celku koncipovaná kontrolovaným v súťažných podmienkach (s uvedením spojenia „a pod.“) nevylučovala, že funkčným celkom môže byť hydraulický motor, resp. z nich nevyplýva, že hydraulický motor nebude na účely súťaže považovaný za funkčný celok. Trval na tom, že ide o pochybnosť a nezrozumiteľnosť v súťažných podmienkach, ktorá musí byť vykladaná v neprospech kontrolovaného, teda v tom zmysle, že funkčným celkom je aj hydraulický motor.

24. Kontrolovaný taktiež navrhol kasačnú sťažnosť zamietnuť, keď sa stotožnil so závermi súdu aj s argumentáciou žalovaného.

25. Najvyšší správny súd Slovenskej republiky ako súd kasačný (ďalej „kasačný súd“) preskúmal napadnutý rozsudok v medziach sťažnostných bodov (§ 438 ods. 2, § 445 ods. 1 písm. c/, ods. 2 SSP), pričom po zistení, že kasačná sťažnosť bola podaná oprávnenou osobou v zákonnej lehote (§ 442 ods. 1, § 443 ods. 1 SSP) a že ide o rozhodnutie, proti ktorému je kasačná sťažnosť prípustná (§ 439 ods. 1 SSP), zohľadniac § 455 SSP nenariadil pojednávanie a po neverejnej porade senátu jednomyseľne dospel k záveru, že kasačná sťažnosť nie je dôvodná, a preto ju podľa § 461 SSP zamietol týmto rozsudkom, ktorý po predchádzajúcom zverejnení termínu verejne vyhlásil 29. februára 2024.

Predmetom kasačného konania bola aj sťažovateľom namietaná nesprávnosť v postupe kontrolovaného „pri nahradení inej osoby“ podľa § 40 ods. 5 ZVO a tiež sťažovateľom tvrdené nedostatočné zdôvodnenie záverov ohľadom zrozumiteľnosti definície funkčného celku obsiahnutej v podmienkach účasti, ktorú objasňoval žalovaný najmä prostredníctvom stanoviska odborníka z oblasti hydrotechniky.

Kontrolovaný všetky štyri dodatočne predložené referencie vyhodnotil ako nepreukazujúce splnenie stanovených podmienok účasti. Z hľadiska časovej postupnosti namietaných krokov kontrolovaného vo verejnom obstarávaní sa kasačný súd pristaví najprv pri použití inštitútu nahradenia inej osoby podľa § 40 ods. 5 ZVO.

celého procesu. Platí, že zadávanie zákaziek je prísne formalizovaný proces s jasnými pravidlami a lehotami, v ktorom nie je priestor pre individuálny prístup či zhovievavosť zo strany obstarávateľa voči niektorému z uchádzačov, pretože každý takýto prístup sa nutne dotýka ostatných uchádzačov. Preto je kasačný súd toho názoru, že ak ani po jedinom pokuse o nahradenie inej osoby, prostredníctvom ktorej uchádzač preukazuje splnenie podmienok technickej spôsobilosti, tento uchádzač naďalej nespĺňa určené požiadavky, sú splnené zákonné dôvody pre jeho vylúčenie z verejného obstarávania podľa § 40 ods. 6 písm. k) ZVO.

30. Stanovisko odborníka z oblasti hydrotechniky (G.. A.. V. H., J.., pôsobiaceho na Katedre hydrotechniky Stavebnej fakulty Slovenskej technickej univerzity v Bratislave) si ako podklad pre svoje rozhodnutie vyžiadal žalovaný, pričom v preskúmavanom rozhodnutí opísal kladené otázky, odpovede odborníka aj s príslušným komentárom. Na základe tohto stanoviska žalovaný sformuloval svoj záver k danej otázke, z ktorého plynie, že formulácia predmetnej podmienky účasti bola dostatočne jasná a zrozumiteľná, aby jej subjekt, ktorý pôsobí v oblasti predmetu zákazky, porozumel v tom zmysle, že je potrebné predložiť zoznam zákaziek (referencií) na projekčné práce na funkčnom technologickom celku hradiacich oceľových konštrukcií na plavebných komorách na vodnom toku. Žalovaný v preskúmavanom rozhodnutí citoval názor menovaného odborníka, ktorý považoval za správne, že bod 3.1.4 podmienok účasti neumožňuje dokladovať splnenie podmienok referenciami, ktoré by sa týkali iných konštrukcií a technologických celkov, ako sú hradiace oceľové konštrukcie na plavebných komorách na vodnom toku, tak ako to umožňujú body podmienok účasti 3.1.1, 3.1.2 a 3.1.3,

31. Na záver žalovaného, že predmetná referencia nepreukazuje podmienky účasti - realizáciu projekčných prác na funkčnom technologickom celku, ktorým sú hradiace oceľové konštrukcie na plavebných komorách na vodných tokoch, poukázal i krajský súd, keď konštatoval, že táto argumentácia žalovaného nebola len tvrdením bez náležitého odôvodnenia a nejde ani o svojvoľný výklad bez opory právne relevantnom odbornom stanovisku. Kasačný súd sa stotožňuje so záverom krajského súdu, že rozhodnutie žalovaného nemožno považovať z posudzovaného hľadiska za nepreskúmateľné pre nedostatok dôvodov.

32. K tvrdeniam sťažovateľa o nesprávne aplikovanom o dôvode vylúčenia podľa § 40 ods. 6 písm. a) ZVO namiesto dôvodu podľa § 40 ods. 6 písm. k) ZVO kasačný súd dáva za pravdu sťažovateľovi v tom, že postup kontrolovaného, ktorý uplatnil inštitút nahradenia inej osoby podľa § 40 ods. 5 ZVO a následne vyhodnotil a neakceptoval referencie spoločností GOŠA MONTAŽA a PPT INZENJERING, logicky viedol k uplatneniu dôvodu vylúčenia sťažovateľa zo súťaže podľa § 40 ods. 6 písm. k) ZVO. Ide o samostatný dôvod pre prípad špecifickej situácie, v ktorej verejný obstarávateľ postupom podľa § 40 ods. 5 ZVO dáva uchádzačovi šancu napraviť nedostatok v preukazovaní podmienky účasti (tu technickej spôsobilosti) prostredníctvom inej osoby jej nahradením ďalšou „inou osobou“.

33. Skutočnosť, že kontrolovaný neuplatnil v oznámení o vylúčení (aj) tento dôvod, považuje kasačný súd na rozdiel od krajského súdu za chybu v právnom posúdení, pretože jeho procesný postup k aplikácii § 40 ods. 6 písm. k) ZVO skutočne smeroval. Pri uvažovaní o odpovedi na otázku, či tento nedostatok mohol mať za následok nezákonnosť vylúčenia sťažovateľa zo súťaže a bol tak spôsobilý zasiahnuť do jeho práv, je dôležité si uvedomiť, že neúspešné nahradenie inej osoby postupom podľa § 40 ods. 5 ZVO vedie znova len k záveru, že sťažovateľ nesplnil podmienky účasti. Pokiaľ práve nesplnenie podmienok účasti v súťaži v zmysle § 40 ods. 6 písm. a) ZVO bolo dôvodom pre vylúčenie sťažovateľa, nie je možné konštatovať, že toto vylúčenie je v rozpore so zákonom, ani to, že ide o rozhodnutie zmätočné, pochybné alebo nepreskúmateľné. V dôsledku uvedenej chyby nebol sťažovateľ nijako obmedzený na svojich právach a ani zneistený pokiaľ ide o možnosti a prostriedky právnej obrany proti postupu kontrolovaného.

35. Vzhľadom na to, že žiaden sťažnostný bod nebol dôvodný, kasačnému súdu nezostalo iné, ako kasačnú sťažnosť postupom podľa § 461 SSP zamietnuť. 36. O náhrade trov kasačného konania rozhodol kasačný súd tak, že sťažovateľovi, ktorý v tomto konaní nemal úspech, ich náhradu nepriznal (§ 467 ods. 1 SSP a analogicky podľa § 167 ods. 1 SSP). Žalovanému ani ďalšiemu účastníkovi konania náhradu trov konania taktiež nepriznal, pretože to vo vzťahu k žalovanému nemožno spravodlivo požadovať (§ 467 ods. 1 SSP a analogicky podľa § 168 SSP), a ďalšiemu účastníkovi v kasačnom konaní nebola uložená povinnosť, s plnením ktorej by mu trovy kasačného konania vznikli a nevzhliadol ani dôvody osobitného zreteľa, ktoré by odôvodňovali priznanie náhrady trov konania (§ 467 ods. 1 SSP v spojení s § 169 SSP).

V Bratislave dňa 29. februára 2024