4Asan/14/2020

ROZSUDOK

V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY

Najvyšší správny súd Slovenskej republiky, ako súd kasačný, v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Kataríny Benczovej a členiek senátu Mgr. Kristíny Babiakovej a JUDr. Zuzany Šabovej, PhD. (sudkyňa spravodajkyňa), v právnej veci žalobcu: Teta drogérie SR s. r.o., Hlohovecká 6, Lužianky, IČO: 35694254, právne zastúpený: Pacalaj, Palla a partneri, s.r.o., Námestie SNP 3, Trnava, IČO: 36857548, proti žalovanému (sťažovateľovi): Slovenská obchodná inšpekcia, Ústredný inšpektorát Slovenskej obchodnej inšpekcie, Bajkalská 21/A, P. O. BOX 29, Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. SK/0036/99/2018 z 26. júna 2018, v konaní o kasačnej sťažnosti žalovaného proti rozsudku Krajského súdu v Košiciach č. k. 6S/102/2018 - 64 z 23. januára 2020, takto

rozhodol:

I. Najvyšší správny súd Slovenskej republiky rozsudok Krajského súdu v Košiciach č. k. 6S/ 102/2018 - 64 z 23. januára 2020 mení tak, že rozhodnutie žalovaného č. SK/0036/99/2018 z 26. júna 2018, ako aj rozhodnutie Inšpektorátu Slovenskej obchodnej inšpekcie so sídlom v Košiciach pre Košický kraj č. P/0443/08/17 zo dňa 14.12.2017 zrušuje a vec vracia žalovanému na ďalšie konanie. II. Žalobcovi priznáva právo na úplnú náhradu dôvodne vynaložených trov kasačného konania, ako aj konania pred správnym súdom.

Odôvodnenie

I. Priebeh administratívneho a súdneho konania

14.12.2017, ktorým tento uložil žalobcovi pokutu vo výške 600,- €, za porušenie povinnosti vyplývajúcej z § 4 ods. 2 písm. c) v nadväznosti na § 7 ods. 1 a v spojení s § 8 ods. 1 zákona č. 250/2007 Z. z. o ochrane spotrebiteľa a o zmene zákona Slovenskej národnej rady č. 372/1990 Zb. o priestupkoch v znení neskorších predpisov (ďalej aj len ,,zákon o ochrane spotrebiteľa“).

d) za zistené nedostatky a preukázané porušenie zodpovedá účastník konania ako predávajúci v zmysle § 2 písm. b) zákona o ochrane spotrebiteľa; e) v odvolaní účastník konania tvrdil, že v akciovom letáku bolo graficky jasne zvýraznené, pri kúpe ktorých tovarov bude spotrebiteľovi poskytnutý darček, pričom akciový leták obsahoval aj informáciu, že spotrebiteľ mal upozorniť pokladníčku na danú akciu, uvedený postup je pri predaji veľkého množstva tovaru obvyklý, je viac ako pravdepodobné, že skoro každý spotrebiteľ upozorňuje zamestnanca na poskytnutie konkrétneho darčekového tovaru; f) zo strany účastníka konania nebola v žiadnom smere snaha o ovplyvnenie spotrebiteľa, zavádzanie a uvedenie do omylu neposkytnutím darčeka; aj napriek tomu, že správny orgán uložil minimálnu pokutu, táto nemala byť uložená; g) odvolací orgán uviedol, že účastník konania zistený protiprávny skutkový stav nespochybnil, nevydanie darčeka pri kontrolnom nákupe nemožno obhajovať tvrdením, že skoro každý spotrebiteľ si predmetný darček vypýta, informácia o povinnosti si vypýtať daný darček bola uvedená na konci letáku malými písmenami a v porovnaní so znázornením akcie v

spotrebiteľovi vydané; h) v prípade zisteného porušenia zákona je správny orgán povinný pristúpiť k uloženiu postihu, účastníkovi konania napriek závažnosti jeho konania bola uložená pokuta vo výške 600,- eur, ktorá v korelácii s maximálnou výškou sankcie, ktorú môže správny orgán uložiť za preukázané porušenie povinnosti (66400 eur), sa pohybuje na dolnej hranici, finančný postih nemôže byť neprimerane mierny vo vzťahu k závažnosti protiprávneho konania a jeho následkom, musí obsahovať aj represívnu zložku a aby sankcia plnila preventívnu funkciu, jej výška musí byť stanovená tak, aby sa sankcionovaná osoba vyvarovala do budúcna porušení, pri určovaní výšky postihu bol zohľadnený rozsah následkov protiprávneho konania. 3. Žalobca sa domáhal preskúmania rozhodnutia žalovaného a žiadal ho zrušiť spolu s

na účel Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2005/29/ES z 11.mája 2005 o nekalých obchodných praktikách podnikateľov voči spotrebiteľom na vnútornom trhu, ktorou sa mení a dopĺňa smernica Rady 84/450/EHS, smernice Európskeho parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/ 27/ES a 2002/65/ES a nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (ďalej len

vytýkaného nedostatku; f) súčasťou akcie bolo vyhlásenie na akciovom letáku - „Darčeky k výrobkom si vypýtajte pri pokladni.“ Žalobca považoval za potrebné v závere akciového letáku usmerniť spotrebiteľov smerom k aktívnemu vyžiadaniu si „darčekov“ práve z dôvodu, že poskytuje v jednotlivých obdobiach množstvo akcií a berie na zreteľ, že zamestnanec na pokladni, cez ktorú prechádzajú tisícky rôznych tovarov denne, pričom akcie sa v rámci týždňov rýchlo obmieňajú, nemusí byť natoľko „obozretný“, aby si účtovaný akciový sortiment vždy operatívne uvedomil; g) sankcia, hoci uložená na spodnej hranici, je v hrubom nepomere a neproporcionálna k „rozdielu“, ktorý nastal v dôsledku nevydania darčeka v rámci akcie, a bol v hodnote 1,19

skupiny; i) obchodná praktika naviac nebola orientovaná na určitú skupinu spotrebiteľov, ale bola uplatňovaná plošne na všetkých spotrebiteľov, možno spravodlivo očakávať od priemerného spotrebiteľa, že si kúpou tovaru sledujúc práve akciu, „ustráži“ poskytnutie darčeka aktívnym pripomenutím zamestnancovi na pokladni; j) kontrolóri SOI sa nezachovali ako priemerní spotrebitelia, od ich postupu preto nemožno vyvodiť priemernú modelovú situáciu k adekvátnemu posúdeniu veci, kontrolóri ako „spotrebitelia“ nezavŕšili preverenie akcie „vypýtaním si“ darčeka, očakávajúc reakciu zamestnanca (pokladníčky), aby bolo možné objektívne vyhodnotiť, či je obchodná praktika žalobcu v rámci akcie v poriadku; k) individuálne pochybenie jednotlivca nemá žiadny súvis s akciou, ktorú žalobca uplatňoval plošne a ktorá sama o sebe nezahŕňa žiadnu nekalú obchodnú praktiku; zo skutkového stavu nevyplynulo, že by žalobca rovnako ako jeho zamestnankyňa (pokladníčka) konala v ďalších obdobných prípadoch, t.j., že by vo viacerých prípadoch došlo k nevydaniu darčeka, čo by mohlo vykazovať indície „plošného“ porušovania akcie, ani nedošlo k prípadu, kedy by

Zdôraznil, že: a) z administratívneho spisu jednoznačne vyplýva, že účastník konania porušil § 4 ods. 2 písm. c) v nadväznosti na § 7 ods. 1 v spojení s § 8 ods. 1 zákona o ochrane spotrebiteľa;

k) Smernice, podľa ktorého „rozhodnutie o obchodnej transakcii“ je akékoľvek rozhodnutie spotrebiteľa o tom, či, ako a za akých podmienok produkt kúpi, vykoná zaň platbu v celku alebo v častiach, ponechá si ho, alebo s ním bude ďalej nakladať, alebo uplatní zmluvné právo vo vzťahu k produktu bez ohľadu na to, či sa spotrebiteľ rozhodne konať, alebo zdržať sa

Vnútroštátny predpis, ktorý vychádza z jednotlivých článkov Smernice je v rámci osobitnej špeciálnej úpravy zákon o ochrane spotrebiteľa; g) informácia o povinnosti vypýtať si daný darček bola uvedená na konci akciového letáku, a to malými písmenami, spôsob poskytnutia predmetnej informácie, vzhľadom na veľkosť písma, je pre priemerného spotrebiteľa nevhodný, v dôsledku nevhodného spôsobu poskytnutia tejto podstatnej informácie môže priemerný spotrebiteľ prijať rozhodnutie o obchodnej transakcii,

5. K vyjadreniu žalovaného sa žalobca vyjadril replikou, kde zotrval na svojej argumentácii. K replike žalobcu sa žalovaný už duplikou nevyjadril. 6. Správny súd napadnutým rozsudkom dospel k záveru, že žalobe žalobcu nemožno priznať

predávajúceho podľa ust. § 4 ods. 2 písm. c) zákona o ochrane spotrebiteľa; e) spôsob poskytnutia predmetnej informácie v znení „darček si vyzdvihnite pri pokladni“, resp. „darček si vypýtajte pri pokladni“, je uvedená na akciovom letáku malými písmenami, resp. je uvedená v závere tlačoviny pod väčšími písmenami s názvom „Adresy predajní nájdete na www.tetadrogerie.sk/predajne“, preto vzhľadom na veľkosť písma, týkajúceho sa vyzdvihnutia darčeku pri pokladni, je pre spotrebiteľa takáto informácia cielene nevhodná, pretože v dôsledku nevhodného spôsobu poskytnutia, resp. umiestnenia tejto podstatnej informácie môže spotrebiteľ prijať rozhodnutie o obchodnej transakcii, ktoré by inak neprijal; f) pokiaľ by žalobca túto informáciu poskytol vo veľkosti písma textu predchádzajúceho tejto informácii na akciovom letáku, resp. na tlačovine, ktorá má rozsah 12 strán, potom by žalovaný túto skutočnosť mohol zohľadniť ako poľahčujúcu okolnosť; g) k naplneniu skutkovej podstaty tohto správneho deliktu stačí kontrolnému orgánu zistiť, že v dôsledku porušenia povinnosti zodpovednou osobou došlo k ohrozeniu práv spotrebiteľa a

výšky uloženej sankcie; i) k námietke, že šlo výslovne o ľudské pochybenie zamestnanca, súd uviedol, že žalobca zodpovedá objektívne; preto je aj táto námietka nedôvodná.

c) žalobca sa podrobil úspešnej kontrole SOI, keď mal v poriadku všetky podstatné a významné obchodné ukazovatele, vo svetle týchto okolností sťažovateľ tvrdí, že v predmetnej veci išlo o individuálne ľudské pochybenie zamestnanca, spočívajúce v pozabudnutí, nie v neochote či negácii vydania darčeka; d) s poukazom na § 7 ods. 2 písm. b) zákona o ochrane spotrebiteľa akcia podstatne nenarušuje, resp. nemôže narušiť ekonomické správanie priemerného spotrebiteľa vo vzťahu k produktu, ku ktorému sa dostane alebo ktorému je adresovaná, alebo priemerného člena skupiny. Sťažovateľ zdôrazňuje, že výklad pojmu „priemerný spotrebiteľ“ a tvrdí, že kontrolóri SOI sa nezachovali ako priemerní spotrebitelia. Nezavŕšili preverenie akcie do konca „vypýtaním si“ darčeka, očakávajúc reakciu zamestnanca (pokladníčky), čím uplatnili pri kontrole nesprávny postup, dôsledkom čoho sú nesprávne skutkové zistenia a nesprávne právne posúdenie veci; e) žalovaný aj správny súd úplne abstrahovali od prílohy č. 1 k zákonu o ochrane spotrebiteľa, ktorá bližšie upravuje a popisuje obchodné praktiky, ktoré sa za každých okolností považujú za nekalé, pričom žiaden z uvedených prípadov nemožno stotožniť s preskúmavanou vecou; f) poukazuje na znenie § 7 ods. 2 zákona o ochrane spotrebiteľa, ktorý stanovuje požiadavku na kumulatívne splnenie podmienok uvedených v písm. a) a písm. b) tohto ustanovenia, súčasne poukazuje aj na § 2 písm. r) tohto zákona a definíciu podstatného narušenia ekonomického správania spotrebiteľa - v danom prípade nebol preukázaný žiaden úmysel sťažovateľa „klamať“ spotrebiteľa. 8. Žalovaný sa ku kasačnej sťažnosti vyjadril tak, že zotrval na svojich záveroch a dôvody uvádzané sťažovateľom považoval za neopodstatnené. Kasačnú sťažnosť žiadal zamietnuť ako nedôvodnú.

9. Dňa 1. januára 2021 nadobudla účinnosť novela Ústavy Slovenskej republiky, ústavný zákon č. 422/2020 Z. z., ktorým sa mení a dopĺňa Ústava Slovenskej republiky č. 460/1992 Zb. v znení neskorších predpisov, ktorou bol zriadený Najvyšší správny súd Slovenskej republiky (čl. 143 ods. 1 Ústavy Slovenskej republiky). K 1. augustu 2021 prevzal Najvyšší správny súd Slovenskej republiky (ďalej aj ako „kasačný súd“ alebo „NSS SR“) kasačnú agendu správneho kolégia NS SR v správnom súdnictve, vrátane prerokúvanej veci (čl. 154g ods. 4, 5 a 6 Ústavy v spojení s § 101e ods. 1 a 2 a § 8a ods. 1 zákona č. 757/2004 Z. z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov). V súlade s rozvrhom práce Najvyššieho správneho súdu Slovenskej republiky na rok 2021 bola prerokúvaná vec pridelená náhodným výberom na rozhodnutie senátu 3S a bola v kasačnom konaní vedená pod pôvodnou spisovou značkou.

11. Hoci sťažovateľ formuloval kasačný dôvod nesprávneho právneho posúdenia, z obsahu kasačnej sťažnosti je zrejmé, že správnemu súdu vytýka aj nedostatočné odôvodnenie, čo kasačný súd subsumoval pod dôvod podľa § 440 ods. 1 písm. f) SSP.

Právo na spravodlivý proces zahŕňa právo na prístup k súdu, právo na nezávislý a nestranný súd, právo na verejnosť konania a rozhodnutia, právo na rozhodnutie v primeranej lehote a právo na spravodlivé prejednanie veci, do ktorého okrem iného patrí aj právo na riadne odôvodnenie súdneho rozhodnutia. Rozhodnutie súdu musí byť odôvodnené a musí byť z neho dostatočne zrejmé, na základe čoho súd dospel k svojmu rozhodnutiu. Aj keď nie je nevyhnutné, aby sa súd vysporiadal s úplne všetkými argumentmi účastníkov, vyjadrenie, ktoré bolo akceptované a malo rozhodujúci vplyv na výsledok sporu, musí byť zdôvodnené jasne a

. . . 35. Náležitosti odôvodnenia rozsudku sa odlišujú od spôsobu, akým správny súd o podanej správnej žalobe meritórne rozhodne. V prípade, ak správny súd žalobu zamietne tak, ako tomu bolo v prejednávanej veci, nepostačuje, aby sa obmedzil na konštatovanie správnosti dôvodov napadnutého rozhodnutia správneho orgánu, ale je povinný sa náležite venovať všetkým podstatným tvrdeniam účastníkov konania a následne sa nimi aj vysporiadať v odôvodnení svojho rozhodnutia.

13. Pokiaľ ide o meritum veci, kasačný súd zistil, že obdobná vec rovnakých účastníkov konania s obdobným skutkovým stavom a nastolenými právnymi otázkami, t. j. posúdením správneho deliktu podľa zákona o ochrane spotrebiteľa, spočívajúcom v porušení zákazu využívania nekalej obchodnej praktiky, ktorá je spôsobilá narušiť správanie priemerného spotrebiteľa vo vzťahu k produktu (výklad ustanovení § 4 ods. 2 písm. c) v nadväznosti na §

Kasačný súd považuje s ohľadom na obsah kasačnej sťažnosti za potrebné pre prejednanie veci vyriešenie prvotnej otázky, či konanie žalobcu možno definovať ako nekalú obchodnú praktiku, s čím následne súvisí aj otázka, či žalobca svojim konaním za daných skutkových okolností naplnil znaky skutkovej podstaty v zmysle § 4 ods. 2 písm. c) v nadväznosti na § 7 ods. 1 a ods. 2 písm. b) zákona o ochrane spotrebiteľa a teda, či porušil zákaz využívania nekalej obchodnej praktiky, ktorá bola spôsobilá narušiť ekonomické správanie priemerného spotrebiteľa vo vzťahu k produktu, ku ktorému sa dostane.

20. Podľa § 7 ods. 1, ods. 2, ods. 4 zák. č. 250/2007 Z.z. (1) Nekalé obchodné praktiky sú zakázané, a to pred, počas aj po vykonaní obchodnej transakcie. (2) Obchodná praktika sa považuje za nekalú, ak a) je v rozpore s požiadavkami odbornej starostlivosti, b) podstatne narušuje alebo môže podstatne narušiť ekonomické správanie priemerného spotrebiteľa vo vzťahu k produktu, ku ktorému sa dostane alebo ktorému je adresovaná, alebo priemerného člena skupiny, ak je obchodná praktika orientovaná na určitú skupinu

21. Podľa § 8 ods. 1 písm. c), ods. 2, 3, 4 a 5 zák. č. 250/2007 Z.z. (1) Obchodná praktika sa považuje za klamlivú, ak zapríčiňuje alebo môže zapríčiniť, že spotrebiteľ urobí rozhodnutie o obchodnej transakcii, ktoré by inak neurobil, pretože obsahuje nesprávne informácie a je preto nepravdivá, alebo akýmkoľvek spôsobom uvádza do omylu alebo môže uviesť do omylu priemerného spotrebiteľa, a to aj ak je táto informácia vecne správna vo vzťahu k c) rozsahu záväzkov predávajúceho, motívom pre obchodnú praktiku a k charakteru procesu predaja, akékoľvek vyhlásenie alebo symbol týkajúci sa priameho alebo nepriameho sponzorstva alebo schválenia predávajúceho alebo produktu, (2) Obchodná praktika sa taktiež považuje za klamlivú, ak zapríčiňuje alebo môže zapríčiniť, že priemerný spotrebiteľ urobí rozhodnutie o obchodnej transakcii, ktoré by inak neurobil, a

(3) Obchodná praktika sa tiež považuje za klamlivú, ak s prihliadnutím na jej charakter, okolnosti a obmedzenia komunikačného prostriedku opomenie podstatnú informáciu, ktorú priemerný spotrebiteľ potrebuje v závislosti od kontextu na to, aby urobil rozhodnutie o obchodnej transakcii, a tým zapríčiňuje alebo môže zapríčiniť, že priemerný spotrebiteľ urobí rozhodnutie o obchodnej transakcii, ktoré by inak neurobil. (4) Za klamlivé opomenutie sa tiež považuje, ak predávajúci skrýva alebo poskytuje nejasným, nezrozumiteľným, viacvýznamovým alebo nevhodným spôsobom podstatné informácie uvedené v odseku 3, alebo neoznámi obchodný účel obchodnej praktiky, ibaže je zrejmý z kontextu, pričom v dôsledku klamlivého opomenutia priemerný spotrebiteľ prijme rozhodnutie o obchodnej transakcii, ktoré by inak neprijal. (5) Ak prostriedok použitý na oznamovanie obchodnej praktiky vytvára priestorové alebo časové obmedzenia pri rozhodovaní o tom, či bolo poskytnutie informácie opomenuté, berú sa do úvahy tieto obmedzenia, ako aj opatrenia prijaté predávajúcim na sprístupnenie informácií spotrebiteľovi inými prostriedkami.

Vzhľadom na skutočnosť, že ide o transpozíciu smernice, pri aplikácii dotknutej vnútroštátnej úpravy bude potrebné zohľadňovať nepriamy účinok uvedenej smernice a teda aplikovať resp. vykladať aj vnútroštátnu úpravu eurokonformným spôsobom.

24. Kasačný súd poukazuje v súvislosti s poskytovaním informácií na znenie čl. 7 ods. 1 smernice o nekalých obchodných podmienkach, podľa ktorého sa obchodná praktika považuje za klamlivú, ak v skutkovej súvislosti, berúc do úvahy všetky jej črty, okolnosti a obmedzenia komunikačného prostriedku, opomenie podstatnú informáciu, ktorú priemerný spotrebiteľ potrebuje v závislosti od kontextu na to, aby urobil kvalifikované rozhodnutie o obchodnej transakcii, a tým zapríčiňuje alebo môže zapríčiniť, že priemerný spotrebiteľ urobí rozhodnutie o obchodnej transakcii, ktoré by inak neurobil. V zmysle čl. 7 ods. 2 smernice o nekalých obchodných podmienkach sa za klamlivé opomenutie taktiež považuje, ak obchodník skrýva alebo poskytuje nejasným, nezrozumiteľným, viacvýznamovým alebo nevhodným spôsobom podstatné informácie uvedené v odseku 1, vzhľadom na okolnosti popísané v uvedenom odseku, alebo neoznámi obchodný účel obchodnej praktiky, ak už nie je zrejmý z kontextu, a tam, kde v jednom alebo druhom prípade toto spôsobí alebo je pravdepodobné, že spôsobí,

25. Vo vzťahu k vyššie uvedenému možno konštatovať, že z vyššie uvedenej právnej úpravy, či už na úrovni únijnej alebo vnútroštátnej, sa obchodníkom ukladá povinnosť poskytnúť všetky informácie, ktoré priemerný spotrebiteľ potrebuje, aby urobil kvalifikované rozhodnutie o kúpe, pričom tieto informácie predstavujú „podstatné informácie“. Keďže pojem „podstatné informácie“ (s výnimkou osobitného prípadu „výzvy na kúpu“ podľa čl. 7 ods. 4 smernice o nekalých obchodných podmienkach) nie je v právnej úprave definovaný, je potrebným pri posudzovaní jeho obsahového naplnenia prihliadať na skutkové okolnosti, pričom však samotná smernica o nekalých obchodných podmienkach v čl. 7 ods. 3 ako aj zákon o ochrane spotrebiteľa v § 8 ods. 5 poskytuje určitý ,,kľúč“ pre takéto posúdenie, ktorý spočíva v tom, že vnútroštátne orgány a súdy musia v jednotlivých prípadoch pri posúdení toho, či neboli opomenuté kľúčové informácie, brať do úvahy všetky prvky a okolnosti danej obchodnej praktiky vrátane obmedzení média používaného na ich oznamovanie.

26. Aplikujúc uvedené na prejednávanú vec možno konštatovať, že informácia ,,Darček k nákupu si vyžiadajte pri pokladni“ je z pohľadu kasačného súdu podstatná, keďže priamo súvisí, resp. upresňuje a dopĺňa postup, akým je možné získať cestovnú kefu v rámci Akcie.

27. Vzhľadom na skutočnosť, že nebolo medzi účastníkmi sporné, že informácia o potrebe vyžiadania si darčeka bola poskytnutá, kasačný súd sa bude ďalej zaoberať tým, či bola ,,sporná“ informácia o potrebe vyžiadaní si darčeka poskytnutá riadne a teda nebola zo strany obchodníka skrytá alebo poskytnutá nejasným, nezrozumiteľným, viacvýznamovým alebo nevhodným spôsobom.

grafické vyobrazenie. Je pravdou, že informácia o potrebe vyžiadania si darčeka sa nachádzala na inej strane, ako informácia o možnosti získania darčeka ku konkrétnej Akcii, avšak z textu informácie o potrebe vyžiadania si darčeka je zrejmé, že táto potreba vyžiadania sa viazala nie len vo vzťahu k tejto Akcii, o akú ide vo veci samej, ale aj vo vzťahu k darčekom k

nachádzali aj iné informácie, ktoré taktiež možno vyhodnotiť ako informácie vzťahujúce sa všeobecne k viacerým akciovým produktom (napr. aj informácia ohľadom časovej platnosti akcií). Informácia o možnosti získania darčeka v reklamnom letáku nebola zamlčaná a bola uvedená dostatočne zrozumiteľným spôsobom. Kasačný súd vzal do úvahy skutočnosť, že komunikačný prostriedok, akým je reklamný leták môže mať v tomto prípade obmedzenie vo vzťahu k jeho grafickému znázorneniu, keďže je potrebné aby sa produkty a základné podstatné informácie k nim ,,zmestili“ na jeho rozmer a pod. V tejto súvislosti kasačný súd poukazuje na skutočnosť, že informácia ohľadom potreby vyžiadania si darčeka bola osobitne uvedená aj priamo pri ozname na výrobkoch pri tejto Akcii, z čoho je zrejmé, že žalobca v pozícii obchodníka prijal opatrenie na ešte dôslednejšie sprístupnenie informácií spotrebiteľom takýmto iným prostriedkom. S ohľadom na uvedené je kasačný súd toho názoru, že dotknutá ,,sporná“ informácia o potrebe vyžiadania si darčeka nebola zo strany žalobcu ako obchodníka skrytá alebo poskytnutá nejasným, nezrozumiteľným, viacvýznamovým alebo nevhodným spôsobom.

28. V nadväznosti na uvedené kasačný súd konštatuje, že za skutkových okolností, o aké ide v súdenej veci nemožno vyvodiť záver, že by konanie žalobcu bolo možno definovať ako nekalú obchodnú praktiku spočívajúcu v klamlivom opomenutí konania, ako naznačovala argumentácia obsiahnutá v kasačnej sťažnosti.

K uvedenému kasačný súd upresňuje, že dotknuté ustanovenie je transpozíciou čl. 5 ods. 2 smernice o nekalých obchodných podmienkach, podľa ktorého: ,,Obchodná praktika je nekalá, ak: a) je v rozpore s požiadavkami odbornej starostlivosti a b) podstatne narušuje alebo je spôsobilá podstatne narušiť ekonomické správanie priemerného spotrebiteľa vo vzťahu k produktu, ku ktorému sa dostane alebo ktorému je adresovaná, alebo priemerného člena skupiny, ak je obchodná praktika orientovaná na určitú skupinu spotrebiteľov.“

išlo o klamlivú obchodnú praktiku v zmysle čl. 6 ods. 1 smernice (rozsudok Súdneho dvora z 19. septembra 2013, CHS Tour Services, C-435/11, ECLI:EU:C:2013:574, bod 45). Kasačný súd tak konštatuje, že neobstojí záver sťažovateľa, že išlo o porušenie povinností ustanovených v § 4 ods. 2 písm. c) v nadväznosti na § 7 ods. 1 a ods. 2 písm. b) zákona o ochrane spotrebiteľa, pretože už len z formálneho hľadiska nemožno charakter nekalej obchodnej praktiky odôvodňovať len § 7 ods. 2 písm. b) zákona ochrane spotrebiteľa.

31. K tomu ďalej kasačný súd uvádza, že rozhodnutia správnych orgánov v odôvodnení neobsahujú argumentáciu, resp. odôvodnenie, ktoré by dostatočne preukazovalo, že obchodná praktika žalobcu by vykazovala nekalý charakter v zmysle § 7 ods. 1 písm. b) zákona o ochrane

Príslušné orgány by preto mali preskúmať skutočnosti a okolnosti príslušného prípadu (t. j. in concreto), ale mali by posúdiť aj spôsobilosť danej praktiky ovplyvniť rozhodnutie priemerného spotrebiteľa o obchodnej transakcii (i.e. in abstracto). Kasačný súd konštatuje, že takéto posúdenie však v rozhodnutiach správnych orgánov chýba.“