4Stk/5/2022

ROZSUDOK

V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY

Najvyšší správny súd Slovenskej republiky, v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Moniky Valašikovej, PhD. a členov senátu JUDr. Zuzany Mališovej a prof. JUDr. PhDr. Petra Potáscha, PhD., v právnej veci žalobcu (sťažovateľa): Hlavné mesto Slovenskej republiky Bratislava, Primaciálne námestie 1, 814 99 Bratislava, právne zastúpený: IURIS SL s.r.o., Balkánska 41/A, 851 01 Bratislava, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, Ružová dolina 10, 820 05 Bratislava, IČO: 31797903, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 10278-P/2018 zo dňa 10. augusta 2018, o kasačnej sťažnosti žalobcu proti právoplatnému rozsudku Krajského súdu v Bratislave č. k. 2S/142/2018-96 zo dňa 30. septembra 2020, takto

rozhodol:

I. Kasačná sťažnosť sa zamieta . II. Účastníkom konania sa nárok na náhradu trov kasačného konania nepriznáva .

Odôvodnenie

I. Konanie pred správnym súdom

2. Krajský súd v odôvodnení napadnutého rozsudku konštatoval, že kľúčovým pre posúdenie veci je vyhodnotenie požiadaviek žalobcu pri zadanom verejnom obstarávaní, či patria do rámca zadávania zákaziek cez elektronické trhovisko.

3. Podľa názoru správneho súdu žalobca skombinoval dva procesy verejného obstarávania - elektronické trhovisko (§ 109 až § 112 zákona č. 343/2015 Z.z.) a proces zadávania podlimitnej zákazky bez využitia elektronického trhoviska (§ 113 až § 115 zákona č. 343/2015 Z.z.), keď na jednej strane požadoval od uchádzačov predloženie referencií, preukázanie údajov o strojovom, prevádzkovom alebo technickom vybavení predloženia referencií, a predloženie certifikátu systému manažérstva kvality a certifikátu, ktorým sa potvrdzuje splnenie požiadaviek noriem na systém environmentálneho manažérstva. Zaujímal sa teda o kvalitatívne informácie, ktoré môže vyžadovať len pri zadávaní podlimitnej zákazky bez využitia elektronického trhoviska podľa § 113 až § 115 zákona č. 343/2015 Z.z. a nie pri elektronickom trhovisku podľa § 109 až § 112 zákona č. 343/2015 Z.z.

4. Zákon č. 343/2015 Z.z. neumožňuje vzájomnú kombináciu podmienok zadávania podlimitných zákaziek bez využitia elektronického trhoviska s využitím elektronického trhoviska a aj ich systematicky oddeľuje v ustanoveniach § 109 až § 112 (elektronické trhovisko) a v § 113 až § 115 (bez využitia elektronického trhoviska). Napokon v § 108 ods. 1 zákona č. 343/2015 Z.z. je expressis verbis uvedené, že verejný obstarávateľ môže použiť buď elektronické trhovisko alebo môže zadať zákazku bez použitia elektronického trhoviska, nie

ustanovenia § 108, § 109 až § 112 a jednak ustanovenia § 113 až § 115 zákona č. 343/2015 Z.z. 5. Na základe uvedeného skutkového stavu a citovaných právnych predpisov správny súd dospel k záveru, že žalobca naplnil všetky znaky skutkovej podstaty správneho deliktu podľa

Podľa názoru správneho súdu rozhodnutie druhostupňového správneho orgánu zodpovedá ustanoveniam § 46 a § 47 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) (ďalej len „Správny poriadok“) a obsahuje zrozumiteľné odôvodnenie výroku napadnutého rozhodnutia.

6. Proti napadnutému rozsudku podal žalobca v procesnom postavení sťažovateľa (ďalej ako „sťažovateľ“) v zákonnej lehote kasačnú sťažnosť podľa § 440 ods. 1 písm. f) a písm. g) SSP, v ktorej navrhol, aby kasačný súd napadnutý rozsudok zrušil a vec vrátil krajskému súdu na ďalšie konanie. 7. Sťažovateľ považoval nasledovné právne závery správneho súdu za nesprávne: - záver o neprípustnosti použitia postupu pre zadávanie podlimitných zákaziek s využitím elektronického trhoviska - sťažovateľ spĺňal podmienky na využitie predmetného postupu, čo nebolo správnym súdom popreté, resp. sa k podmienke bežnej dostupnosti služieb na trhu nevyjadril, napriek čomu konštatoval predmetný záver; - záver o uzavretí rámcovej zmluvy na 4 roky s úspešným uchádzačom (bod 37 odôvodnenia) - sťažovateľ neuzavrel rámcovú zmluvu, ale zmluvu o dielo; - záver o nemožnosti zisťovania kvalitatívnych informácií o uchádzačoch - právna úprava v čase vyhlásenia verejného obstarávania nebola jednoznačná a predmetná právna úprava uvedené explicitne nezakazovala. 8. Vo vzťahu k porušeniu práva na spravodlivý proces namietal, že: - nebol rešpektovaný princíp právnej istoty. - správny súd sa nevyjadril k bežnej dostupnosti ako elementárnej podmienke na využitie elektronického trhoviska, ktorej splnenie bolo podľa názoru sťažovateľa preukázané, napriek tomu však dospel k záveru o neprípustnosti použitia postupu pre zadávanie podlimitných zákaziek s využitím elektronického trhoviska. - v odôvodnení rozsudku absentuje stanovisko správneho súdu k námietke týkajúcej sa porušenia zákazu retroaktivity, ak správny orgán aplikoval Výkladové stanovisko Úradu pre verejné obstarávanie č. 3/2017; - v odôvodnení absentuje stanovisko k námietke týkajúcej sa porušenia princípu právnej istoty (resp. selektívne uplatňovanej spravodlivosti), keď správny orgán uložil pokutu sťažovateľovi za také konanie, za ktoré pri rovnakom skutkovom stave iným verejným obstarávateľom/ obstarávateľom v početnom množstve iných prípadov neuložil. 9. Žalovaný vo vyjadrení ku kasačnej sťažnosti uviedol, že sa v celom rozsahu stotožňuje s odôvodnením napadnutého rozsudku krajského súdu. Krajský súd v Bratislave správne právne posúdil predmetnú vec, správne ustálil v predmetnej veci názor, že postup sťažovateľa ako verejného obstarávateľa v danej verejnej súťaži nebol v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, čím potvrdil správnosť žalovaným vydaných rozhodnutí. Navrhol, aby Najvyšší súd SR kasačnú sťažnosť ako nedôvodnú zamietol a sťažovateľovi nepriznal náhradu trov konania.

10. Prejednávaná vec bola dňa 16.03.2021 predložená Najvyššiemu súdu Slovenskej republiky ako súdu príslušnému na konanie a rozhodnutie podľa právnej úpravy účinnej k danému dňu. Na Najvyššom súde Slovenskej republiky bola vec náhodným výberom pridelená na rozhodnutie senátu 10S pod sp. zn. 10Asan/4/2021. S účinnosťou ku dňu 1. augusta

Prejednávaná vec bola preto zo zákonných dôvodov podľa predchádzajúcej vety náhodným výberom pridelená na rozhodnutie kasačnému senátu 4S Najvyššieho správneho súdu Slovenskej republiky pod pôvodnou sp. zn. 10Asan/4/2021.

12. Z obsahu administratívneho spisu kasačný súd zistil, že žalobca určil predpokladanú hodnotu zákazky v sume 5.215.198,30,- € bez DPH odoslaním výzvy na predloženie cenovej ponuky dňa 25.05.2016 trom potenciálnym dodávateľom: SAROUTE, s.r.o., VADET s.r.o., a COLAS, s.r.o. Žalobca sa rozhodol použiť na zadávanie zákazky zvolený postup z dôvodu, že realizácia vodorovného dopravného značenia na povrchu vozoviek a realizácia retroreflexných dopravných gombíkov je bežne používanou službou na území Slovenska. Ponuky predložili štyri spoločnosti:

zákona č. 343/2015 Z.z. namiesto použitia príslušného postupu podľa § 113 až § 115 zákona č. 343/2015 Z.z., čím sa vyhol povinnosti uzavrieť zmluvu spôsobom alebo postupom ustanoveným podľa tohto zákona. 14. Dôvodil tým, že žalobca skombinoval vzájomne sa vylučujúce možnosti, ktoré ponúkajú dva rôzne postupy zadávania zákaziek. Z určenia podmienok účasti - vyžadovania odbornej spôsobilosti (nesplnenie ktorých bolo sankcionované zmluvnou pokutou) je zrejmé, že mu záležalo na tom, kto bude požadované stavebné práce vykonávať a kládol dôraz aj na kvalitatívny aspekt plnenia, čo však anonymita a automatickosť kontraktačného procesu, na ktorých je založené elektronické trhovisko, neumožňujú. Žalobca nedal potenciálnym uchádzačom možnosť využiť inštitút vysvetľovania súťažných podkladov, podanie žiadosti o nápravu, či námietok. Na druhej strane sa žalobca zjavne snažil využiť výhodu elektronického trhoviska, ktoré umožňuje stanoviť minimálnu lehotu na predkladanie ponúk iba 72 hodín (v danom prípade bolo stanovených 96 hodín vrátane víkendu), pričom ani túto fakticky nebolo možné namietať.

Ing. Kataríny Bačovej, PhD. k povahe zadávaných stavebných prác a skonštatoval, že boli naplnené všetky pojmové znaky správneho deliktu. Pri určovaní výšky sankcie správny orgán postupoval na základe § 182 ods. 1 písm. a/ zákona č. 343/2015 Z.z.

16. Podrobný priebeh celého administratívneho konania krajský súd vyčerpávajúco zhrnul v bodoch 1 až 2 napadnutého rozsudku, na ktorý kasačný súd odkazuje a nebude ho osobitne rekapitulovať.

17. Podľa § 2 ods. 5 písm. g) zákona č. 343/2015 Z.z., na účely tohto zákona sa rozumie rámcovou dohodou písomná dohoda medzi jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi alebo jedným alebo viacerými obstarávateľmi na jednej strane a jedným alebo viacerými uchádzačmi na strane druhej; rámcová dohoda určuje podmienky zadávania zákaziek počas jej platnosti, najmä čo sa týka ceny a ak je to možné, aj predpokladaného množstva predmetu

19. Podľa § 108 ods. 1 zákona č. 343/2015 Z.z., pri podlimitných zákazkách verejný obstarávateľ postupuje a) podľa § 109 až 112, ak ide o dodanie tovaru, uskutočnenie stavebných prác alebo poskytnutie služby bežne dostupných na trhu, b) podľa § 113 až 116, ak ide o iné tovary, stavebné práce alebo služby, ako podľa písmena a) alebo ide o verejného obstarávateľa podľa § 7 ods. 1 písm. b) alebo verejného obstarávateľa podľa § 7 ods. 1 písm. d) založeného alebo zriadeného verejným obstarávateľom podľa § 7 ods. 1 písm. b), ak mu technické možnosti objektívne neumožňujú postupovať podľa písmena a),

21. Podľa § 110 zákona č. 343/2015 Z.z. verejný obstarávateľ nemusí použiť postup podľa § 109, v takom prípade a) zadá zákazku jej zverejnením na elektronickom trhovisku v časti, zodpovedajúcej klasifikácii tovaru, stavebných prác alebo služieb; verejný obstarávateľ môže primerane použiť ustanovenia § 42 a § 44,

23. Podľa § 114 ods. 2 zákona č. 343/2015 Z.z. na preukázanie splnenia podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia verejný obstarávateľ vyžaduje doklad o oprávnení dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať službu v rozsahu, ktorý zodpovedá predmetu zákazky; môže vyžadovať ďalšie doklady, ktorými sa preukazuje osobné postavenie podľa § 32. Verejný obstarávateľ môže určiť na preukázanie podmienok účasti týkajúcich sa finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti doklady podľa § 33 až § 36.

25. Podľa § 182 ods. 1 písm. a/ zákona č. 343/2015 Z.z., úrad uloží verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi pokutu vo výške 5% zmluvnej ceny, ak sa vyhol povinnosti uzavrieť zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu podľa tohto zákona, spôsobom alebo postupom ustanoveným týmto zákonom.

27. V predmetnom konaní nebolo sporné, že ide podlimitnú zákazku. Táto otázka nebola medzi účastníkmi konania sporná. Sťažovateľ v kasačnej sťažnosti primárne namietal nesprávny záver krajského súdu o neprípustnosti použitia postupu pre zadávanie podlimitných zákaziek s využitím elektronického trhoviska. Túto námietku vyhodnotil kasačný súd ako nedôvodnú.

29. Naplnenie legálneho vymedzenia bežne dostupných tovarov, stavebných prác alebo služieb na trhu spočíva v kumulatívnom splnení podmienok zakotvených v § 2 ods. 5 písm. o) zákona č. 343/2015 Z.z. Podľa dôvodovej správy bolo cieľom definície tovarov, služieb alebo stavebných prác bežne dostupných na trhu vyjadriť bežnú dostupnosť ako stav, keď ide o také tovary, stavebné práce alebo služby, ktoré sa dodávajú na trhu takpovediac v rovnakej podobe, rovnakým spôsobom komukoľvek a nie sú špecificky upravené pre potreby verejného obstarávateľa v danom prípade. V tejto súvislosti kasačný súd poznamenáva, že posúdenie bežnej dostupnosti a oprávneného použitia elektronického trhoviska je potrebné vykonať s ohľadom na viaceré skutočnosti, ktoré sú dané konkrétnym verejným obstarávaním, ako napríklad charakter predmetu zákazky a jeho konkrétny opis, konkrétne požiadavky na predmet zákazky a potreba ich vyhodnocovania, statusové požiadavky na dodávateľa či osobitné požiadavky na plnenie. Vyžaduje sa skúmanie ad hoc na konkrétny prípad tak, aby sa zohľadnili všetky vlastnosti dostupnosti stavebnej práce vo vzťahu k aktuálnym trhovým podmienkam.

Na druhej strane, sťažovateľ vynechal všetky inštitúty slúžiace na ochranu záujemcov a uchádzačov (inštitút vysvetlenia podľa § 48, podanie žiadosti o nápravu, podanie námietok, možnosť uchádzačov nahradiť doklady preukazujúce splnenie podmienok účasti jednotným európskym dokumentom etc.). Vo svetle uvedeného sám sťažovateľ stanovením špecifických požiadaviek na dodávateľa potvrdil nesprávnosť zvoleného postupu v predmetnej veci, nakoľko obstarávané práce boli uskutočniteľné len na základe osobitných požiadaviek, na ktoré nebol spôsobilý akýkoľvek subjekt vykonávajúci stavebné práce či vodorovné dopravné značenie.

32. K namietanej nejednoznačnosti právnej úpravy vo vzťahu k zisťovaniu kvalitatívnych informácií o uchádzačoch kasačný súd dáva do pozornosti, že v druhej časti zákona č. 343/ 2015 Z.z. v ustanoveniach § 32 - § 34 zákonodarca zakotvil základné podmienky účasti, predstavujúce kvalitatívne požiadavky výberu záujemcov, ktoré ich oprávňujú na účasť vo

Pre potreby posudzovania splnenia týchto podmienok účasti sú v zákone č. 343/2015 Z.z. uspôsobené postupy bez využitia elektronického trhoviska (či už nadlimitné alebo podlimitné), a to jednak tým, že zákon výslovne upravuje, ako sa pri vyhodnocovaní splnenia podmienok účasti postupuje (§ 40) a tiež tým, že v prípade vylúčenia z verejného obstarávania z dôvodu nesplnenia podmienok účasti umožňuje dotknutému hospodárskemu subjektu namietať proti vylúčeniu (§ 170 ods. 3 písm. d).

34. V tejto súvislosti považuje kasačný súd za nevyhnutné podotknúť, že žalovaný pri rozhodovaní postupoval v súlade so zákonom č. 343/2015 Z.z. a na Výkladové stanovisko č. 3/ 2017 poukazoval len podporne, pričom uviedol aj ďalšie argumenty odôvodňujúce nesprávne zvolený postup zadania predmetnej zákazky.

Kasačný súd sa preto v celom rozsahu stotožňuje s právnym posúdením charakteru uzatvorenej zmluvy žalovaným ako aj krajským súdom s poukazom na to, že formálny názov zmluvného vzťahu je irelevantný, keďže konkrétny zmluvný záväzok medzi zmluvnými stranami sa posudzuje najmä z obsahového hľadiska.

37. Primárne kasačný súd poukazuje na to, že na základe podanej žaloby a žalobných bodov v nej uvedených nie je možné aby súd posudzoval zákonnosť iných rozhodnutí vydaných v žalovaným, ktoré je rovnako možné preskúmať správnym súdom. K uvedenému súd zároveň poznamenáva, že každé zadanie zákazky je nevyhnutné posudzovať ako individuálny prípad, ktorý môže vykazovať iné skutkové okolnosti majúce vplyv na posúdenie, či v tom ktorom prípade došlo k porušeniu zákona o verejnom obstarávaní, čo nie je možné konštatovať bez ich riadneho preskúmania. Rozdielnosť rozhodovania v zdanlivo identických prípadoch môže mať svoj dôvod a bez poznania konkrétnych skutkových okolností oboch (resp. aj viacerých) porovnávaných prípadov nemožno prijať záver, že o identické prípady (skutkovo aj právne) naozaj ide. 38. Vo vzťahu k námietke týkajúcej sa nedostatočného odôvodnenia napadnutého rozsudku kasačný súd dáva do pozornosti, že súd nemusí dať odpoveď na všetky otázky nastolené účastníkom konania, ale len na tie, ktoré majú pre vec podstatný význam, prípadne dostatočne objasňujú skutkový a právny základ rozhodnutia bez toho, aby zachádzali do všetkých detailov sporu uvádzaných účastníkmi konania (m. m. rozhodnutie Ústavného súdu SR II. ÚS 251/04, III. ÚS 209/04, II. ÚS 200/09). Odôvodnenie rozhodnutia všeobecného súdu (prvostupňového, ale aj odvolacieho), ktoré stručne a jasne objasní skutkový a právny základ rozhodnutia, postačuje na záver o tom, že z tohto aspektu je plne realizované základné právo účastníka na spravodlivý proces. (Uznesenie Ústavného súdu Slovenskej republiky sp. zn. IV. ÚS 115/ 03 z 3. júla 2003). Kasačný súd má za to, že krajský súd sa posudzovanou vecou dôsledne zaoberal, vysporiadal sa s podstatnými námietkami sťažovateľa a vyvodil správne skutkové aj právne závery, ktoré náležite aj odôvodnil, pričom dospel k správnym a nepochybným záverom o zákonnosti preskúmavaného, ako aj prvostupňového rozhodnutia. Skutočnosť, že sťažovateľ sa s právnym názorom súdov nestotožňuje, nemôže sama o sebe viesť k záveru o zjavnej neodôvodnenosti alebo arbitrárnosti tohto názoru. 39. Na základe uvedených zistení a úvah kasačný súd nepovažuje sťažnostné body kasačnej sťažnosti za opodstatnené a preto rozhodol podľa § 461 SSP o zamietnutí kasačnej sťažnosti. 40. O náhrade trov účastníkov kasačného konania rozhodol kasačný súd tak, že sťažovateľovi, ktorý v kasačnom konaní nemal úspech, ich náhradu podľa § 467 ods. 1 SSP v spojení s § 167 ods. 1 SSP nepriznal a žalovanému nárok na náhradu trov konania zo zákona nevyplýva (§ 467 ods. 1 SSP v spojení s § 168 SSP). 41. Toto rozhodnutie prijal senát Najvyššieho správneho súdu Slovenskej republiky pomerom hlasov 3 : 0 (§ 139 ods. 4 SSP).

Poučenie:

Proti tomuto rozsudku nie je prípustný opravný prostriedok.