4Sžk/28/2021

UZNESENIE

Najvyšší správny súd Slovenskej republiky v právnej veci žalobcu (sťažovateľa): KVN s.r.o., so sídlom Kostolište 613, IČO: 51050170, zastúpený advokátkou JUDr. Ing. Lindou Kovandovou, LL.M, so sídlom advokátskej kancelárie Ul. Janka Kráľa 1, Banská Bystrica, IČO: 42307121, proti žalovanému: Úrad pre reguláciu hazardných hier, so sídlom Križkova 949/9, Bratislava, o žalobe proti inému zásahu orgánu verejnej správy, konajúc o kasačnej sťažnosti sťažovateľa proti uzneseniu Krajského súdu v Žiline č.k. 24Sa/30/2018-237 zo dňa 26. februára 2021, takto

rozhodol:

Uznesenie

Krajského súdu v Žiline č.k. 24Sa/30/2018-237 zo dňa 26. februára 2021 sa zrušuje a vec sa mu vracia na ďalšie konanie.

Odôvodnenie

2. Relevantný skutkový stav zistil krajský súd zo súdneho ako aj administratívneho spisu. Dňa 28. júna 2018 bol u žalobcu ako podnikateľa podnikajúceho bez toho aby bol držiteľom licencie podľa zákona č. 171/2005 Z.z. v oblasti prevádzkovania kultúrnych, spoločenských a zábavných zariadení, vykonaný dozor formou vyhľadávacej činnosti vykonanej miestnym zisťovaním vo vymedzených prevádzkach žalovaného, v ktorých boli umiestnené hracie zariadenia tzv. kvízomaty, pričom v týchto prevádzkach došlo k pozastaveniu prevádzkovania hazardnej hry a k zapečateniu hracích zariadení tzv. kvízomatov z dôvodu, že hra DIAMOND LEVEL javila znaky hazardnej hry podľa § 3 ods. 1 zákona č. 171/2005 Z.z. o hazardných hrách a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „zákon č. 171/2005 Z.z.“).

3. Krajský súd sa v odôvodnení napadnutého uznesenia prv ako pristúpil k vecnému prejedaniu, zaoberal otázkou naplnenia zákonných podmienok iného zásahu vymedzených v § 252 ods. 1 a nasl. SSP v nadväznosti na § 3 ods. 1 písm. e/ SSP a teda, či žalobcom namietaný postup, resp. konanie žalovaného napĺňa definičné znaky iného zásahu vymedzené v citovaných ustanoveniach SSP. Krajský súd dospel k názoru, že vyhotovením záznamov o pozastavení prevádzkovania hazardnej hry, ktoré boli následne doručované žalobcovi, došlo k vydaniu opatrenia orgánu verejnej správy vymedzeného v § 3 ods. 1 písm. c/ SSP, ktoré sa priamo dotýka žalobcových práv a teda je ho možné preskúmať postupom podľa § 177 a nasl. SSP v režime všeobecnej správnej žaloby. Bez ohľadu na štruktúru vydaného opatrenia, ktorá býva v praxi rôznorodá, ako také napĺňa isté znaky preskúmateľnosti správneho aktu, akými sú označenie orgánu verejnej správy ktorý ho vydal a čoho sa týkajú.

4. Žalobca ako sťažovateľ podal včas kasačnú sťažnosť z dôvodu podľa § 440 ods. 1 písm. f/ a g/ SSP a navrhol, aby kasačný súd napadnuté uznesenie krajského súdu zrušil v celom rozsahu a vec mu vrátil na ďalšie konanie.

Pokiaľ pred vydaním napadnutého opatrenia neprebehlo formalizované administratívne konanie, jedná sa o iný zásah orgánu verejnej správy. Ani v prejedávanom prípade pred zapečatením zariadení a pozastavením prevádzky hry neprebehlo žiadne formalizované administratívne konanie a preto nemožno hovoriť o opatrení orgánu verejnej správy ale o faktickom zásahu - okamžitým uplatnením oprávnenia orgánu verejnej správy na mieste samom. Sám žalovaný pritom vo vyjadrení ku správnej žalobe na strane 14 uviedol, že sa v danom prípade nejednalo o administratívne konanie, ale išlo o okamžité uplatnenie žalovaného na mieste samom postupom normatívne upravenom v druhej hlave zákona č. 171/2005 Z.z. . Ďalej poukázal na zákonné vymedzenie iného zásahu v § 3 ods. 1 písm. e/ SSP za bodkočiarkou, v zmysle ktorého sa za iný zásah orgánu verejnej správy považuje aj postup orgánu verejnej správy pri výkone kontroly alebo inšpekcie podľa osobitného zákona (teda aj výkon dozoru).

6. Nemožnosť podať všeobecnú správnu žalobu v zmysle § 177 a nasl. SSP však sťažovateľ badal aj v postupnosti vykonaných úkonov zo strany žalovaného voči nemu. Tvrdený iný zásah bol voči žalovanému vykonaný dňa 28. júna 2018 a záznamy, ktoré krajský súd posúdil ako opatrenia, boli vydané až v dňoch 4. júla 2018 až 17. júla 2018. Niektoré záznamy boli síce datované aj dňom 28. júna 2018, no je zrejmé, že šlo o spätné antidatovanie, pretože v ich texte je odkaz na zápisnice spísané až v mesiaci júl. V záznamoch sú uvedené čísla zápisníc spísaných v mesiaci júl a teda logicky nemohli byť spísané skôr, ako orgán verejnej správy vyhotovil konkrétnu zápisnicu pod konkrétnym číslom. Sťažovateľ trval na tom, že uskutočnený iný zásah bol najprv vykonaný dňa 28. júla 2018 a až následne, o niekoľko týždňov, boli vyhotovené záznamy o pozastavení prevádzkovania hry. Nemohlo sa teda jednať o opačný prípad, ako namieta žalovaný a teda že zapečatením zariadení došlo iba k realizácii týchto záznamov. V čase vykonania iného zásahu ešte neexistovali. Záznamom vykonaným

7. Sťažovateľ ďalej argumentoval, že pozastavenie prevádzkovania hry je v zmysle § 54 zákona č. 171/2005 Z.z. druhom sankcie za zistené porušenia zákona, pričom k takémuto kroku môže orgán verejnej správy pristúpiť až za predpokladu preukázania, že sa skutočne jedná o hazardnú hru a zároveň, ak pri výkone dozoru zistí (nielen sa domnieva) že dozorovaný subjekt porušil ustanovenia zákona o hazardných hrách, prípadne iných relevantných osobitných zákonov a všeobecne záväzných právnych predpisov. Žalovaný v prejednávanej veci nedostatočne skutkovo aj právne zistil stav veci, keď bez akéhokoľvek predchádzajúceho skúmania, dokazovania či písomného dokladu prišiel do prevádzok a zapečatil zariadenia, čím pozastavil prevádzkovanie hry. V uvedenom čase pritom žalovaný nemohol jednoznačne ustáliť, či sa v prípade hry DIAMOND LEVEL jedná o hazardnú hru v zmysle § 3 ods. 1 zákona č. 151/2005 Z.z., keďže ako sám vo svojom vyjadrení zo dňa 6. novembra 2018 uviedol, čakal na vyjadrenie Štátneho technického ústavu, š.p. Piešťany ako technickej kontroly vo veci posúdenia technického popisu zariadenia. Až na základe odborného posúdenia

9. Najvyšší správny súd Slovenskej republiky začal vykonávať svoju činnosť odo dňa 01.08.2021 (§ 101e ods. 1 zákona č. 757/2004 Z.z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov). Výkon súdnictva prešiel z Najvyššieho súdu Slovenskej republiky na Najvyšší správny súd Slovenskej republiky odo dňa 01.08.2021 vo všetkých veciach, v ktorých je od 1.8.2021 daná právomoc Najvyššieho správneho súdu Slovenskej republiky (čl. 154g ods. 4 a 6 Ústavy Slovenskej republiky v spojení s § 101e ods. 2 zákona č. 757/2004 Z.z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov).

Najvyššiemu súdu Slovenskej republiky a bola jej pridelená sp.zn. 4Sžk/28/2021. 10. Od 01.08.2021 je na konanie v tejto veci príslušný Najvyšší správny súd Slovenskej republiky. Vec bola náhodným výberom pridelená kasačnému senátu 5S Najvyššieho správneho súdu Slovenskej republiky, ktorý o nej rozhodol v zložení uvedenom v záhlaví tohto rozhodnutia pod pôvodnou spisovou značkou.

12. Kasačný súd z obsahu žaloby ako aj nadväzujúcich vyjadrení účastníkov konania, v spojení s predloženým administratívnym spisom ustálil skutkový stav nasledovne. Dňa 28. júna 2018 boli vo vymedzených prevádzkach žalobcu ako dozorovaného subjektu vykonané vyhľadávacie činnosti, ktorých obsahom bolo preverenie dodržiavania zákona č. 171/2005 Z.z., so zameraním na posúdenie hry DIAMOND LEVEL poskytovaných verejnosti ako zábavné alebo vedomostné hry prostredníctvom technických zariadení, resp., či sa v dozorovaných prípadoch jedná o súťaže nesúce základné znaky hazardných hier podľa § 3 ods. 1 a 2 zákona č. 171/2005 Z.z.

. Následne boli o týchto úkonoch vyhotovené v dňoch 4. júla 2018 až 17. júla 2018 zápisnice a záznamy o pozastavení prevádzkovania hazardnej hry. Záznamy boli následne doručované žalobcovi na adresu sídla, ktorý si ich v odbernej lehote neprevzal.

14. Na výzvu kasačného súdu oznámil žalovaný podaním zo dňa 02.11.2021 stav konania, v ktorom bol žalobcovi uložená pokuta a sankcia skončenia činnosti. Rozhodnutie č. 000164/ 2019 zo dňa 28.11.2019 o uložení pokuty vo výške 250000,- € a zároveň o uložení sankcie skončenia činnosti sp.zn. URHH/001672/2019-120 nadobudlo právoplatnosť dňa 13.11.2020, doručením rozhodnutia Rady úradu zo dňa 28.10.2020 sp.zn. URHH/002231/2020-110. Podľa § 2 ods. 1 SSP v správnom súdnictve poskytuje správny súd ochranu právam alebo právom chráneným záujmom fyzickej osoby a právnickej osoby v oblasti verejnej správy a rozhoduje v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. Podľa § 2 ods. 2 SSP každý, kto tvrdí, že jeho práva alebo právom chránené záujmy boli porušené alebo priamo dotknuté rozhodnutím orgánu verejnej správy, opatrením orgánu verejnej správy, nečinnosťou orgánu verejnej správy alebo iným zásahom orgánu verejnej správy, sa môže za podmienok ustanovených týmto zákonom domáhať ochrany na správnom

podmienok prevádzkovania hazardných hier ustanovených v tomto zákone a určených v individuálnej licencii alebo všeobecnej licencii a povinností podľa schváleného herného plánu vrátane pravidiel hazardnej hry, ktoré sa vzťahujú na dozorované subjekty uvedené v § 12 písm. a/ až c/ alebo na ich činnosti, a to formou dozoru na mieste, dozoru na diaľku a vyhľadávacej činnosti, 2. dodržiavaním ustanovení tohto zákona a iných všeobecne záväzných právnych predpisov, ktoré sa vzťahujú na dozorované subjekty uvedené v § 12 písm. d/ až j/ alebo na ich činnosti, a to formou dozoru na mieste, dozoru na diaľku a vyhľadávacej činnosti okrem dozoru nad poskytovaním zakázaných ponúk, b) vydáva poverenia na výkon dozoru pre zamestnancov poverenej skúšobne (ďalej len „prizvaná osoba“), ak je súčasťou dozoru technická kontrola. Podľa § 13 ods. 1 zákona č. 171/2005 Z.z. dozor sa vykonáva nad dozorovanými subjektmi. Orgán dozoru pri výkone dozoru nad dozorovanými subjektmi zisťuje a vyhodnocuje informácie a podklady o skutočnostiach, ktoré sa týkajú dozorovaného subjektu a jeho činnosti pri prevádzkovaní hazardných hier a pri propagovaní hazardných hier alebo iných osôb,

subjektu a jeho činnosti alebo iných osôb, ktorých postavenie, obchody alebo iná činnosť súvisí s dozorovaným subjektom, inak ako dozorom na mieste a dozorom na diaľku, najmä získavaním a vyhodnocovaním informácií a podkladov miestnym zisťovaním vykonaným osobami poverenými výkonom dozoru, a to aj pod utajenou identitou; takto získané informácie a podklady možno použiť aj na účely konaní v oblasti hazardných hier vedených orgánmi štátnej správy v oblasti hazardných hier a obcami. Vyhľadávacou činnosťou nie je získavanie a vyhodnocovanie informácií a podkladov miestnym zisťovaním v konaní vedenom podľa § 57 ods. 1.

technická kontrola, b) názov alebo obchodné meno a sídlo dozorovaného subjektu, ak ide o právnickú osobu, alebo meno, priezvisko a adresu dozorovaného subjektu, ak ide o fyzickú osobu, c) miesto, dátum začatia a dobu trvania výkonu dozoru na mieste, d) predmet vykonaného dozoru na mieste a dozorované obdobie, ak bolo určené, e) opis skutkového stavu a nedostatkov zistených pri vykonanom dozore vrátane uvedenia písomných podkladov a iných skutočností, ktoré tieto zistenia preukazujú, a právnych predpisov, ktorých porušenie bolo zistené, a to aj nedostatkov zistených počas výkonu dozoru na mieste nad rámec predmetu dozoru, f) lehotu určenú pre dozorovaný subjekt na predloženie písomných námietok voči údajom uvedeným v správe, g) mená, priezviská a podpisy osôb, ktoré vykonali dozor, a meno, priezvisko a podpis fyzickej osoby, ak je dozorovaným subjektom fyzická osoba; ak je dozorovaným subjektom právnická osoba, uvádza sa meno, priezvisko a podpis jej štatutárneho zástupcu alebo jeho oprávneného

činnosti pod utajenou identitou, orgán dozoru vydá písomné poverenie na výkon dozoru pod utajenou identitou, ktoré obsahuje číslo preukazu osoby poverenej výkonom dozoru pod utajenou identitou, ktorý jej vydal orgán dozoru. Podľa § 15a ods. 2 zákona č. 171/2005 Z.z., dozor formou vyhľadávacej činnosti pod utajenou identitou začína okamihom, keď osoba poverená výkonom dozoru pod utajenou identitou urobila voči dozorovanému subjektu prvý úkon, a trvá až do momentu preukázania sa osoby poverenej výkonom dozoru pod utajenou identitou písomným poverením orgánu dozoru. Podľa § 15a ods. 3 zákona č. 171/2005 Z.z. osoba poverená výkonom dozoru pod utajenou identitou je oprávnená vykonávať dozor nad dodržiavaním ustanovení § 35 ods. 6 až 8. Podľa § 15a ods. 4 zákona č. 171/2005 Z.z. osoba poverená výkonom dozoru pod utajenou identitou je povinná preukázať sa poverením na výkon dozoru pod utajenou identitou až po vykonaní úkonov potrebných pri dozore formou vyhľadávacej činnosti.

sankcií: a) opatrenie na odstránenie a nápravu zistených nedostatkov vrátane lehoty na jeho splnenie a povinnosti v určenej lehote informovať orgán dozoru o jeho splnení, b) predkladanie osobitných výkazov, hlásení a správ, c) skončenie nepovolenej činnosti alebo zakázanej činnosti, d) pozastavenie prevádzkovania hazardnej hry, e) pokutu za priestupok podľa § 55, f) pokutu za správny delikt podľa § 56. Podľa § 54 ods. 3 zákona č. 171/2005 Z.z. orgán dozoru môže pozastaviť prevádzkovanie technického zariadenia, určeného na prevádzkovanie hazardných hier, prevádzky, herne alebo hazardnej hry, ak pri výkone dozoru zistil a) nedostatky, ktoré môžu ovplyvniť riadne prevádzkovanie hazardnej hry, a to až do ich odstránenia, b) nesplnenie niektorej z podmienok prevádzkovania hazardnej hry ustanovených v tomto zákone alebo určených v licencii, c) porušovanie podmienok prevádzkovania hazardnej hry ustanovených v tomto zákone alebo určených v licencii, d) nedodržanie povinnosti podľa schváleného herného plánu vrátane pravidiel hazardných hier

na a) vydávanie všeobecných licencií podľa § 18, b) oznamovaciu povinnosť podľa § 19, c) odborné posudzovanie podľa § 30, d) pozastavenie prevádzkovania hazardnej hry podľa § 54 ods. 3, e) vymáhanie nedoplatkov podľa § 37 ods. 13 a § 54 ods. 8, f) výkon dozoru podľa tohto zákona a g) zápis fyzických osôb do registra vylúčených osôb a výmaz fyzických osôb z registra vylúčených osôb.

16. Je možné súhlasiť so záverom krajského súdu o primárnej potrebe ustálenia, či sa v namietanom prípade vôbec jedná o iný zásah orgánu verejnej správy, ktorého sa mal žalovaný dopustiť zapečatením zariadení s hrou DIAMOND LEVEL prevádzkovaných žalobcom vo vymedzených prevádzkach. Zodpovedanie otázky, či namietaná činnosť orgánu verejnej správy pri výkone verejnej správy je iným zásahom, alebo naopak rozhodnutím, opatrením alebo nečinnosťou, je smerodajná pre posúdenie dôvodnosti samotnej žaloby, keďže v prípade ak správny súd dospeje k záveru že sa nejedná o iný zásah, žalobu zamietne.

. V prejednávanej veci však bolo preukázané (a nebolo rozporované), že žalovaný konal predčasne, keď už v priebehu vykonávania dozoru formou vyhľadávacej činnosti postupom podľa § 15a a nasl zákona č. 171/2005 Z.z. (pričom spôsob a rozsah dozoru zodpovedá skôr postupu podľa § 15 a nasl. zákona č. 171/2005 Z. z., teda dozoru na mieste) pristúpil k uplatneniu inštitútov správneho trestania podľa § 54 ods. 3 písm. e) a ods. 4 zákona č. 171/2005 Z. z., v podobe uloženia sankcie - pozastavenia prevádzkovania hazardnej hry spolu so zapečatením herných zariadení. Prijatím načrtnutého postupu totiž dochádza ku situácii, kedy orgán verejnej správy bez predchádzajúceho upovedomenia dozorovaného subjektu o vykonávaní dozoru bezprostredne uplatní svoje oprávnenie podľa § 54 zákona č. 171/2005 Z.z. iba v domnienke porušenia zákona, pričom dozorovaný subjekt nemá akúkoľvek možnosť sa voči takému zásahu brániť a je nútený vyčkať (nevedno akú dobu) na doručenie záznamov z vykonaného úkonu. V tomto medziobdobí je však skutočne a priamo zasahované do práv a právom chránených záujmov dozorovaného subjektu.

18. Kasačný súd poukazuje na potrebu striktného rozlišovania inštitútov správneho trestania podľa § 54 ods. 3 písm. c/ a ods. 4 zákona č. 171/2005 Z.z. a postupu podľa § 15 ods. 4 písm. c/ zákona č. 171/2005 Z.z., v zmysle ktorého je osoba poverená výkonom dozoru pri výkone dozoru na mieste oprávnená zaistiť v odôvodnených prípadoch doklady, prípadne výherný prístroj, technické zariadenie, ďalšie zariadenia alebo systémy podľa § 30 ods. 2 a odobrať ich na zabezpečenie dôkazov a ďalšie úkony súvisiace s dozorom.

19. Nemožno sa stotožniť ani s posúdením záznamov ako opatrení, keďže tieto nie sú výsledkom administratívneho konania vo vzťahu k pozastaveniu prevádzkovania hazardnej hry a zapečateniu výherných zariadení, ale s ohľadom na špecifiká prejednávanej veci iba spätne deklarujú vykonanie úkonov voči dozorovanému subjektu bez možnosti uplatniť opravné prostriedky a teda sú akýmsi potvrdením. Vyhotovením záznamov a zápisníc sa v uvedenom prípade nemôže iný zásah preklenúť do roviny opatrenia. Nelogické je potom odôvodnenie

20. Po ustálení, že sa v namietanom prípade jedná o iný zásah orgánu verejnej správy, sa do popredia dostáva aj otázka súvisiaca so zmenou skutkového stavu v priebehu konania, s ktorou sa krajský súd z dôvodov uvedených v bode 21 uznesenia nezaoberal.

Zákonnosť zásahu však správny súd posudzuje podľa právneho stavu v čase, keď k zásahu došlo, resp. keď zásah trval. 22. S konkretizáciou na prejednávanú vec, podaním doručeným krajskému súdu dňa 07.08.2020 oznámil žalobca zmenu skutkového stavu, v nadväznosti na čo podal zároveň návrh na zmenu žaloby, resp. žalobného návrhu, t.j. zo žaloby negatórnej na žalobu deklaratórnu.

24. S ohľadom na vyššie uvedené kasačný súd považuje kasačnú sťažnosť za dôvodnú a v zmysle § 462 ods. 1 SSP zrušuje napadnuté uznesenie krajského súdu a vec mu vracia na ďalšie konanie, v ktorom krajský súd opätovne rozhodne v zmysle vyššie uvedených záverov. Predovšetkým sa bude musieť v ďalšom konaní vysporiadať s návrhom na zmenu žaloby (podľa § 252 ods. 2 SSP), ktorú učinil žalobca dňa 07.08.2020 z dôvodu zmeny skutkového stavu v priebehu konania a to aj s ohľadom na skutočnosť, že vo veci už bolo právoplatne rozhodnuté žalovaným v sankčnom konaní (ako zistil dopytom na žalovaného kasačný súd, viď bod 13 tohto uznesenia).

167 SSP. 27. Toto rozhodnutie prijal najvyšší správny súd v senáte pomerom hlasov 3:0 (§ 147 ods. 2 SSP v spojení s § 139 ods. 4 veta prvá SSP). Poučenie: Proti tomuto uzneseniu opravný prostriedok nie je prípustný.