5Asan/16/2019

I. Priebeh administratívneho konania

1. Daňový úrad Žilina vykonal dňa 14. augusta 2017 u žalobkyne podľa § 11 ods. 3 písm. a) zákona č. 171/2005 Z. z. o hazardných hrách a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o hazardných hrách“) dozor (vyhľadávaciu činnosť) za účelom preverenia hier nesúcich základné znaky hazardných hier, ponúkaných verejnosti, pričom zistil, že hracie zariadenia, tzv. kvízomaty prevádzkované žalobkyňou napĺňajú znaky hazardnej hry.

II. Priebeh konania pred správnym súdom

5. Podľa žalobkyne obe rozhodnutia (žalovaného aj orgánu dozoru) sú založené na nesprávnom a nedostatočnom zistení skutkového stavu a nesprávnom právnom posúdení veci, pri ktorom správne orgány nad rámec svojich kompetencií, ako aj technických schopností a znalostí dospeli k záveru, že kvízomaty majú predstavovať hazardné hry. 6. Žalobkyňa popísala priebeh hry na kvízomate, pričom mala za to, že softvér kvízomatu je nastavený tak, že sa vždy najprv zobrazí kvízová otázka spolu s jej hodnotou a až následne sa zastavia roztočené symboly na obrazovke, ktoré nemajú vplyv na výšku odmeny za kvízovú otázku. Kvízovú otázku spolu s jej hodnotou účastník súťaže pozná vopred a v každom momente môže súťaž ukončiť. To, či sa suma hodnoty za otázku účastníkovi súťaže pripíše do kreditu alebo sa jeho kredit o túto hodnotu zníži, závisí výlučne od toho, či konkrétnu otázku zodpovie správne alebo nesprávne. Ak účastník súťaže odpovie na otázky správne, výhra sa mu vždy pripíše do kreditu. Ak neodpovie na žiadnu otázku správne, nevyhrá nič. Žiadna náhoda ani zobrazenie symbolov na obrazovke mu neumožnia bez správneho zodpovedania

7. V súlade s § 3 ods. 4 písm. e) zákona o hazardných hrách nejde o hazardnú hru, žalobkyňa teda nebola a nie je povinná mať udelenú alebo vydanú licenciu na prevádzkovanie hazardných hier. Prevádzkovanie kvízov spočívajúcich v odpovediach na otázky alebo v preukázaní vedomostí a zručností, ak je výsledok hry určovaný v prevažnej miere na základe preukázania vedomostí alebo zručností, je obsahovo zahrnuté vo voľnej živnosti žalobkyne (prevádzkovanie kultúrnych, spoločenských a zábavných zariadení), čo je uvedené v zozname odporúčaných voľných živností zverejnenom na internetovej stránke Ministerstva vnútra

K predmetným dokumentom sa správne orgány nijako nevyjadrili a pri svojom rozhodovaní ich nijako nezohľadnili. 9. V priebehu výkonu dozoru žalobkyňa navrhovala, aby prvostupňový orgán vykonal, resp. požiadal o vykonanie testovania softvéru týchto zariadení štátnou skúšobňou.

Ak uvedené riadne nezisťoval a neposudzoval prvostupňový orgán, mal tak urobiť žalovaný na základe podaného odvolania. 10. Napadnuté rozhodnutie žalovaného je podľa žalobkyne nepreskúmateľné, nakoľko žalovaný priebeh hry vlastne vôbec nepreveril, testovanie štátnou skúšobňou nevykonal a bez ďalšieho len skopíroval skutkový stav tak, ako ho zistil prvostupňový správny orgán. Okrem toho hru vykonali zamestnanci prvostupňového orgánu len na jednom z kvízomatov umiestnených v dotknutej prevádzke, ale výsledky aplikovali aj na ďalších 7 zariadení tam umiestnených, bez toho, aby aj na týchto skúmali, či ide o vedomostnú súťaž alebo hazardnú hru a aj túto skutočnosť zohľadňovali pri ukladaní pokuty a určovaní jej výšky. Žalovaný spáchanie správneho deliktu len skonštatoval, ale nevysporiadal sa s námietkou, že na uloženie sankcie nebola splnená požiadavka zodpovednosti za správny delikt. 11. Žalobkyňa poukázala aj na dozor vykonaný v prevádzke BAR SENÁTOR v Tvrdošíne, kde príslušní zamestnanci dozoru pri kontrole iných zariadení tiež zistili, že v kontrolovanej prevádzke boli umiestnené kvízomaty (zhodné s kvízomatmi prevádzkovanými žalobkyňou).

Dozor vykonával zamestnanec Daňového úradu Žilina, pobočka Dolný Kubín, ktorého žalobkyňa navrhla vypočuť ako svedka. 12. Žalovaný sa vo svojom vyjadrení k žalobe nestotožnil s názorom žalobkyne ohľadne nesprávneho a nedostatočne zisteného skutkového stavu a nesprávneho právneho posúdenia veci, pri ktorom podľa názoru žalobkyne správne orgány konali nad rámec svojich kompetencii, ako aj technických schopností a znalostí, keď dospeli k záveru, že hra na kvízomatoch je hazardnou hrou len na základe jednej hry, ktorú si zamestnanci orgánu dozoru vyskúšali na kvízomate s výrobným číslom AP1TJ0017476. Žalovaný mal za to, že hrou na uvedenom zariadení bolo preukázané, že tzv. „kvízomat“ je hazardnou hrou podľa § 3 ods. 2 písm. i) zákona o hazardných hrách.

13. Podľa žalovaného spustenie hry, či už s vizualizáciou alebo bez nej nemá vplyv na zistené skutočnosti. Orgán dozoru presne a podrobne opísal priebeh hry na kvízomate, na základe čoho dospel rovnako ako žalovaný k záveru, že pri hre na kvízomatoch ide o hazardnú hru definovanú v § 3 ods. 2 písm. i) zákona o hazardných hrách, ktorá nie je hazardnou hrou podľa písm. a) až h), ale spĺňa podmienky ustanovené v ods. 1 tohto ustanovenia, podľa ktorého hazardné hry sú hry, v ktorých hráč po zaplatení vkladu môže získať výhru pri splnení vopred určených podmienok a výsledok hazardnej hry závisí výlučne alebo prevažne od náhody alebo vopred neznámeho výsledku, určitej okolnosti alebo udalosti. Žalobkyňa svojim konaním, keď prevádzkovala 8 kvízomatov, porušila § 3 ods. 3 zákona o hazardných hrách, podľa ktorého je prevádzkovanie hazardnej hry možné iba na základe licencie udelenej alebo vydanej podľa zákona o hazardných hrách a za podmienok stanovených týmto zákonom.

ostatných zariadeniach. 14. Vo vzťahu k technickému posudku vypracovanému Elektrotechnickým inštitútom vo Varšave, skúšobným a kalibračným laboratóriom a útvarom povereným Ministerstvom financií vykonaním technických skúšok na výherných automatoch a zariadeniach zo dňa 5. augusta 2016, žalovaný uviedol, že skutočnosť, či sa jedná o hazardnú hru alebo nie, posudzuje orgán dozoru a žalovaný výlučne podľa zákona o hazardných hrách a nie je v ich kompetencii ho posudzovať na základe rôznych technických posudkov.

16. K vyjadreniu žalovaného sa v replike vyjadrila žalobkyňa, pričom zotrvala na svojich argumentoch uvedených v správnej žalobe. Žalovaný podľa jej názoru v podstate len zopakoval svoje argumenty uvedené v napadnutom rozhodnutí. K námietke žalovaného, že žalobkyňa sa mala možnosť vyjadriť k veci po doručení upovedomenia o začatí správneho konania a že tak neurobila nie je pravdou. Konateľ žalobkyne bol trikrát osobne na prvostupňovom orgáne, aby vysvetlil princíp hry na „kvízomate“, avšak pracovníci orgánu dozoru ho odmietli vypočuť s odôvodnením, že v prípade dozoru formou vyhľadávacej činnosti ho vypočuť nemusia. O prítomnosti konateľa na prvostupňovom orgáne bola vyhotovená len jedna zápisnica zo dňa 11. októbra 2017. Žalobkyňa poukázala aj na to, že v čase výkonu dozoru boli na mieste dve ďalšie osoby, ktoré pracovníkom vysvetľovali princíp hry, avšak v zápisnici o z vyhľadávacej činnosti táto skutočnosť nebola uvedená. Žalobkyňa opätovne poukázala aj na to, že možnosť hrať hru bez vizualizácie je jasným dôkazom toho, že vizualizácia výsledok hry neovplyvní. 17. Krajský súd v Žiline uznesením zo dňa 27. septembra 2018 priznal správnej žalobe odkladný účinok. Správny súd pri hodnotení naplnenia znaku hrozby závažnej ujmy prihliadol na výšku sankcie a formu podnikania žalobkyne, ktorá osvedčila odôvodnenú obavu, že v prípade výkonu napadnutého rozhodnutia jej hrozí závažná ujma spočívajúca v strate platobnej schopnosti, čím by mohla byť ohrozená jej existencia ako podnikajúceho subjektu. 18. V predmetnej právnej veci správny súd stanovil termín pojednávania na 20. februára 2019, ktorého sa zúčastnil konateľ žalobkyne a jej právna zástupkyňa. Právna zástupkyňa žalobkyne zotrvala na svojich doterajších vyjadreniach a zdôraznila, že napadnuté rozhodnutie považuje za nezákonné, nejde o hazardnú hru a žalobkyňa nebola a nie je povinná mať udelenú alebo vydanú licenciu na jej prevádzkovanie, a teda z jej strany nedošlo k spáchaniu žiadneho správneho deliktu a nemožno jej uložiť ani žiadnu sankciu. Konateľ žalobkyne uviedol, že kontrolu na obdobných zábavných zariadeniach vykonal aj zamestnanec Daňového úradu Dolný Kubín, ktorý pri skúšaní zábavného zariadenia prišiel k záveru, že nejde o hazard. Rovnako poukázal aj na medializované informácie ohľadne iných zariadení a na nový zákon, ktorý platí od 1. marca 2019, kde daňový úrad aj žalovaný uznali, že kvízomaty nie sú hazard. Uložená pokuta ho totálne zruinovala, zahraničný partner od neho odstúpil a ešte mu dlží nejaké peniaze.

19. Krajský súd v Žiline (ďalej aj ako „správny súd“) rozsudkom sp. zn.: 31S/45/2018 zo dňa 20. februára 2019 podľa § 190 zákona č. 162/2015 Z. z. Správny súdny poriadok v znení neskorších predpisov (ďalej len „SSP“) žalobu zamietol.

Na závere, že o výhre rozhoduje náhoda (okrem vedomostí, pokiaľ hráč otázky neignoruje) nič nemení ani posledný pokyn, podľa ktorého možno všetky nezodpovedané otázky zmeniť za jednu, k odpovedaniu ktorej je k dispozícií vždy správna nápoveda zaručujúca, že o výhru hráč nepríde; pokiaľ je náhodne a bez možnosti vplyvu zo strany hráča stanovená hodnota otázky, ktorá môže byť nižšia ako je vklad, potom i v tomto prípade výhra je faktickou prehrou a o výhre i tak rozhoduje náhoda.

Výherné hry typu KVÍZOMAT, ktoré sú založené na kombinácii náhodného a vedomostného princípu možno priradiť ku hazardným hrám. Tieto hry sú založené na kombinácii náhody a vedomosti, keď v prvej alternatíve sa ponecháva prebehnúť náhodný proces a potom sa pripojí proces, ktorého výsledok závisí od znalostí či postrehu hráča a v druhej alternatíve je hráč najskôr podrobený vedomostnému kvízu a v prípade jeho úspechu nasleduje náhodný proces, ktorého výsledok určuje výšku vyplatenej výhry.

hry. 23. Prvostupňový orgán postupoval podľa zákona o hazardných hrách a v súlade so správnym poriadkom, skutkový stav zistil a dostatočne odôvodnil, zaoberal sa všetkými podstatnými skutočnosťami a námietkami žalobkyne, správne vyrubil pokutu vo výške 40.000 EUR na základe § 54 ods. 1 písm. f) zákona o hazardných hrách za správny delikt podľa § 56 ods. 1 písm. k) predmetného zákona. Správny orgán mohol uložiť pokutu od 15.000 EUR do 500.000 EUR, avšak v danom prípade uložil pokutu vo výške 40.000 EUR, čo je vzhľadom na všetky okolnosti prípadu primerané a plní výchovnú, represívnu a preventívnu úlohu (vo vzťahu k nositeľom rovnakých povinností, ktorých odrádza od protiprávneho postupu).

IV. Argumentácia účastníkov v kasačnom konaní

25. Sťažovateľka mala za to, že napadnuté rozhodnutie správneho súdu je nesprávne a nezákonné, založené na nesprávnom právnom posúdení a v rozpore so zásadami správneho súdnictva a jej základnými právami. Zároveň zotrvala na svojej argumentácií, ktorú použila

26. Nezákonnosť rozhodnutí správnych orgánov správny súd znásobil, keď sám po technickej stránke posudzoval charakter technického zariadenia a v ňom nainštalovaného softvéru. Správny súd nie je odborne spôsobilý na posúdenie tohto technického zariadenia, hoci sa o ňom v rozsudku podrobne vyjadroval, hoci ho nikdy nevidel a na takéto posudzovanie nebol zo zákona oprávnený. Sťažovateľka nesúhlasí so záverom správneho súdu, že hra vykazuje prvok náhody, ktorý je údajne viditeľný v neznalosti hodnoty nasledujúcej otázky pred vložením vkladu a spôsobu pridelenia tejto hodnoty, ktorú hráč nemôže ovplyvniť. Nie je zrejmé, na základe čoho dospel správny súd k záveru, že by hráčovi nemala byť známa hodnota ďalšej otázky a ak vychádzal len z tvrdenia žalovaného, tak sa nevysporiadal s rozporom, ktorý namietala sťažovateľka, čo zakladá nepreskúmateľnosť tohto rozhodnutia.

Správny súd tiež odmietol vypočuť zamestnanca Daňového úradu Žilina, pobočka Dolný Kubín, ktorého sťažovateľka žiadala predvolať. 28. Správny súd bez ďalšieho vzal za pravdivé tvrdenie žalovaného o tom, že má ísť o hazardnú hru, dokonca do určitej miery dopĺňal argumenty žalovaného. Sťažovateľka

Rovnako ani správne orgány, ani súd sa nevysporiadali s námietkou sťažovateľky, že rozloženie symbolov na pozadí obrazovky nemá vplyv na hodnotu otázky, ani na výsledok hry, ale plní len marketingovú funkciu. Zároveň v bode 9 rozsudku správny súd použil argument, že v posudzovanej hre voľba prvej kvízovej otázky je okolnosťou úplne závislou na náhode. Tento argument žalovaný nepoužil, z čoho vyplýva, že správny súd vytváral nové argumenty na podporu žalovaného, čo je v rozpore so zásadami správneho súdnictva. Správne súdy by nemali ísť nad rámec podanej žaloby a argumentov uvádzaných účastníkmi konania, nie sú povinné ani oprávnené vytvárať nové argumenty na podporu jedného z účastníkov. Tento postup sa môže javiť ako zaujatý, pričom citovaný záver správneho súdu je nepreskúmateľný a nelogický, pretože z neho nie je zrejmé, ako môže voľba prvej otázky ovplyvniť výsledok hry a v čom tu má byť viditeľný prvok náhody.

30. Nekonzistentnosť argumentov správneho súdu vidí sťažovateľka v tom, že na jednej strane súd výslovne uvádza, že nespochybňuje, že vedomosti hráča zohrávajú v hre významnú úlohu (strana 10 druhý odsek rozsudku), no v inej časti odôvodnenia (strana 10, bod 10) uvádza, že vedomosti hráča sú bez významu. Rovnako správny súd výslovne cituje zákonnú definíciu hazardnej hry a podmienky hazardnej alebo podobnej hry, že výsledok musí byť závislý v prevažnej miere alebo výlučne od náhody (strana 7) a niekoľko strán ďalej uvádza, že zákon neustanovuje, či miera náhody má byť v hre prevažná alebo podstatná. Ďalšiu nekonzistentnosť vidí sťažovateľka v tom, že správny súd na jednej strane uvádza, že sťažovateľka nespochybnila skutkové zistenia žalovaného a na druhej strane cituje pomerne rozsiahlo jej argumenty týkajúce sa nedostatočného skutkového stavu veci.

31. Sťažovateľka sa nestotožňuje so záverom správneho súdu, podľa ktorého otázku, či ide o hazardnú hru, nemusí skúmať znalec. Podľa správneho súdu je posudzovanie hry čo do pravidiel a priebehu pomerne ľahké a k pochopeniu jej fungovania nie sú potrebné žiadne špeciálne znalosti. Sťažovateľka trvá na tom, že ide o pomerne zložité elektrotechnické zariadenie so špecifickým softvérom, ktoré nemožno skúmať bez odborného vzdelania.

32. Vo vzťahu k technickému posudku vypracovanému Elektrotechnickým inštitútom so sídlom vo Varšave, skúšobným a kalibračným laboratóriom, útvarom povereným Ministerstvom financií, Poľsko, vykonaním technických skúšok na výherných automatoch a zariadeniach zo dňa 5. augusta 2016 sťažovateľka uviedla, že hoci sa právne predpisy Poľskej republiky vo vzťahu k pojmu hazardnej hry od slovenskej úpravy môžu líšiť, po vecnej - technickej stránke sú nemenné a totožné. Ak technický inštitút skúmaním dospeje k záveru, že v hre neexistuje prvok náhody a slovenské právne predpisy prvok náhody požadujú na to, aby išlo o hazardnú hru, tak správne orgány ani súd nemôžu dospieť k inému záveru než k tomu, že sa o hazardnú hru nejedná. Ak však mali túto pochybnosť, mohli nechať zariadenie preskúmať v slovenskej štátnej skúšobni. Prvostupňový orgán dal v inom konaní toto zariadenie preskúmať, pričom výsledkom tohto skúmania zatiaľ nedisponuje.

34. Sťažovateľka listom zo dňa 7. decembra 2020 oznámila Najvyššiemu súdu Slovenskej republiky (ďalej len „NS SR“), že v priebehu konania v predmetnej veci nadobudol účinnosť zákon č. 30/2019 Z. z. o hazardných hrách a o zmene a doplnení niektorých zákonov, ktorý zrušil predtým účinný zákon č. 171/2005 Z. z. o hazardných hrách a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, a teda bol zriadený Úrad pre reguláciu hazardných hier, na ktorý od 1. júna 2019 prešli práva a povinnosti z právnych vzťahov z Ministerstva financií SR, Finančného riaditeľstva SR, daňových a colných úradov.

35. K uvedenému listu sa žalovaný nevyjadril.

36. Dňa 1. januára 2021 nadobudla účinnosť novela Ústavy Slovenskej republiky, ústavný zákon č. 422/2020 Z. z. ktorým sa mení a dopĺňa Ústava Slovenskej republiky č. 460/1992 Zb. v znení neskorších predpisov, ktorou bol zriadený Najvyšší správny súd Slovenskej republiky (čl. 143 ods. 1 Ústavy Slovenskej republiky). K 1. augustu 2021 prevzal Najvyšší správny súd Slovenskej republiky (ďalej aj ako „kasačný súd“) kasačnú agendu správneho kolégia Najvyššieho súdu Slovenskej republiky (ďalej len „Najvyšší súd SR“ alebo „NS SR“) v správnom súdnictve, vrátane prerokúvanej veci (čl. 154g ods. 4, 5 a 6 Ústavy v spojení s § 101e ods. 1 a 2 a § 8a ods. 1 zákona č. 757/2004 Z. z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov). V súlade s rozvrhom práce Najvyššieho správneho súdu Slovenskej republiky na rok 2021 bola prerokúvaná vec pridelená náhodným výberom na rozhodnutie senátu 3 S a bola v kasačnom konaní vedená pod pôvodnou spisovou značkou.

38. Sťažovateľka uviedla kasačné dôvody podľa § 440 ods. 1 písm. f) a g) SSP, avšak nešpecifikovala, ktoré argumenty svedčia v prospech ktorého kasačného dôvodu. V zásade však jej argumentácia napáda právne posúdenie správnym súdom a tento dôvod považoval aj kasačný súd za relevantný.

40. Sťažovateľka počas správneho konania, ako aj v správnej žalobe a kasačnej sťažnosti namietala, že jediným dôkazom, z ktorého žalovaný, ako aj správny súd, vychádzali pri závere, že sa v danom prípade jedná o hazardnú hru, je vlastné pozorovanie zamestnancov žalovaného. To považuje za neprípustné a tvrdí, že ide o predbežnú otázku, ktorú má zodpovedať znalec v znaleckom posudku.

V danom prípade je z administratívneho spisu zrejmé, že: a. správny orgán dôsledne nerešpektoval postup podľa zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov, keď sťažovateľke síce zaslal oznámenie o začatí správneho konania (list zo dňa 4. októbra 2017) a v ňom vyzval účastníka konania, aby sa k veci vyjadril, ale keď sťažovateľ navrhoval na stretnutí dňa 11. októbra 2017 vykonať testovanie softwéru technických zariadení IQ kvíz štátnou skúšobňou, s cieľom preukázania, že nejde o náhodu, ale o vedomostnú súťaž, žalovaný na tento návrh nereagoval, nepostupoval podľa § 3 ods. 2 správneho poriadku (povinnosť postupovať v úzkej súčinnosti s účastníkom konania), nevyzval sťažovateľa na vyjadrenie podľa § 33 správneho poriadku a rovno pristúpil k vydaniu prvostupňového rozhodnutia dňa 23. novembra 2017; b. tieto vady neodstránil ani odvolací orgán, keď napriek námietke sťažovateľa o porušení jeho práv prvostupňové rozhodnutie potvrdil;

42. Správny súd podľa kasačného súdu vec nesprávne právne posúdil, ak považoval dokazovanie a proces pred správnymi orgánmi za súladné s pravidlami správneho konania. Naviac, sám dopĺňal dôvody, prečo je záver žalovaného správny, hoci nevykonal dokazovanie výsluchom svedka, ktoré sťažovateľ v žalobe navrhoval, ani iné dokazovanie.

Stanovil výšku pokuty na spodnej hranici rozpätia, nemožno považovať za dostatočný a preskúmateľný. Napríklad, vo výroku rozhodnutí je dĺžka protiprávneho konania identifikovaná časom vykonanej kontroly, t.j. v trvaní od 1 hodiny a 10 minút, avšak dĺžku protiprávneho konania ako zákonné kritérium pre uloženie pokuty žalovaný vôbec nevyhodnotil.

44. Riadne odôvodnenie pokuty je o to potrebnejšie, ak aj sám správny súd uvádza, cit: „zákonodarca nevyčerpal záväzne rozsah zákonom stanovenej definície (generálnej klauzuly) a ponechal na úvahe súdu, ktoré ďalšie hry možno považovať v zmysle generálnej klauzuly za hazardné. Generálna klauzula vo vzťahu k demonštratívnemu výpočtu slúži ako korektív, pretože môžu existovať hry spĺňajúce všetky kritériá stanovené v zákone, avšak im môže chýbať niektorý zo znakov generálnej klauzuly. Správny súd teda uviedol dôvody, ktoré ho viedli k záveru, že posudzovaný prípad spĺňa všetky zákonom stanovené predpoklady pre aplikácie citovaných ustanovení zákona o hazardných hrách.“ Pokiaľ by išlo o podradenie danej hry pod hazardné hry na základe generálnej klauzuly, je pri určení výšky pokuty potrebné prihliadnuť aj na skutočnosť, či dozorovaný subjekt mal možnosť dostatočne predvídať, že jeho konanie je protiprávne, napríklad na základe predchádzajúcej rozhodovacej praxe správneho orgánu alebo na základe možnosti dopytu na správny orgán, či v danom prípade ide o hazardnú hru, na ktorej prevádzkovanie je potrebná licencia.