5Asan/7/2021

ROZSUDOK

V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY

Najvyšší správny súd Slovenskej republiky v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Petry Príbelskej, PhD. a členov senátu JUDr. Anity Filovej a JUDr. Juraja Vališa, LLM. (spravodajca), v právnej veci žalobcu (sťažovateľa): MICRONIX spol. s r. o., IČO: 31643761, Jegorovova 14036/37, Banská Bystrica, právne zastúpený: Advokátska kancelária Paul Q, s.r.o., IČO: 35906464, proti žalovanému: Protimonopolný úrad SR, IČO: 00699063, Drieňová 24, Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 2014/KH/1/1/023 z 12. februára 2015, v konaní o kasačnej sťažnosti žalobcu proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave č.k. 2S/92/2020-170 z 30. septembra 2020, takto

rozhodol:

Kasačná sťažnosť sa zamieta. Účastníkom konania sa právo na náhradu trov kasačného konania nepriznáva.

Odôvodnenie

2. Rozhodnutím Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č. 2014/KH/1/1/023 zo 7. augusta 2014 (ďalej aj len ,,prvostupňové rozhodnutie“) v spojení s napadnutým rozhodnutím bolo rozhodnuté okrem iného tak, že konanie podnikateľov: - MAHRLO, s.r.o., IČO: 36318132, Halalovka 2393/24, Trenčín (ďalej aj len ,,MAHRLO“), v čase najneskôr od 3. marca 2011, minimálne do 5. augusta 2011, - žalobcu - MICRONIX spol. s .r.o., IČO: 31643761, Jegorovova 14036/37, Banská Bystrica, v čase najneskôr od 19. júla 2011, minimálne do 05. augusta 2011, - SlovEuroasia, a.s., IČO: 36631752, Strieborné námestie 2, Banská Bystrica (ďalej aj len ,,SlovEuroasia“), v čase najneskôr od 27. júla 2011, minimálne do 5. augusta 2011,

účely na území Slovenskej republiky a ktorá je podľa § 4 ods. 1 v spojení s § 4 ods. 2 písm. a/ a § 4 ods. 3 písm. a/, c/ a f/ zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení

3. V odôvodnení napadnutého rozhodnutia žalovaný poukázal na e-mailovú komunikáciu medzi žalobcom a spoločnosťou MAHRLO, z ktorej vyplýva koordinácia ich postupu vo verejnom obstarávaní. Ďalej poukázal na vykonanie analýzy cenových položiek uvedených v ponukách, ktoré boli jednotlivými podnikateľmi postúpené do verejného obstarávania, z ktorej vyplynula mimoriadna konštantnosť cenových indexov v prípade všetkých 158 položiek predložených do verejného obstarávania. Žalovaný uviedol, že porovnaním ponúk uchádzačov vo verejnom obstarávaní MAHRLO a žalobcu sa potvrdila mimoriadna zhoda ponúk aj pri výpočte výslednej cenovej ponuky, kedy sa existencia cenového indexu potvrdila pri všetkých cenových položkách.

V konaní nebolo sporné, že MAHRLO bol na predloženie ponuky oslovený zo strany Strednej odbornej školy letecko-technickej, pričom v dôsledku kartelovej dohody nedošlo k efektívnemu vynakladaniu verejných financií. Poukázal na to, že funkcia tendrov spočíva vo výbere najlepšej ponuky s cieľom šetriť verejné prostriedky a, že proces verejného obstarávania smeruje k efektívnemu využívaniu verejných prostriedkov iba za predpokladu, že ponuky sú vypracované a predložené do tendra nezávisle. K tomu uviedol, že koordinácia uchádzačov v procese verejného obstarávania tento súťažný proces úplne deformuje a nahrádza ho dohodou obmedzujúcou súťaž. V nadväznosti na uvedené poukázal na to, že v tomto prípade dohoda obmedzujúca súťaž má povahu cieľovej dohody, pričom v takýchto prípadoch nie je potrebné skúmať reálny protisúťažný účinok (teda či dohoda spôsobila skutočné alebo možné obmedzenie hospodárskej súťaže). Žalovaný preto neakceptoval námietky spoločnosti MAHRLO o tom, že nedošlo prekročeniu predpokladanej hodnoty zákazky, ale stotožnil sa so závermi prvostupňového orgánu o účasti spoločnosti MICRONIX na dohode obmedzujúcej súťaž na trhu dodávky učebných pomôcok.

obstarávaní. Ceny uvedené v predmetnom dokumente sa zhodovali s cenami, ktoré boli spoločnosťou MICRONIX predložené v predmetnom verejnom obstarávaní. V priebehu inšpekcie v priestoroch spoločnosti žalobcu prvostupňový orgán získal elektronický dokument s názvom „mahrlo,“ nájdený na lokálnom disku B.. R., ktorý obsahoval cenovú ponuku MICRONIX z 19. júla 2011, v ktorom sa ceny zhodujú s cenami vo vyššie uvedených dokumentoch (t.j. v cenovej ponuke predloženej vo verejnom obstarávaní a v cenovej ponuke zaslanej zástupcom spoločnosti MAHRLO a žalobcu). Cenová ponuka s cenami do predmetného verejného obstarávania, ktorá bola nájdená v počítači B.. R., bola naposledy upravená o 15.50 hod a táto cenová ponuka bola následne predložená za žalobcu aj vo verejnom obstarávaní, pričom bola riadne podpísaná žalobcom. Tabuľka zaslaná B.. C. G. žalobcovi obsahovala rovnaké cenové položky v rovnakom členení a v rovnakom počte (t.j. 158 cenových položiek) ako tabuľka zaslaná ako súčasť súťažných podkladov vo verejnom obstarávaní.

5. K uloženej pokute žalovaný uviedol, že sankcionoval žalobcu za dohodu obmedzujúcu súťaž v súvislosti s jedným verejným obstarávaním a neposudzoval túto dohodu ako „celok“ a ozrejmil ako sa vysporiadal s poľahčujúcimi a priťažujúcimi okolnosťami.

Krajský súd poukázal na to, že vo veci už raz rozhodol rozsudkom č.k. 2S/94/2015-94 z 6. decembra 2017, ktorým žalobu podľa § 190 SSP zamietol. Na podklade kasačnej sťažnosti žalobcu Najvyšší súd SR rozsudkom sp.zn. 5Asan/19/2018 z 27. februára 2020 zrušil uvedený rozsudok krajského súdu a vec mu vrátil na ďalšie konanie z dôvodu, že krajský súd sa dostatočne nevysporiadal s námietkami žalobcu, že mu nebol preukázaný protisúťažný cieľ jeho konania, ani škodlivý následok žalovaným konštatovanej dohody medzi žalobcom a MAHRLO vo verejnom obstarávaní a nebolo preukázané naplnenie niektorej zo skutkových podstát protisúťažných dohôd. Podľa Najvyššieho súdu SR sa krajský súd riadne nezoberal námietkou žalobcu týkajúcou sa postupu žalovaného pri ukladaní pokuty žalobcovi a jej

7. Krajský súd v bodoch 63 až 76 napadnutého rozsudku poukázal na všeobecné východiská týkajúce sa napr. narušenia hospodárskej súťaže prostredníctvom spolupráce konkurentov vo vzťahu k určovaniu pevných cien alebo rozdeľovaním trhu, ďalej na východiská týkajúce vymedzenia dohôd obmedzujúcich hospodársku súťaž a dohôd podnikateľov.

Skladba tovaru bola pritom identická ako požadovaná verejným obstarávateľom Strednou odbornou školou letecko-technickou v procese verejného obstarávania pri zadávaní zákazky „Dodávka učebných pomôcok a ďalších potrieb“. K tomu krajský súd konštatoval, že žalobca neposkytol iné alternatívne vysvetlenie uvedeného konania, napr. akému zákazníkovi, keď nie spomínaného verejného obstarávania, sa týkala predmetná žalobcom tvorená cenová ponuka.

10. Krajský súd poukázal na to, že výmena informácií nie je neobvyklým prejavom podnikateľov, avšak ak sa jedná o výmenu informácií, ktorá podnikateľom umožní, aby boli informovaní o trhových stratégiách svojich konkurentov, takáto výmena informácií o trhu, okrem toho, že sama o sebe nie je v poriadku, môže tiež mať za následok obmedzenie

11. Krajský súd poukázal na dôkaz, ktorým bol e-mail z 19. júla 2011, z ktorého vyplynulo, že obchodný sprostredkovateľ MAHRLO na základe zmluvy o sprostredkovaní adresoval pracovníkovi žalobcu požiadavku, aby vložil excelovskú tabuľku, ktorá tvorila prílohu e-mailu, na hlavičkový papier žalobcu a zaslal cenovú ponuku späť na adresu spoločnosti MAHRLO. Položky uvedené v prílohe boli zhodné s položkami požadovanými na necenenie v súťažných podkladoch v predmetnom verejnom obstarávaní a ceny uvedené v predmetnom dokumente sa zhodovali s cenami v cenovej ponuke žalobcu, ktorá bola predložená v predmetnom verejnom obstarávaní. Okrem uvedeného v priestoroch žalobcu bol nájdený na lokálnom disku elektronický dokument s názvom „mahrlo,“, ktorý obsahuje cenovú žalobcu z 19. júla 2011, pričom sa ceny zhodujú s cenami v cenovej ponuke zaslanej obchodným sprostredkovateľom MAHRLO žalobcovi a v cenovej ponuke žalobcu predloženej vo verejnom obstarávaní.

12. Krajský súd mal na základe skutočnosti, že sa žalobca neohradil voči e-mailu od MAHRLO a neohradil sa ani voči oznámeniu o výsledku vyhodnotenia ponúk a zaslaniu zápisnice, ktoré mu bolo doručené verejným obstarávateľom dňa 10. augusta 2011, za preukázanú žalobcovu vedomú účasť na vyššie opísanom koordinovanom postupe pri verejnom obstarávaní a preto neobstála námietka žalobcu, že v konaní pred správnym orgánom nebolo preukázané, že prejavil svoju vôľu zúčastniť sa na dohode alebo dohodu reálne aplikoval v praxi a že absentuje aj vôľa žalobcu zúčastniť sa údajnej dohody obmedzujúcej

R. ako zamestnanec žalobcu na pozícii vedúceho obchodného oddelenia bol relevantnou osobou zastupujúcou žalobcu v obchodných záležitostiach, a teda i vo verejných obstarávaniach, pričom z administratívneho spisu vyplynulo, že uvedený stav nebol pre žalobcu výnimočný pretože B.. R. priamo spracúval ponuky za žalobcu a tiež ich aj podpisoval, a to aj pri verejných obstarávaniach.

Podľa krajského súdu žalobca musel prinajmenšom vedieť, že excelovská tabuľka zaslaná od MAHRLO je úplne zhodná s tabuľkou, ktorá bola prílohou súťažných podkladov zaslaných obstarávateľom a teda že cenová ponuka, ktorú zaslal spoločnosti MAHRLO na svojom hlavičkovom papieri môže byť použitá v predmetnom verejnom obstarávaní ako súťažná ponuka.

15. Krajský súd neakceptoval ani námietku žalobcu, že na jeho označenie ako účastníka protisúťažnej dohody a na vyvodenie sankcií voči nemu musel byť skutkový stav zistený bez akýchkoľvek pochybností, pričom si žalovaný nemôže domýšľať význam jednotlivých „dôkazov“ a odvodzovať z nich skutočnosti, ktoré z nich priamo nevyplývajú. K tomu krajský súd uviedol, že dôkazy v administratívnom spise poskytujú jednoznačný záver, že išlo o paralelné správanie, pre ktoré neexistuje iné prijateľné vysvetlenie takéhoto správania sa žalobcu a spoločnosti MAHRLO ako to, ktoré uvádza žalovaný v rozhodnutiach napadnutých správnou žalobou, pričom žalobca neposkytol iné alternatívne vysvetlenie uvedeného konania, napr. komu mala byť určená predmetná žalobcom dotvorená cenová ponuka, prečo sa neohradil voči vyššie uvedenému, ani prečo po prijatí oznámenia o vyhodnotení ponúk od verejného obstarávateľa zostal pasívny a nezisťoval, ako je možné, že je účastníkom verejného obstarávania, keď tvrdil, že o tom nemal vedomosť.

dedukcií. Vo väčšine prípadov sa preto existencia protisúťažného postupu alebo dohody musí vydedukovať z určitého množstva zhôd okolností a znakov, ktoré posudzované ako celok môžu v prípade neexistencie iného koherentného vysvetlenia predstavovať dôkaz porušenia pravidiel

17. Krajský súd neakceptoval ani námietku, že žalovaný neurčil relevantný trh, pretože relevantný trh je potrebné určiť len vtedy, ak je to potrebné pre určenie, či je dohoda schopná ovplyvniť trh medzi členskými štátmi alebo ak nemožno stanoviť cieľ obmedzenia súťaže. V prípade tzv. cieľových dohôd uvedené nie je potrebné, keďže tieto sú schopné už svojou podstatou narušiť hospodársku súťaž, a to bez ohľadu na dopady týchto dohôd na relevantný trh a bez ohľadu na to, aký je podiel účastníkov konania na relevantnom trhu.

veľkosť relevantného trhu, ďalej na to, že protiprávneho konania sa účastníci konania dopustili v súvislosti s účasťou a predkladaním ponúk vo verejnom obstarávaní. Ďalej sa aj s poukazom na Metodický pokyn žalovaného (bod 6.2) stotožnil so záverom žalovaného, že skutočnosť, že ostatní účastníci administratívneho konania boli zúčastnení na viacerých protisúťažných dohodách nemôže vo vzťahu k žalobcovi vyznieť ako poľahčujúca okolnosť a stotožnil sa aj s vylúčením možnosti uplatnenia programu zhovievavosti.

V prípade ak sú údaje neúplné, nedôveryhodné alebo neodrážajú postavenie podnikateľa na trhu, môže žalovaný určiť relevantný obrat na základe iných informácií, ktoré sú v danom prípade relevantné. K tomu krajský súd uviedol, že v súlade s vyššie uvedenou metodikou bol v prípade žalobcu, ktorý sa predajom učebných pomôcok nezaoberá a nezaoberal sa ani v rozhodnom období (v roku 2011), pre výpočet základnej sumy pokuty ako východiskový braný obrat dosiahnutý z predaja meracej techniky. Krajský súd konštatoval, že v súlade s Metodickým pokynom bola určená i výška pokuty 62139,31 €, ktorá bola výsledkom výpočtu zo sumy relevantného obratu žalobcu za rok porušenia (2011), ktorý predstavoval 1242786,25 €. Za vyššie opísané okolnosti porušenia určujúce závažnosť porušenia zákona bola v súlade s relevantnou metodikou žalovaným určená sadzba 5% z obratu (bod 4. Závažnosť, odseky

5. Dĺžka porušovania zákona, odseky 18. až 19. Metodického pokynu žalovaného). Takáto výška pokuty podľa názoru krajského súdu bola určená v intenciách určených zákonom o ochrane hospodárskej súťaže a bola vyčíslená v súlade s Metodickým pokynom žalovaného. Taktiež pokuta v uvedenej výške spĺňa všeobecné požiadavky na jej represívnu funkciu a zároveň funkciu individuálnej a generálnej prevencie.

Konanie žalobcu, ako vyplýva z dôkazov vykonaných správnym orgánom v posudzovanom konaní, podľa krajského súdu naplnilo všetky definičné znaky zosúladený postup medzi podnikateľmi, ktorý bol dohodou obmedzujúcou súťaž v zmysle § 4 ods. 1, § 4 ods. 2 písm. b/ a § 4 ods. 3 písm. f/ zákona o ochrane hospodárskej súťaže v znení účinnom v čase rozhodnom pre

22. V súvislosti s § 440 ods. 1 písm. f/ SSP namietal nedostatočné odôvodnenie napadnutého rozsudku krajského súdu. Nedostatočné odôvodnenie namietal vo vzťahu k preukázanej účasti sťažovateľa na koordinácii vo verejnom obstarávaní, kedy uvedené odôvodňoval tým, že krajský súd za dôkazy o koordinácii správania sťažovateľa a MAHRLO v procese verejného obstarávania považoval e-mailovú komunikáciu, voči ktorej sa sťažovateľ neohradil, ako aj to, že sa neohradil voči oznámeniu o výsledku vyhodnotenia ponúk vo verejnom obstarávaní. Ďalej za taký dôkaz považoval zhodu položiek. K tomu sťažovateľ namietal, že súťažné podklady do verejného obstarávania mu boli spolu s výzvou doručené 4. apríla 2011, avšak tabuľka, ktorá bola prílohou e-mailu mu bola doručená až 19. júla 2011 a za takéto dlhé obdobie nie je objektívne možné požadovať od sťažovateľa, aby si pamätal detaily jednotlivých cenových položiek a bol schopný si ich stotožniť s inými cenovými položkami a už vôbec nie, aby bol sťažovateľ na základe toho schopný identifikovať účasť spoločnosti MAHRLO vo verejnom obstarávaní, tak ako to tvrdí krajský súd.

23. Sťažovateľ namietal nedostatočné odôvodnenie naplnenia skutkových podstát protisúťažných dohôd, kedy sa krajský súd nevysporiadal s námietkou, že žalovaný v neuviedol, akým spôsobom táto prezumovaná dohoda medzi sťažovateľom a MAHRLO napĺňa znaky určovania minimálnych alebo fixných cien, tak ako to predpokladá § 4 ods. 3 písm. a/ zákona o ochrane hospodárskej súťaže a skutkovú podstatu dohody o rozdelení trhu podľa § 4 ods. 3 písm. c/ cit. zákona.

24. V súvislosti s § 440 ods. 1 písm. g) SSP namietal nesprávne právne posúdenie veci vo vzťah k vyhodnoteniu konania sťažovateľa ako koordinácie vo verejnom obstarávaní. K tomu namietal, že z e-mailu nevyplýva akákoľvek dohoda, iniciácia dohody, znak koluzívneho správania alebo akýkoľvek iný súhlasný prejav vôle sťažovateľa smerujúci k uzavretiu dohody v zmysle § 4 ods. 2 zákona o ochrane hospodárskej súťaže.

Európskej únie vo veci Aalborg Portland a i. proti Komisii Európskych spoločenstiev zo dňa 07.01.2004, spojené veci C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 PaC-219/00 P, bod 57. K tomu ďalej namietal, že nebolo preukázané, že by Sťažovateľ splnomocnil MAHRLO na konanie v jeho mene v predmetnom verejnom obstarávaní alebo že by Sťažovateľ čo i len neformálne poveril MAHRLO na predloženie ponuky do akejkoľvek súťaže.

26. Nesprávne právne posúdenie namietal aj vo vzťahu k posúdeniu konania sťažovateľa ako tzv. cieľovej dohody s prvkami dohody o cenotvorbe a rozdelení trhu, pretože podľa sťažovateľa v rozhodnutiach absentuje dôkaz o existencii akejkoľvek dohody, ktorej účastníkom by bol sťažovateľ, ako aj jej spoločného cieľa. Posudzovanie protisúťažných dohôd z hľadiska cieľa je pritom podľa aktuálnej európskej súťažnej judikatúry potrebné realizovať reštriktívne.

V tomto kontexte mal sťažovateľ pocit, že žalovaný zámerne posúdil jeho konanie ako dohodu obmedzujúcu hospodársku súťaž z hľadiska cieľa, aby sa vyhol vymedzeniu relevantného trhu a materiálnemu posúdeniu následkov údajného protisúťažného konania na daný relevantný trh. Ďalej namietal, že správne orgány ani krajský súd neuviedli, akým spôsobom dohoda medzi sťažovateľom a MAHRLO napĺňa znaky určovania minimálnych alebo fixných cien tak ako to predpokladá § 4 ods. 3 písm. a/ zákona o ochrane hospodárskej súťaže ani ako napĺňa skutkovú podstatu dohody o rozdelení trhu podľa § 4 ods. 3 písm. c/ cit. zákona.

neprihliadal na hodnotu tovarov a služieb, ktorých sa údajné porušenie týka (teda tovarov, ktoré boli predmetom verejného obstarávania), ani na špecifiká zistených okolností v súvislosti s osobou sťažovateľa a ani na samotnú hodnotu zákazky vo verejnom obstarávaní.

jeho právnemu posúdeniu a tiež veľmi podrobne odpovedá na námietky sťažovateľa. Žalovaný poukázal na to, že Najvyšší súd SR rozsudkom pod sp.zn. 2Sžhk/2/2018 z 8. decembra 2020, o.i. potvrdil aj časť rozhodnutia úradu, v ktorej úrad rozhodol o protiprávnom koordinácii spoločnosti MAHRLO s ostatnými podnikateľmi (vrátane sťažovateľa), pokiaľ ide o verejné obstarávanie, ktorého sa zúčastnil aj sťažovateľ. Pokiaľ sťažovateľ namietal vyhodnotenie dôkazov, ktoré sú súčasťou administratívneho spisu, žalovaný poukázal na to, že účasť sťažovateľa na dohode obmedzujúcej súťaž vyplýva z viacerých dôkazov, pričom ide predovšetkým o e-mailovú komunikáciu a tiež zhodu cenových indexov, pokiaľ ide o ceny predložené do verejného obstarávania. Tvrdenia sťažovateľa o tom, že ponuku zaslal pre účely MAHRLO v rámci subdodávok považuje žalovaný za nelogické a nedôveryhodné, keďže v e-mailovej komunikácii sťažovateľ obdržal ponuku, ktorú má predložiť do verejného obstarávania od spoločnosti MAHRLO už nacenenú s požiadavkou, aby ju vložil na svoj

29. Pokiaľ sťažovateľ argumentoval časovým rozmedzím, v rámci ktorého nie je možné požadovať od neho, aby si pamätal detaily jednotlivých cenových položiek a bol schopný si ich stotožniť s inými cenovými položkami, tieto tvrdenia žalovaný považuje za nedôveryhodné. Počas správneho konania a aj v súdnom konaní sťažovateľ tvrdil, že o svojej účasti vo verejnom obstarávaní nevedel, avšak z administratívneho spisu vyplynulo, že sťažovateľ, pokiaľ ide i predmetné verejné obstarávanie prevzal, výzvu na predloženie cenovej ponuky spolu so súťažnými podkladmi dňa 4. apríla 2011. Prílohou súťažných podkladov bola pritom tabuľka pre nacenenie všetkých 158 položiek (ako je uvedené vyššie, ide o rovnakú tabuľku, ako bola tabuľka priložená vo vyššie uvedenej e-mailovej komunikácii).

S poukazom na § 4 ods. 3 zákona o ochrane hospodárskej súťaže žalovaný uviedol, že dané ustanovenie obsahuje demonštratívny výpočet najtypickejších dohôd obmedzujúcich súťaž. Ako uviedol žalovaný v napadnutom rozhodnutí, v predmetnom prípade bolo správne konanie začaté vo veci dohôd obmedzujúcich súťaž podľa § 4 ods. 3 písm. a/, b/ c/ a f/ zákona v znení účinnom do 31. decembra 2011 a táto kvalifikácia bola vo výzve pred vydaním rozhodnutia prvostupňovým orgánom zúžená na § 4 ods. 3 písm. f/ zákona v znení účinnom do 31. decembra 2011.

rozhodnutia. V rozhodnutiach úradu sú podrobne popísané skutočnosti, ktoré úrad pri ukladaní pokút zohľadnil a ktoré kritériá sa podieľali na kalkulácii pokút. 31. V zmysle čl. 154g ods. 4 a 6 Ústavy v spojení s § 101e ods. 2 zákona č. 757/2004 Z.z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej aj len ,,zákon č. 757/2004 Z.z.“) odo dňa 1. augusta 2021 začal Najvyšší správny súd SR činnosť a stal sa príslušným na konanie vo všetkých veciach, v ktorých do 31. júla 2021 konali senáty správneho kolégia Najvyššieho súdu SR. Predmetná kasačná sťažnosť bola predložená Najvyššiemu súdu SR a bola zaregistrovaná pod sp.zn. 5Asan/7/2021.

Najvyšší správny súd Slovenskej republiky konajúci ako kasačný súd (§ 11 písm. h) SSP) preskúmal napadnutý rozsudok, ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo v medziach dôvodov podanej kasačnej sťažnosti v zmysle § 453 ods. 1 a 2 SSP, kasačnú sťažnosť prejednal postupom bez nariadenia pojednávania (§ 455 SSP), keď deň vyhlásenia rozhodnutia bol zverejnený minimálne 5 dní vopred na úradnej tabuli a na internetovej stránke Najvyššieho správneho súdu Slovenskej republiky <http://www.nssud.sk> (§ 137 ods. 2 a 3 SSP) a kasačnú sťažnosť sťažovateľa podľa § 461 SSP zamietol ako nedôvodnú.

33. Podľa § 4 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. účinného v čase vyhlásenia verejnej súťaže, dohoda a zosúladený postup podnikateľov, ako aj rozhodnutie združenia podnikateľov, ktoré majú za cieľ alebo môžu mať za následok obmedzovanie súťaže (ďalej len „dohoda obmedzujúca súťaž“), sú zakázané, ak tento zákon neustanovuje inak.

35. Podľa § 4 ods. 3 písm. a/, c/, f/ zákona č. 136/2001 Z.z. zakázaná je najmä dohoda obmedzujúca súťaž, ktorá obsahuje a) priame alebo nepriame určenie cien tovaru alebo iných obchodných podmienok, c) rozdelenie trhu alebo zdrojov zásobovania, f) znaky koluzívneho správania, v ktorého dôsledku podnikatelia koordinujú svoje správanie, najmä v procese verejného obstarávania.

Slovenskej republike, okrem a) dohôd obmedzujúcich súťaž uvedených v § 4 ods. 3 písm. a) až c) alebo b) obmedzovania súťaže kumulatívnym účinkom dohôd obmedzujúcich súťaž, ktoré obsahujú obdobný druh obmedzení súťaže a ktoré vedú k obdobným účinkom na relevantnom trhu, a ich spoločný podiel presahuje 10 % celkového podielu tovarov na relevantnom trhu.

38. Podľa § 10 ods. 3 zákona č. 136/2001 Z.z. obrat na účely tohto zákona je súčet tržieb, výnosov alebo príjmov z predaja tovaru, ku ktorému sa pripočíta finančná pomoc poskytnutá podnikateľovi. 39. Kasačný súd poukazuje na skutočnosť, že v súdenej veci žalovaný sankcionoval sťažovateľa za jeho participáciu na dohode obmedzujúcou súťaž, ktorá spočívala v priamom alebo nepriamom určení cien tovaru, v dohode o rozdelení trhu a v koordinácii správania v procese verejného obstarávania, ktoré malo za cieľ obmedzenie súťaže na relevantnom trhu dodania učebných pomôcok a ďalších potrieb určených na vzdelávacie účely.

byť naplnené. Nebolo možné teda aplikovať ustanovenie § 6 ods. 3 zákona č. 136/2001 Z.z. 40. Kasačný súd s poukazom na § 4 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. uvádza, že cit. ustanovenie obsahuje zákaz dohôd alebo zosúladených postupov podnikateľov, ktoré majú za cieľ alebo môžu mať za následok obmedzovanie súťaže, a to pokiaľ zákon neustanovuje inak.

36. Kasačný súd uvádza, že ustanovenia zákona č. 136/2001 Z.z. týkajúce sa protisúťažného konania v zásade reflektujú čl. 101 a 102 Zmluvy o fungovaní EÚ, pričom príslušné vnútroštátne orgány aplikujú čl. 101 a 102 Zmluvy o fungovaní EÚ popri vnútroštátnych ustanoveniach, a vzhľadom na harmonizáciu v tejto oblasti je pri výklade určitých pojmov, resp. pri posúdení postupov možno poukázať aj na judikatúru Súdneho dvora EÚ, keďže na účely efektívnej aplikácie európskych súťažných pravidiel boli vnútroštátne ustanovenia harmonizované.

ustanovení Zmluvy o fungovaní EÚ týkajúcich sa hospodárskej súťaže, podľa ktorej si musí každý hospodársky subjekt samostatne stanoviť politiku, ktorú chce viesť na vnútornom trhu (rozsudok z 26. januára 2017, Duravit a i./Komisia, C-609/13 P, EU:C:2017:46, bod 71). Čl. 101 ods. 1 Zmluvy o fungovaní EÚ, na ktorý z hľadiska podstaty reflektuje aj zákaz uvedený v § 4 zákona č. 136/2001 Z. z., bráni akémukoľvek priamemu alebo nepriamemu kontaktu medzi hospodárskymi subjektmi, ktorý môže buď ovplyvniť správanie skutočného alebo potenciálneho konkurenta na trhu, alebo odhaliť takému konkurentovi správanie, ktoré sa tieto subjekty rozhodli samy dodržiavať na trhu alebo ktoré zamýšľajú prijať na tomto trhu, pokiaľ je cieľom alebo výsledkom týchto kontaktov obmedzenie hospodárskej súťaže (rozsudok z 26. januára 2017, Duravit a i./Komisia, C-609/13 P, EU:C:2017:46, bod 72).

postupu. Neexistuje žiadne objektívne vysvetlenie tejto zhody než to, že si podnikatelia už v procese prípravy súťažných ponúk vymieňali informácie o obsahu jednotlivých ponúk, a to s predpokladaným cieľom umožniť víťazstvo vopred určenému uchádzačovi.

39. V tejto súvislosti je z pohľadu kasačného súdu potrebné poukázať na skutočnosť, že pokiaľ ide o zosúladené postupy podnikateľov resp. kartelové dohody, tieto zo svojej povahy bývajú realizované v tajnosti a iba účastníci poznajú nimi dohodnutý plán. Uvedená tajná povaha teda značne sťažuje dokazovanie a pokiaľ by kasačný súd pripustil záver, že akceptovateľné by boli len priame dôkazy, odhalenie týchto konaní by sa v praxi stalo takmer nemožným. Konkrétne v prípade koluzívneho správania sa podnikateľov v oblasti verejného obstarávania existujú určité faktory, resp. indície, ktoré signalizujú koordinovaný postup medzi účastníkmi verejného obstarávania. Tieto faktory súvisia hlavne so správaním sa podnikateľov v procese predkladania ponúk a stanovovaním ceny. Vo vzťahu k správaniu sa podnikateľov, ktoré môže vyvolávať podozrenie je možné badať určité modely správania, ktoré môžu naznačovať kolúziu, pričom sa môže jednať napr. o situáciu, kedy návrhy alebo ponukové formuláre predkladané rôznymi podnikateľmi obsahujú zhodné nepravidelnosti (napr. rovnaké chyby v kalkuláciách) alebo podobný rukopis, typ písma alebo použitie rovnakých

40. Aplikujúc uvedené všeobecné východiská na súdenú vec kasačný súd poukazuje na to, že v predmetnom verejnom obstarávaní možno protisúťažné konanie vyvodiť už zo samotného konania účastníkov súťaže (záujemcov), ktoré spočívalo v predložení súťažných ponúk, ktorých obsahom boli ponukové ceny vykazujúce mimoriadnu zhodu indexov pri všetkých cenových položkách, pričom zhoda v tvorbe cien vychádza zo skutočnosti, že každý hospodársky subjekt by mal autonómne určovať svoju obchodnú politiku, ktorú mieni uplatňovať na trhu, a to bráni akýmkoľvek priamym alebo nepriamym kontaktom medzi podnikateľmi, ktorých predmetom alebo následkom je ovplyvniť správanie konkurentov na trhu a dosiahnuť také podmienky hospodárskej súťaže, ktoré nezodpovedajú normálnym podmienkam na trhu. Pri nezávislom stanovení cien preto objektívne nemôže dôjsť k takej zhode ponukových cien ako došlo v rámci predmetnej verejnej súťaže.

42. Kasačný súd ďalej poukazuje na to, že žalovaný po zistení tejto indície zabezpečoval aj ďalšie dôkazy, vedúce k potvrdeniu protisúťažného konania sťažovateľa, pričom za tieto je preukázala e-mailová komunikácia prebiehajúca medzi dvoma účastníkmi predmetného verejného obstarávania (sťažovateľ a MAHRLO), ktorá je detailnejšie už popísaná vyššie. E-mailová komunikácia prebiehala ešte pred vyhodnotením súťaže a týkala sa podávania krycej cenovej ponuky. Vzhľadom k obsahu tejto e-mailovej komunikácie žalovaný dospel k záveru, že podnikatelia si sprostredkovali informácie takého charakteru, ktoré im umožnili predvídať svoje správanie v predmetnom verejnom obstarávaní.

súťaže. Kasačný súd v zhode s krajským súdom ako aj žalovaným poukazuje na to, že funkcia verejných obstarávaní spočíva vo výbere najlepšej ponuky s cieľom šetriť verejné prostriedky. Snaha podnikateľov získať zákazku vo verejnom obstarávaní ich motivuje ponúknuť čo najlepšiu ponuku z hľadiska ceny a kvality. Proces verejného obstarávania smeruje k efektívnemu využívaniu verejných prostriedkov, ale iba za predpokladu, že ponuky sú vypracované a predložené do verejného obstarávania nezávisle. Koordinácia uchádzačov v procese verejného obstarávania tento súťažný proces neprípustne deformuje a nahrádza ho dohodou obmedzujúcou súťaž. Ceny predložené do verejného obstarávania, tak nie sú výsledkom súťaže, ale výsledkom dohody, pričom účastníci dohôd obmedzujúcich súťaž vo verejnom obstarávaní sú motivovaní k tomu, aby získali čo najvyšší prospech, čo vedie k negatívnym dôsledkom v podobe rastu cien a k neefektívnemu vynakladaniu verejných

45. Pokiaľ sťažovateľ namietal, že cenová ponuka nebola podaná žalobcom, keďže nebola podpísaná jeho konateľom, ale ,,len“ jeho zamestnancom, kasačný súd v zhode s krajským súdom konštatuje, že dotknutý zamestnanec bol v pozícii vedúceho obchodného oddelenia a teda bol relevantnou osobou zastupujúcou sťažovateľa v obchodných záležitostiach, a teda i vo verejných obstarávaniach. K uvedenému kasačný súd dopĺňa, že uvedený záver pripúšťa aj judikatúra Súdneho dvora EÚ, ktorý už v minulosti vydal rozsudky (zo 7. júna 1983, Musique Diffusion française a i./Komisia 100/80 až 103/80, EU:C:1983:158 a zo 7. februára 2013, Slovenská sporiteľňa C-68/12, EU:C:2013:71), vo veciach, v ktorých bola podnikom pripísaná zodpovednosť na základe konania ich zamestnancov. Zamestnanec pritom plní svoje úlohy v mene a pod vedením podniku, pre ktorý pracuje, a považuje sa tak za súčasť hospodárskej jednotky, ktorú tento podnik tvorí (rozsudok zo 16. septembra 1999, Becu a i., C-22/98, EU:C:1999:419, bod 26). Kasačný súd v tejto súvislosti poukazuje i na ustanovenie § 15 zákona č. 513/1991 Zb.

47. K námietke sťažovateľa, že poskytol vysvetlenie spočívajúce v tom, že predmetná tabuľka obsahovala zoznam tovarov, ktoré na základe dohody s MAHRLO nacenil pre účely podania ponuky zo strany MAHRLO jej zákazníkovi a, že e-mailovej komunikácii predchádzala žiadosť zo strany MAHRLO o nacenenie položiek, k tomu kasačný súd uvádza, že v konaní nebola táto skutočnosť potvrdená napríklad tým, že by sťažovateľ zabezpečil identifikáciu spomínaného zákazníka, čo by prispelo k vierohodnosti tohto tvrdenia a súčasne nepredložil ani žiadny relevantný dôkaz o tom, že by e-mailu predchádzala nejaká žiadosť a preto aj táto časť argumentu ostala len v rovine nepreukázaného tvrdenia.

žalovaného. 49. Sťažovateľovi bola uložená pokuta vo výške približne 3% z celkového obratu a teda táto bola uložená v spodnej polovici zákonom č. 136/2001 Z. z. ustanovenej sadzby. Pri výpočte pokuty žalovaný vychádzal z jeho relevantného obratu, pričom z tejto východiskovej hodnoty bola určená základná suma pokuty na základe závažnosti (5% z relevantného obratu, rovnako ako v prípade ostatných účastníkov konania). Pokiaľ sťažovateľ namietal nesprávne určenie relevantného obratu, kasačný súd uvádza, že pri výpočte základnej sumy pokuty bol braný do úvahy obrat dosiahnutý z predaja meracej techniky, ktorá tvorila časť ponuky predloženej sťažovateľom do verejného obstarávania, ktorého sa jeho porušenie týkalo a celkový obrat bol použitý iba na zistenie, či nedošlo k prekročeniu maximálnej hranice pre uloženie pokuty.

Na podklade uvedeného kasačný súd konštatuje, že uložená pokuta, ako výsledok správnej úvahy (pri ktorej má správny súd stanovené zákonné limity prieskumu) bola uložená vo výške zodpovedajúcej zákonnému rozpätiu stanovenému pre relevantný obrat a súčasne takto uložená pokuta aj podľa kasačného súdu spĺňa účel tak z hľadiska generálnej prevencie ako aj z hľadiska požiadavky represívny charakteru, dôsledkom čoho by do budúcna mala motivovať sťažovateľa k rešpektovaniu právnych predpisov.

stotožnil. Nie je možné prisvedčiť sťažovateľovi, že krajský súd sa jeho žalobnými dôvodmi dostatočne nezaoberal, pretože krajský súd uviedol relevantné právne závery, ktoré správnosť žalobnej argumentácie vyvracajú.