5Sžfk/37/2019

1. Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) rozhodnutím č. 16814-6000/2017-ODI zo dňa 07.02.2018 (ďalej len „rozhodnutie o námietkach“) podľa § 175 ods. 3 zák. č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov v rozhodnom znení (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) zamietol námietky žalobcu v časti č. 2 (Kategória L 2: Lôžka mechanické so zdvihom ložnej plochy), v časti č. 3 (časť 3: Kategória L 3: Lôžka elektrické špecifikácie I ) a v časti č. 4 (Kategória L 4: Lôžka elektrické špecifikácie II) predmetu zákazky, smerujúcich proti oznámeniu ďalšieho účastníka konania z 20.10.2017 o vylúčení žalobcu z verejnej súťaže na predmet nadlimitnej zákazky vyhlásenej v Úradnom vestníku Európskej únie z 19.07.2017 pod značkou 2017/S 136-278622 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 142/2017 z 20.07.2017 pod značkou 10410 - MST označenej ako „Nemocničné lôžka vrátane doplnkovej výbavy, nočných stolíkov, matracov a záručného servisu“ (ďalej len „oznámenie o vylúčení“). 2. V rozhodnutí o námietkach úrad na základe podaných námietok konštatoval, že vylúčenie z verejného obstarávania je vo vzťahu k časti č. 2 dôvodné tým, že vzhľadom na súťažné podklady nebolo možné akceptovať referencie kategórie L3, ktorými žalobca preukazoval referencie na kategóriu L2. Z rozhodnutia úradu vyplýva, že žalobca technickú a odbornú spôsobilosť na dodanie kategórie L 2: Lôžka mechanické so zdvihom ložnej plochy preukazoval referenciami v kategórii L2 v celkovej hodnote 903,87 Eur aj referenciami v kategórii L3 v celkovej hodnote 324.219,43 Eur. Keďže žalobca v kategórii L2 predložil referenciu v hodnote 903,87 Eur, podľa záveru správneho orgánu nesplnil podmienku účasti na verejnej súťaži podľa § 34 ods. 1 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní. 3. Vo vzťahu k námietkam proti vylúčeniu v častiach č. 3 a č. 4 úrad konštatoval, že žalobca nepreukázal, že referenčné dodávky lôžok kategórie L3 a L4 realizoval v období predchádzajúcich troch rokov od vyhlásenia verejného obstarávania (referencie za obdobie od 18.07.2014 do 19.07.2017). Žalobca na preukázanie splnenia uvedenej podmienky prezentoval referenčné listy od spoločnosti B. Braun Medical s.r.o., na ktorých je uvedený dátum realizácie dodávok júl 2014. Na základe pochybností správneho orgánu ohľadne obdobia realizácie dodávok spoločnosť B. Braun Medical s.r.o. vo vyjadrení uviedla, že dodávka tovaru bola realizovaná pred 18.07.2014. 4. Na odvolanie žalobcu rozhodnutím č. 4483-9000/2018 zo dňa 16.04.2018 (ďalej len „preskúmavané rozhodnutie“) Rada Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „Rada“) potvrdila rozhodnutie o námietkach.

5. Proti rozhodnutiu žalovaného brojil žalobca v zákonnej lehote na Krajskom súde v Bratislave (ďalej len „krajský súd“) a navrhol preskúmavané rozhodnutie zrušiť a vrátiť vec žalovanému na ďalšie konanie. 6. Nezákonnosť preskúmavaného rozhodnutia žalobca videl v nesprávnom posúdení veci po právnej stránke a v jeho nedostatočnom odôvodnení. 7. Krajský súd dňa 07. 03. 2019 vyhlásil rozsudok č. k. 6S/77/2018-300 (ďalej len „rozsudok“), ktorým postupom podľa § 190 zákona č. 162/2015 Z. z. Správny súdny poriadok (ďalej len „S.s.p.“) správnu žalobu zamietol. 8. Enunciát rozsudku krajský súd odôvodnil nasledovnými skutočnosťami: - proces verejného obstarávania je prísne formalizovaný, preto nie je úlohou obstarávateľa v procese verejného obstarávania preukazovať a vyhľadávať splnenie podmienok účasti za uchádzača, - žalobcom predložené referencie nespadajú do referenčného obdobia, keďže tovar uvedený v referenčných listoch bol dodaný pred termínom 18.07.2014, - žalovaný referenciu správne vyhodnotil vo vzťahu k reálnemu dodaniu referenčného tovaru; je iracionálne, aby sa pri posudzovaní konkrétnej ponuky pri verejnom obstarávaní pre konkrétny predmet verejného obstarávania (nemocničné lôžka, matrace, nočné stolíky a doplnková výbava) posudzovalo dodanie tovaru - predmet zákazky ako celok, - bolo by v rozpore s inštitútom referencie, aby referenčné obdobie bolo preukazované termínom dodania všetkých dojednaných tovarov, keďže dodanie iného tovaru je irelevantné, - kúpna zmluva so spoločnosťou B. Braun Medical s.r.o, nespadá do referenčného obdobia, pretože účinnosť nadobudla dňa 07.04.2014 a k dodaniu všetkých dojednaných tovarov malo dôjsť k 26.05.2014; prijatý záver nemôže zmeniť ani skutočnosť, že k dodaniu tovarov došlo v zmysle Preberacích protokolov dňa 30.06.2014 a dňa 16.10.2014 (po zmluvne dohodnutom termíne), - spoločnosť B. Braun Medical s.r.o. deklarovala pre referenčný tovar dodanie pred 18.07.2014, - úhrada faktúry v referenčnom období nemá vplyv na posudzované obdobie dodania tovaru, - aplikácia jednotného európskeho dokumentu (ďalej len „JED“) má fakultatívny charakter, ktorým nie je možné preukazovať splnenie požiadaviek na predmet zákazky, - žalobná námietka vo veci referencie R1 uvedenej v JED, nebola obsahom námietok v správnom konaní, - ani námietka nedodržania princípu proporcionality nie je dôvodná, pretože verejný obstarávateľ predtým, ako ponuku žalobcu vylúčil, požiadal žalobcu o vysvetlenie nejasností ponuky; preto nemožno konštatovať, že verejný obstarávateľ postupoval v rozpore so všeobecnými zásadami úniového práva.

A) 9. Proti rozsudku krajského súdu žalobca (ďalej len „sťažovateľ“) brojil včas podanou kasačnou sťažnosťou z dôvodu podľa § 440 ods. 1 písm. g/ S.s.p. a žiadal, aby kasačný súd zrušil rozsudok krajského súdu a vec mu vrátil na ďalšie konanie.

- krajský súd odobruje konanie správneho orgánu, ktorý koná v neprospech hospodárskej súťaže, keď podmienky účasti vykladá neprospech záujemcu, hoci tento ich mohol chápať tak, že umožňujú jeho účasť vo verejnej súťaži, - v zmysle princípu transparentnosti a proporcionality bolo povinnosťou správnych orgánov stanoviť podmienky účasti vo verejnom obstarávaní jasne, zrozumiteľne tak, aby nepripúšťali rozdielny výklad jednotlivými záujemcami, - účelom stanovenia podmienok je preverenie spôsobilosti, nie formálne vyhodnotenie a prekrúcanie podmienok; je nepochybné, že sťažovateľ je plne spôsobilý zabezpečiť výrobu a dodávku predmetu zákazky a dodával tovar vo vyššom objeme ako je výška celého verejného obstarávania, - spoločnosť B. Braun Medical s.r.o. potvrdila referencie, tak aby vyhovovali podmienkam súťaže a sťažovateľ nemohol vedieť, že obstarávateľ zmení výklad pojmu referencia v tom smere, že pôvodne vyhovujúce referencie bude považovať za nevyhovujúce, - sťažovateľ sa dovolával JED v súvislosti s preukazovaním podmienok účasti, nie požiadaviek na predmet zákazky,

obstarávanie, - technická a odborná spôsobilosť sa preukazuje zoznamom dodávok s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov (§ 34 zákona o verejnom obstarávaní), - sťažovateľ tovar relevantný pre verejne obstarávanie dodal mimo referenčného obdobia, - skutočnosť, že dve položky tvoriace predmet kúpnej zmluvy boli dodané až v mesiaci október bol spôsobený tým, že žalobca tovar nedodal riadne a včas; išlo o reklamačný proces nedodania

uviedol, že súd na ne neprihliadal, pretože žalobné body možno rozširovať len v lehote na podanie správnej žaloby, C) 12. Ďalší účastník konania sa v písomnej reakcii na kasačnú sťažnosť v podstate stotožnil s postojom žalovaného.

preskúmal rozsudok krajského súdu v medziach sťažnostných bodov (§ 438 ods. 2, § 445 ods. 1 písm. c/, ods. 2 S.s.p.), pričom po zistení, že kasačná sťažnosť bola podaná oprávnenou osobou v zákonnej lehote (§ 442 ods. 1, § 443 ods. 1 S.s.p.) a že ide o rozhodnutie, proti ktorému je kasačná sťažnosť prípustná (§ 439 ods. 1 S.s.p.), vo veci v zmysle § 445 S.s.p. nenariadil pojednávanie a po neverejnej porade senátu dospel k záveru, že kasačná sťažnosť je dôvodná a preto podľa § 462 ods. 1 S.s.p. zrušil napadnutý rozsudok a vec vrátil krajskému súdu na ďalšie

16. Z obsahu administratívneho spisu vyplýva, že ďalší účastník konania vyhlásil dňa 19.07.2017 verejné obstarávanie na predmet zákazky pozostávajúci z obstarávania nemocničných lôžok vrátane doplnkovej výbavy, nočných stolíkov, matracov a záručného

rovnakého alebo podobného charakteru ako je predmet zákazky za predchádzajúce tri roky od vyhlásenia verejného obstarávania, s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov, ktoré v danom období poskytoval pre verejných obstarávateľov, obstarávateľov alebo iných odberateľov. V prípade, že uchádzač dodával tovar pre verejných obstarávateľov alebo obstarávateľov, zároveň predloží internetový odkaz na referencie verejných obstarávateľov alebo obstarávateľov zverejnených na www.uvo.gov.sk, preukazujúcich skutočnosti uvedené v predloženom zozname dodávok.

Košice. Zo sporných referencií vyplýva, že termín realizácie dodávok bol stanovený na júl 2014. Na základe pochybností ohľadne referenčného obdobia, spoločnosť B. Braun Medical s.r.o. poskytla ďalšiemu účastníkovi konania vyjadrenie v tom smere, že komodity, ktoré sú predmetom referencií boli v plnom rozsahu plnené pred sporným referenčným obdobím ( pred termínom 18.07.2014). Podľa § 34 ods. 1 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní sa technická spôsobilosť alebo odborná spôsobilosť preukazuje podľa druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru zoznamom dodávok tovaru alebo poskytnutých služieb za predchádzajúce tri roky od vyhlásenia verejného obstarávania s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov; dokladom je referencia, ak 1. bol verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ podľa tohto zákona, dokladom je referencia, 2. bola iná osoba ako verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ podľa tohto zákona, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ; ak také potvrdenie uchádzač alebo záujemca nemá k dispozícii, vyhlásením uchádzača alebo záujemcu o ich uskutočnení, doplneným dokladom,

Verejný obstarávateľ a obstarávateľ môžu vyžadovať od uchádzačov alebo od záujemcov minimálnu úroveň finančného a ekonomického postavenia alebo technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti. Podľa § 40 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ posudzuje splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní v súlade s dokumentmi potrebnými na vypracovanie ponuky, návrhu alebo na preukázanie splnenia podmienok účasti.

V tomto smere sťažovateľ poukazoval na sporné referencie od odberateľa B. Braun Medical s.r.o., na ktorých je uvedený dátum doby trvania realizácie júl 2014. Sťažovateľ preto akcentoval, že všetky relevantné skutočnosti, ktoré determinujú ponuky prezentované vo verejnom obstarávaní musia byť dostatočne jasné, zrozumiteľné a jednoznačné, aby nepripúšťali rozdielny výklad. V tejto súvislosti poukazoval na rozhodnutie Súdneho dvora Európskej únie C - 76/16.

22. Kasačný súd v tejto súvislosti uvádza, že podmienky účasti na verejnom obstarávaní boli determinované jednoznačne v tom smere, že predmetom referencie musia byť tovary rovnakého alebo podobného charakteru ako je predmet zákazky dodané za predchádzajúce tri roky od vyhlásenia verejného obstarávania, s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov, ktoré v danom období poskytoval pre verejných obstarávateľov, obstarávateľov alebo iných odberateľov (bod 3.1.1 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania).

24. Z citovanej právnej úpravy totiž vyplýva, že podmienky účasti na verejnej súťaži musia vecne súvisieť s predmetom zákazky ( § 38 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní). V prerokúvanej veci ďalší účastník konania obstarával dodanie nemocničných lôžok vrátane doplnkovej výbavy, preto kasačný súd zastáva názor, že predmetom preukázania spôsobilosti sťažovateľa v tomto smere musia byť tovary rovnakej alebo obdobnej povahy, ktoré priamo súvisia s predmetom zákazky. Kasačný sud sa preto stotožnil s krajským súdom, že účelom prezentovaných referencií je preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti uchádzača dodať tovar, ktorý je predmetom verejného obstarávania, a preto by bolo iracionálne posudzovať spôsobilosť uchádzača dodať predmet verejného obstarávania na základe realizácie dodania tovaru, ktorý nesúvisí s predmetom verejného obstarávania.

26. Z uvedených dôvodov sa kasačný súd stotožnil s názorom krajského súdu, že sťažovateľom ponúknuté sporné referencie nespadajú do predmetného referenčného obdobia. 27. Kasačný súd sa stotožňuje s argumentáciou sťažovateľa, ktorou poukazoval na rozsudok Súdneho dvora Európskej únie vo veci C - 76/16 s tým, že všetci uchádzači majú mať rovnaké príležitosti pri formulovaní svojich ponúk a podmienky účasti na verejnej súťaži musia byť formulované presne a jednoznačne tak, aby uchádzači chápali ich presný význam.

Vylúčený uchádzač vzhľadom na objektívnu nemožnosť splnenia prezentovanej podmienky verejného obstarávateľa predložil potvrdenie banky, ktoré obsahovalo informácie o poskytnutom kontokorentnom úvere a čestné prehlásenie, že v prípade, ak by jeho ponuka bola vybratá, bude mu k dátumu uzavretia zmluvy o dielo na bežný účet pripísaná suma vo výške minimálne 3000000 eur a bude ňou disponovať počas celého obdobia realizácie zmluvného vzťahu.

Z obsahu administratívnych spisov vyplýva aj tá skutočnosť, že správne orgány sťažovateľa informovali o pochybnostiach ohľadne lehoty dodania referenčného tovaru a rovnako ho oboznámili aj so stanoviskom spoločnosti B. Braun Medical s.r.o. a umožnili mu vyjadriť sa k uvedeným skutočnostiam, pričom ani sťažovateľ nespochybňoval skutočnosť, že tovar, ktorý je predmetom verejného obstarávania, bol dodaný mimo referenčného obdobia.

Podľa § 170 ods. 3 písm. d/ zákona o verejnom obstarávaní osoba podľa odseku 1 môže pred uzavretím zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody, pred ukončením súťaže návrhov, pred zadaním zákazky na základe rámcovej dohody alebo pred ukončením postupu inovatívneho partnerstva podať námietky proti vylúčeniu. Podľa § 170 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní námietky doručené úradu a kontrolovanému

Podľa § 177 ods. 11 zákona o verejnom obstarávaní rada preskúma napadnuté rozhodnutie v celom rozsahu, pričom ak ide o rozhodnutie vydané v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného podľa § 169 ods. 1 písm. a) až c) alebo § 169 ods. 2 a 3, rada preskúma aj postup zadávania zákazky alebo koncesie, ktorého sa predmetné rozhodnutie týka, v celom rozsahu; ak je to potrebné, doterajšie konanie doplní, prípadne zistené vady odstráni.

32. V tejto súvislosti však kasačný súd akcentuje, že účelom odvolacieho konania je preskúmať (v celom rozsahu) rozhodnutie o námietkach. Rada preto preskúmava rozhodnutie o námietkach a nie celý postup ďalšieho účastníka konania, ktorý predchádzal oznámeniu ďalšieho účastníka konania o vylúčení sťažovateľa z verejného obstarávania.

33. Z citovanej právnej úpravy vyplýva aj tá skutočnosť, že rozsah prieskumu rozhodnutia ďalšieho účastníka konania o vylúčení z verejného obstarávania vymedzuje sťažovateľ na základe podaných námietok proti rozhodnutiu, o ktorých rozhoduje úrad, pričom rozsahom námietok je viazaný ( § 175 zákona o verejnom obstarávaní). Preto, ak bol sťažovateľ toho názoru, že ďalší účastník konania v procese verejného obstarávania nezohľadnil kvalifikovanú referenciu a tým ho nezákonne vylúčil z verejného obstarávania, nič mu nebránilo, aby v tomto smere vymedzil aj prieskum rozhodnutia ďalšieho účastníka konania o vylúčení z verejného obstarávania v konaní o námietkach.

35. Inými slovami, Rada preskúmava rozhodnutie úradu o námietkach. Predmetom prieskumu v odvolacom konaní však nemôže byť postup a rozhodnutie ďalšieho účastníka konania o vylúčení sťažovateľa z verejného obstarávania, pretože oznámenie o vylúčení uchádzača bol predmetom prieskumu úradu na základe podaných námietok, ktorými je úrad viazaný. Preto (potencionálne) závery úradu ohľadne skutočnosti týkajúcej sa referencie R1 mohli byť predmetom posúdenia rady v odvolacom konaní len za predpokladu, že ich sťažovateľ uplatnil aj v konaní o námietkach.

37. O trovách kasačného konania rozhodol kasačný súd podľa § 467 ods. 1 v spojení s § 167 ods. 1 S.s.p. (a contrario) a vzhľadom na neúspech sťažovateľa v kasačnom konaní mu nepriznal právo na náhradu trov vynaložených v tomto konaní; zároveň kasačný súd nevidel dôvod na postup podľa § 168 S.s.p.

V Bratislave dňa 27. októbra 2021