C-21/03

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKĀTA - ľ. LÉGER - SPOJENÉ VECI C-21/03 A C-34/03

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA PHILIPPE LÉGER prednesené 11. novembra 2004 1

1. Vylučuje spolupráca osoby na príprav­ o koordinácii postupov verejného obstaráva­ ných prácach vo verejnom obstarávaní túto nia služieb, verejného obstarávania dodania osobu, ako aj podnik s ňou prepojený, tovaru a postupov verejného obstarávania z účasti v tomto obstarávaní? Je takéto prác 2 a smernicou 98/4/ES, ktorá mení pravidlo, ktoré má zabrániť tomu, aby určitá a dopĺňa smernicu 93/38/EHS o koordinácii osoba mohla získať výhodu zo skutočnosti, postupov verejného obstarávania subjektov že sa zúčastnila na príprave verejného pôsobiacich vo vodnom, energetickom, obstarávania, v dôsledku ktorej by sa nachá­ dopravnom a telekomunikačnom sektore 3 . dzala v situácii v rozpore so slobodnou hospodárskou súťažou v postupe tohto obstarávania, primerané cieľu, k uskutočneniu ktorého smeruje? To sú v podstate otázky, s ktorými sa Conseil d'État (Belgicko) obracia na Súdny dvor v týchto spojených veciach. 3. Tieto dve smernice 4zohľadňujú nevyh­ nutné zmeny zavedené po tom, čo Európske spoločenstvo uzavrelo dohodu o verejnom obstarávaní v rámci Svetovej obchodnej organizácie (ďalej len „WTO") 5, ktorá vo svojom článku VI ods. 4 stanovuje:

I — Právny rámec

A — Právna úprava Spoločenstva „Obstarávatelia nemôžu spôsobom vedúcim k vylúčeniu hospodárskej súťaže požiadať

2. Pozitívne právo Spoločenstva v oblasti 2 — Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 13. októbra 1997 verejného obstarávania je tvorené smernicou (Ú. v. ES L 328, s. 1; Mim. vyd. 06/003, s. 3). 97/52/ES, ktorou sa menia a dopĺňajú smer­ 3 — Smernica Európskeho parlamentu a Rady zo 16. februára 1998 (Ú. v. ES L 101, s. 1). nice 92/50/EHS, 93/36/EHS a 93/37/EHS 4 — Ďalej len „smernice o verejnom obstarávaní". 5 — Rozhodnutie Rady z 22. decembra 1994 týkajúce sa uzavretia dohôd v mene Európskeho spoločenstva, pokiaf ide o záležitosti v rámci jeho kompetencie, ku ktorým sa dospelo na Uruguajskom kole multilaterálnych rokovaní (1986 — 1 — Jazyk prednesú: francúzština. 1994) (U v. ES L 336, s. 1; Mim. vyd. 11/02, s. 80).

8 — Moniteur beige z 22. januára 1994. 9 — Moniteur beige z 9. aprila 1999, s. 11690. 6 — Pozrirozsudokz 22. júna 1989, Fratelli Costanzo, 103/88, Zb. 10 — V zmysle kráľovského nariadenia sa „prepojeným podnikom" s. 1839, na konci bodu 18. rozumie každý podnik, na ktorý môže osoba uvedená 7 — Smernica Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii v odseku 1 priamo alebo nepriamo uplatňovať rozhodujúci zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrenf vplyv, alebo každý podnik, ktorý môže na túto osobu týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci uplatňovať rozhodujúci vplyv, alebo ktorý je rovnako ako verejného obstarávania tovarov a prác (Ű. v. ES L 395, s. 33; ona pod rozhodujúcim vplyvom iného podniku vyplývajúcim Mim. vyd. 06/001, s. 246). Zodpovedajúca smernica bola z vlastníctva, finančnej účasti alebo pravidiel, ktorými sa prijatá aj pre verejné obstarávanie v osobitných odvetviach, spravuje. Rozhodujúci vplyv sa predpokladá v prípadoch, ak a to smernica Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa jeden podnik vo vzťahu k druhému priamo alebo nepriamo koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia vlastní väčšinový podiel na upísanom základnom imaní o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch podniku, disponuje väčšinou hlasov spojených s akciami verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, vvdanými podnikom, alebo môže menovať viac ako polovicu energetickom, dopravnom a tclckomunikačnom sektore členov správneho, riadiaceho alebo dozorného orgánu (Ú. v. ES L 76, s. 14; Mim. vyd. 06/001, s. 315). podniku.

8. Akciová spoločnosť Fabricom (ďalej len „Fabricom") je podnik, ktorý sa zaoberá „1. Odporuje smernici Rady 93/38/EHS zo všetkými prácami v odvetví prepravy elek­ 14. júna 1993 o koordinácii postupy trickej energie a kvapalín. Tento podnik [postupov — neoficiálny preklad] verej­ pravidelne predkladá ponuky vo verejných ného obstarávania subjektov pôsobia­ obstarávaniach, najmä v odvetví vodného cich vo vodnom, energetickom, hospodárstva, energetiky, dopravy dopravnom a telekomunikačnom sek­ a telekomunikácií. tore (Ú. v. ES L 199, s. 84), najmä jej článku 4 ods. 2, a smernici Európskeho parlamentu a Rady 98/4/ES zo 16. feb­ ruára 1998, ktorá mení a dopĺňa už citovanú smernicu 93/38/EHS, v spojení so zásadou proporcionality, slobodou 9. V žalobe podanej 25. júna 1999 na Conseil obchodu a priemyslu a s právom vlastniť d'État navrhuje Fabricom zrušenie článku 26 majetok, ktoré je zaručené predovšet­ kráľovského nariadenia z 25. marca 1999. kým d o d a t k o v ý m p r o t o k o l o m Tvrdí, že toto ustanovenie je v rozpore so z 20. marca 1952 k Dohovoru zásadou rovnosti zaobchádzania so všetkými o ochrane ľudských práv a základných uchádzačmi, so zásadou účinného súdneho slobôd, aby osoba, ktorá bola poverená prostriedku nápravy, ako ju zaručuje smer­ výskumom, pokusmi, vypracovaním nica o opravných prostriedkoch, so zásadou štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo proporcionality, slobodou obchodu služieb, nemohla podať žiadosť o účasť

I - 1564

FABRICOM

vo verejnom obstarávaní prác, tovaru v tomto ohľade tvrdí, že mu z danej alebo služieb alebo v ňom predložiť skutočnosti nevyplýva žiadna neopráv­ ponuku bez toho, aby jej bolo umož­ nená výhoda, ktorá by mohla skresliť nené dokázať, že za daných okolností obvyklé podmienky hospodárskej nemohla ňou získaná skúsenosť spôso­ súťaže?" biť skreslenie hospodárskej súťaže?

12. Conseil d'État rozhodol aj v tejto veci uplatniť článok 234 ES, prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto tri préjudi­ ciálne otázky: 3. Možno smernicu Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koor­ dinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní práv­ nych predpisov spoločenstva, o postu­ „1. Odporuje smernici Rady 92/50/EHS poch verejného obstarávania subjektov z 18. júna 1992 o koordinácii postupov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, verejného obstarávania služieb (Ú. v. ES dopravnom a telekomunikačnom sek­ L 203, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322), tore, a najmä jej články 1 a 2, vykladať najmä jej článku 3 ods. 2, smernici Rady v tom zmysle, že obstarávateľ môže až 93/36/EHS zo 14. júna 1993 do skončenia preskúmavania ponúk o koordinácii postupov verejného obsta­ zamietnuť podniku prepojenému s oso­ rávania dodania tovaru (Ú. v. ES L 199, bou, ktorá bola poverená výskumom, s. 1; Mim. vyd. 06/002, s. 110), najmä jej pokusmi, vypracovaním štúdie alebo článku 5 ods. 7, smernici Rady 93/37/ vývojom prác, tovaru alebo služieb, EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii účasť v obstarávaní alebo predloženie postupov verejného obstarávania prác ponuky, hoci tento podnik pri vypočutí (Ú. v. ES L 199, s. 54; Mim. vyd. 06/002, zo strany verejného obstarávateľa s. 163), najmä jej článku 6 ods. 6,

I - 1565

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA - P. LÉGER - SPOJENÉ VECI C-21/03 A C-34/03

13. Uznesením zo 4. marca 2003 predseda Súdneho dvora spojil tieto dve veci so zreteľom na objektívnu súvislosť, ktorá medzi nimi existuje.

III — Analýza

2. Bola by odpoveď na predchádzajúcu otázku iná, ak by sa už citované smernice v spojení s rovnakou zásadou, slobodou a rovnakým právom vykladali tak, že sa týkajú len súkromných pod­ 14. Keďže tri otázky položené Conseil d'État nikov alebo podnikov, ktoré poskytli sú podobné v oboch veciach predložených odplatné plnenia? Súdnemu dvoru, preskúmam postupne

I - 1566

FABRICOM

každú prejudiciálnu otázku vo veci C-34/03. A — O prvej a druhej otázke: vylúčenie osoby Potom upresním, či sa riešenie v prípade zúčastňujúcej sa na príprave verejného osobitných odvetví vo veci C-21/03 zdá byť obstarávania zo súťaženia v obstarávam odlišné.

I - 1567

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA - P. LÉGER - SPOJENÉ VECI C-21/03 A C-34/03

rávaní, ako aj s judikatúrou Telaustria prípade účasti na prípravných prácach musí a Telefonadress 13, ktorá rovnako zdôrazňuje predchádzať úplné a diferencované preskú­ túto zásadu. Ako totiž tvrdí Fabricom, zákaz manie druhu prípravných prác, najmä prí­ diskriminácie sa uplatňuje na všetkých uchá­ stupu k súťažným podkladom. K vylúčeniu dzačov, vrátane tých, ktorí sa zúčastnili môže dôjsť iba v prípade, ak podnik z dôvodu prípravnej fázy obstarávania. Títo môžu byť svojej prípravnej činnosti získal špecifické vylúčení z účasti vo verejnom obstarávaní len informácie týkajúce sa obstarávania, ktoré vtedy, ak sa jasne a konkrétne zdá, že zo mu zabezpečujú súťažnú výhodu. samotnej účasti získavajú výhodu skresľujúcu riadnu hospodársku súťaž.

21. Komisia naopak tvrdí, že cieľom ustano­ vení belgickej právnej úpravy je vyhnúť sa možnej diskriminácii a súťažnej výhode v prospech toho, kto sa zúčastnil na prí­ pravných prácach, pri uchádzaní sa o účasť 19. Nevyvrátiteľná domnienka stanovená v tom istom obstarávaní. Zdôrazňuje, že ak spornými ustanoveniami má tak podľa by sa aj autor prípravných prác mohol stať názoru Fabricomu účinok, ktorý je neprime­ úspešným uchádzačom, existovalo by riziko, raný vo vzťahu k cieľu sledovanému týmito že prípravu verejného obstarávania povedie ustanoveniami, ktorým je zabezpečiť spravo­ smerom, ktorý je pre neho priaznivý. dlivú hospodársku súťaž medzi uchádzačmi. Žalobca vo veci samej sa odvoláva na judikatúru Súdneho dvora 14, podľa ktorej právu Spoločenstva odporuje, aby bola určitá ponuka vylúčená ex officio na základe automaticky uplatňovaného kritéria. 15

20 21 22 27. Smernice 92/50 , 93/36 a 93/37 , 24. Je nepochybné, že smernice o verejnom zmenené a doplnené smernicou 97/52, ako aj 23 obstarávaní neobsahujú výslovné ustanove­ smernicou 93/38 , zmenenou a doplnenou nia upravujúce nespôsobilosť zúčastniť sa vo smernicou 98/4, v jednom zo svojich prvých verejnom obstarávaní. Smernice najmä neob­ ustanovení upravujú všeobecné pravidlo, sahujú ustanovenia, podľa ktorých sa osoba nemôže zúčastniť vo verejnom obstarávaní v prípade, keď sa predtým podieľala na 19 — Pozri najmä rozsudky z 23. marca 2000, Berliner Kindl plánovaní príslušného obstarávania. Brauerei, C-208/98, Zb. s. I 1741; z 12. októbra 2000, Cooke, C-372/98, Zb. s. I 8683, a z 29. apríla 2004, Plato Plastik Robert Frank, C-341/01, Zb. s. I-4883. 20 — Pozri článok 3 ods. 2. 21 — Pozri článok 5 ods. 2. 17 — Už citovaný rozsudok Fratelli Costanzo. 22 — Pozri článok fi ods. 6. 18 — Pozri jeho návrhy v už citovanej veci (bod 25). 23 — Pozri článok 4 ods. 2.

I - 1569

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKĀTA - P. LÉGER - SPOJENÉ VECI C-21/03 A C-34/03

31. Teraz je potrebné vyložiť uvedené články s m e r n í c o verejnom o b s t a r á v a n í s prihliadnutím na ostatné ustanovenia obsiahnuté v týchto smerniciach, ale aj na všeobecné zásady práva Spoločenstva a základné práva. Najmä je potrebné pre­ skúmať ich s prihliadnutím na ostatné 29. Pokiaľ ide o technické stanoviská pri ustanovenia, ktoré upravujú objektívne kri­ príprave verejného obstarávania, podľa tériá účasti a hodnotenia. súčasného stavu práva Spoločenstva žiad­ nemu z ustanovení smerníc o verejnom obstarávaní neodporuje, aby obstarávatelia požadovali alebo prijali od osoby, ktorá môže predložiť ponuku, stanovisko použiteľné pri vypracovaní špecifikácií týkajúcich sa urče­ ného obstarávania. Právu Spoločenstva odporuje iba to, ak takýto postup spôsobuje 32. Aj keď smernice neupravujú možnosť 26 narušenie efektívnej hospodárskej súťaže. vylúčiť pre nezlučiteľnosť potenciálneho uchádzača, ktorý sa zúčastnil na prípravných prácach, napriek tomu upravujú zoznam 24 — Obstarávatelia dbajú na to, aby nedošlo k diskriminácii medzi kritérií výberu prípadných záujemcov dodávateľmi, podnikateľmi alebo poskytovatefmi služieb. o uzavretie zmluvy. Pri preberaní smerníc 25 — „Keďže obstarávatelia môžu vyhľadať alebo prijať pomoc, ktorú využijú.pri príprave špecifikácií osobitných objednávok o verejnom obstarávaní môžu členské štáty [stanovisko, ktoré možno použiť pri vypracovaní špecifikácií upraviť v zozname kritérií iné dôvody týkajúcich sa určeného obstarávania — neoficiálny preklad] za predpokladu, že takáto pomoc nemá za následok umožňujúce vylúčiť záujemcu pod podmien­ obmedzovanie súťaže". kou, že je to na dosiahnutie cieľa sledova­ 26 — Rovnaké stanovisko zaujala rakúska a fínska vláda vo svojich pripomienkach. ného smernicou.

34. Ako je známe, smernice zjednocujú postupy verejného obstarávania, aby zabez­ pečili efektívnu hospodársku súťaž v tejto oblasti. Ako som uviedol pri doslovnom a systematickom výklade smerníc, tieto 36. Z t o h t o d ô v o d u , pokiaľ ide smernice neupravujú všetky podrobnosti o nezlučiteľnosť možnosti predložiť ponuku postupov verejného obstarávania, ale nechá­ vo verejnom obstarávaní, keďže smernice vajú členským štátom pri ich vykonávaní neobsahujú osobitné ustanovenie, členské voľnosť. Súdny dvor mal príležitosť pripo­ štáty môžu v prípade potreby prijať pravidlá, menúť27, že smernice o verejnom obstará­ ktoré zabezpečujú ciele stanovené smerni­ vaní nestanovujú jednotnú a vyčerpávajúcu cami. Takýmto pravidlom môže byť naprí­ právnu úpravu Spoločenstva a že v rámci klad nezlučiteľnosť účasti na príprave verej­ spoločných pravidiel, ktoré obsahujú, si ného obstarávania so súčasným predložením členské štáty ponechávajú voľnosť zachovať alebo prijať hmotné a procesné pravidlá v oblasti verejného obstarávania pod pod­ 28 — To Súdny dvor potvrdzuje v už citovanom rozsudku Beentjes, bod 20. 29 — Pozri rozsudky z 18. novembra 1999, Unitron Scandinavia a 3-S, C-275/98, Zb. s. I-8291, bod 31; Tclaustria 27 - Rozsudok z 9. júla 1987, CEI a i., 27/86 a?. 29/86, Zb. s. 3347, a Telefonadrcss, už citovaný, bod 61, a uznesenie bod 15. z 3. decembra 2001, Vestergaard, C-59/00, Zb. s. I-9505.

I - 1571

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA - P. LÉGER - SPOJENÉ VECI C-21/03 A C-34/03

ponuky. Takéto vylúčenie má totiž zabezpe­ medzi uchádzačmi. Podľa ustálenej judika- čiť hlavný cieľ, ktorým je efektívna hospo­ túry však hlavným cieľom právnej úpravy dárska súťaž. Rešpektuje však takéto pravidlo Spoločenstva nemôže byť kompromis. zásadu zákazu diskriminácie rovnako stano­ V konkrétnom prípade je potrebné posúdiť, venú smernicou? Takto formulované pra­ či právna úprava, ako je tá, o ktorú ide v tejto vidlo totiž spôsobuje vylúčenie niektorých veci, zabezpečuje hlavný cieľ týchto smerníc, uchádzačov. a v prípade, že je tomu tak, či je v rozpore so zásadou rovnosti zaobchádzania, ktorá súvisí s jej uplatňovaním. Je teda potrebné položiť si otázku, či vnútroštátna právna úprava upravuje to, čo je nevyhnutné na zaistenie spravodlivého a primeraného vykonania cieľa smerníc.

I - 1572

FABRICOM

sa zúčastní prípravného štádia verejného 44. Z tohto pohľadu je opatrenie, ktoré obstarávania alebo či v ňom predloží zavádza nezlučiteľnosť, ako je to obsiahnuté ponuku. V závislosti od dotknutých záujmov v belgickej právnej úprave, v súlade so pôjde o volbu zúčastniť sa prvého alebo všeobecnými zásadami práva Spoločenstva druhého štádia verejného obstarávania. Rov­ a zodpovedá cieľu vo všeobecnom záujme. 34 nako musím zdôrazniť, že táto nezlučiteľnosť sa obmedzuje na to isté verejné obstarávanie.

45. Svojou druhou otázkou sa vnútroštátny súd pýta Súdneho dvora, či by odpoveď musela byť iná v prípade, ak by sa smernice 42. Nezlučiteľnosť má zabrániť vývoju situ­ o verejnom obstarávaní vykladali tak, že ácie, keď je hospodárska súťaž skreslená zakazujú predložiť ponuku vo verejnom z dôvodu informácií jedného uchádzača, obstarávaní iba takým osobám, ktoré boli ktoré vyplývajú z jeho účasti na prípravách poverené výskumom, pokusmi, vypracova­ tohto obstarávania. Je totiž prakticky ním štúdie alebo vývojom predmetu tohto nemožné predstaviť si postup, ktorý by obstarávania, ktoré sú súkromnými osobami, umožňoval zabezpečiť, aby tá istá osoba ako aj osobami, ktoré poskytli svoje plnenia nevyužila informácie a skúsenosti získané za odplatu. počas prípravného štádia pri predložení ponuky. Získané vedomosti sú väčšinou subjektívne a ťažko identifikovateľné, niekedy dokonca aj pre dotknutú osobu. 3 3

s osobou, na ktorej majú účasť verejné mohol až do skončenia preskúmavania orgány.35 Myslím si, že to isté platí pre ponúk zamietnuť podniku prepojenému podmienku nezlučiteľnosti. s osobou, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývo­ jom prác, tovaru alebo služieb, účasť na obstarávaní alebo predloženie ponuky, hoci tento podnik pri vypočutí żo strany verej­ ného obstarávateľa v tomto ohľade tvrdí, že mu z danej skutočnosti nevyplýva žiadna 47. Obsahu smernice o koordinácii postu­ neoprávnená výhoda, ktorá by mohla skresliť pov verejného obstarávania služieb, tovaru obvyklé podmienky hospodárskej súťaže. a prác v spojení so zásadou proporcionality, slobodou obchodu a priemyslu, ako aj s právom vlastniť majetok, neodporuje vnú­ troštátne pravidlo, ktoré stanovuje, že každá osoba, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývo­ jom služieb, tovaru a prác je systematicky zbavená možnosti podať žiadosť o účasť alebo predložiť ponuku v tom istom obsta­ 49. Účastníci konania zhodne vyhlasujú, že rávaní. Nie je dôležité, či osobou, ktorá sa smernici o opravných prostriedkoch odpo­ zúčastnila na prípravných prácach, je ruje, aby verejný obstarávatel mohol až do súkromná alebo verejná osoba. skončenia preskúmavania ponúk odmietnuť účasť v obstarávaní podniku, ktorý pri vypočutí tvrdí, že nemá žiadnu neoprávnenú výhodu, ktorá by mohla skresliť obvyklé podmienky hospodárskej súťaže. Súhlasím s týmto stanoviskom.

B — O tretej otázke: okamih vylúčenia uchádzača, ktorý je podnikom prepojeným s osobou zúčastňujúcou sa na prípravných prácach

51. Takáto situácia neumožňuje prepoje­ nému podniku dosiahnuť v prípade potreby súdne rozhodnutie, že v konkrétnom prípade sa neuplatní domnienka vylúčenia, ktorá sa rovná obmedzeniu hospodárskej súťaže pred výberom ponuky. Zo smernice o opravných 53. Z tohto dôvodu sa domnievam, že prostriedkoch a z judikatúry Súdneho dvora smernici 89/665 o koordinácii zákonov, však vyplýva, že členské štáty sú povinné iných právnych predpisov a správnych opa­ zabezpečiť opravné prostriedky umožňujúce trení týkajúcich sa uplatňovania postupov pozastaviť obstarávanie alebo každé rozhod­ preskúmavania v rámci verejného obstaráva­ nutie verejného obstarávateľa o výbere nia tovarov a prác odporuje vnútroštátne ponuky. 38 Z uvedeného vyplýva, že roz­ pravidlo, ktoré umožňuje obstarávateľovi až hodnutie o vylúčení prepojeného podniku do skončenia preskúmavania ponúk zamiet­ musí byť oznámené skôr ako rozhodnutie nuť podniku prepojenému s osobou, ktorá o výbere ponuky a že táto včasnosť musí byť bola poverená výskumom, pokusmi, vypra­ dostatočná na to, aby tomuto podniku covaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru umožnila v prípade, že to považuje za alebo služieb, účasť v obstarávaní alebo vhodné, podať opravný prostriedok predloženie ponuky, hoci tento podnik pri a dosiahnuť zrušenie r o z h o d n u t i a vypočutí zo strany verejného obstarávateľa o vylúčení v prípade, keď sú splnené v tomto ohľade tvrdí, že mu z danej skutoč­ príslušné podmienky. nosti nevyplýva žiadna neoprávnená výhoda, ktorá by mohla skresliť obvyklé podmienky hospodárskej súťaže.

„1. Smernici Európskeho parlamentu a Rady 97/52/ES z 13. októbra 1997, ktorou sa menia a dopĺňajú smernice 92/50/EHS, 93/36/EHS a 93/37/EHS o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb, verejného obstarávania dodania tovaru a postupov verejného obstarávania prác, a smernici 98/4/ES, ktorá mení a dopĺňa smernicu 93/38/EHS o koordinácii postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomuni­ kačnom sektore, v spojení so zásadou proporcionality, slobodou obchodu a priemyslu a s právom vlastniť majetok, neodporuje vnútroštátne pravidlo, ktoré stanovuje, že každá osoba, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom služieb, tovaru a prác je systematicky zbavená možnosti podať žiadosť o účasť alebo predložiť ponuku v tom istom obstarávaní. Nie je dôležité, či osobou, ktorá sa zúčastnila na prípravných prácach, je súkromná alebo verejná osoba.