C-126/03

KOMISIA/NEMECKO

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA L. A. GEELHOED z 24. júna 2004 1

I - Úvod II — Právny rámec

3. Článok 1 písm. a) smernice 92/50 uvádza, že „verejné zmluvy na poskytnutie služieb" sú odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi 1. V tejto veci Komisia tvrdí, že Spolková poskytovateľom služieb a obstarávateľom, republika Nemecko porušila právne normy s výnimkou zmlúv uvedených v bodoch i) Spoločenstva, pretože mesto Mníchov uza­ až ix). tvorilo zmluvu so súkromným podnikom bez toho, aby dodržalo pravidlá obsiahnuté v smernici Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstaráva­ nia služieb (dalej len „smernica 92/50") 2.

4. Článok 1 písm. a) bod ií) vyníma zmluvy uzavreté v oblastiach uvedených v článkoch 2, 7, 8 a 9 smernice 90/531/EEC alebo tie, ktoré spĺňajú podmienky uvedené v článku 6 ods. 2 uvedenej smernice.

2. Ústrednou otázkou je, či by malo byť mesto Mníchov, ktoré je územnou jednot­ kou, považované za obstarávateľa, ak ako potenciálny dodávateľ — účastník verejného 5. Článok 1 písm. b) uvádza, že pojem obstarávania — uzatvorilo subdodávateľskú „obstarávatelia" znamená štátne, regionálne zmluvu na určité služby so súkromným alebo miestne orgány, verejnoprávne inštitú­ podnikom bez toho, aby sa na ne uskutočnilo cie [iné organizácie riadené verejným prá­ verejné obstarávanie. vom — neoficiálny preklad], združenia tvo­ rené jedným alebo viacerými takýmito orgánmi alebo verejnoprávnymi inštitúciami 1 — Jazyk prednesú: holandčina. [inými organizáciami riadenými verejným 2 - Ú. v. ES L 209, 1992, s. 1. právom — neoficiálny preklad].

10. Obaja účastníci sa vopred dohodli, že ak by bola úspešná ponuka mesta Mníchov, bude preprava odpadu zadaná spoločnosti Rethmann, pretože mesto Mníchov nemalo potrebné prepravné kapacity. Naopak, pokiaľ by uspela ponuka spoločnosti Rethmann, mesto Mníchov, ktoré malo dostatočné spracovateľské kapacity, by spracovalo rezí­ 8. V súlade s článkom 11 ods. 3 písm. d) dua odpadu vo svojej elektrárni spaľujúcej môžu obstarávatelia uzavrieť verejnú zmluvu odpad Mníchov - Sever. na poskytnutie služby na základe rokova­ cieho konania bez zverejnenia v takých nevyhnutných prípadoch, keď v dôsledku časovej tiesne vyvolanej okolnosťami, ktoré obstarávatelia nemohli vopred predvídať, nie je možné dodržať lehotu pre otvorenú súťaž, užšiu súťaž alebo rokovacie konanie uvedené v článkoch 17 až 20. Okolnosti, na ktoré sa je možné odvolať sa pri odôvodnení časovej 11. Zmluva bola uzatvorená s mestom Mní­ tiesne, nesmú byť za žiadnych okolností chov 27. februára 1998. Ako bolo dohodnuté, spôsobené obstarávateľom. mesto Mníchov v subdodávke zadalo pre-

I - 11200

KOMISIA/NEMECKO

pravu odpadu spoločnosti Rethmann; 15. Komisia považuje mesto Mníchov za nedodržalo pri tom postup stanovený obstarávateľa v zmysle článku 1 písm. b) v smernici 92/50. smernice 92/50 a prepravu odpadu považuje za službu v zmysle kategórie 16 prílohy 1 A smernice. Z toho vyplýva, že zmluva na poskytnutie uvedenej služby mala byť uza­ tvorená v súlade s pravidlami stanovenými v kapitole III až VI.

12. Komisia zastáva názor, že mesto Mní­ chov je obstarávateľom a že zmluva týkajúca sa prepravy odpadu nebola uzatvorená v súlade s postupom stanoveným v smernici 92/50, čím Nemecko nesplnilo svoje povinnosti. 16. Nemecká vláda nesúhlasí: nie je možné hovoriť o nesplnení povinnosti, keďže mesto Mníchov — v tomto prípade — nemožno považovať za obstarávateľa.

Navyše k uzatvoreniu zmluvy na poskytnutie 21. Na záver, pred verejným obstarávaním, služieb nedošlo v kontexte výkonu verejno­ v ktorom bolo mesto Mníchov samé uchá­ prospešných úloh mestom Mníchov, ktoré sú dzačom, bolo prakticky nemožné uskutočniť mu vlastné, ale týkalo sa osobitnej hospodár­ ďalšie verejné obstarávanie na tú časť zmluvy, skej činnosti — prevádzky kombinovanej ktorej plnenie sa muselo zadať tretej osobe. elektrárne a spaľovne odpadu. Táto hospo­ Po prvé zmluva bola v tom čase hypotetická. dárska činnosť je ako taká vystavená hospo­ Po druhé čas medzi dňom vyhlásenia verej­ dárskej súťaži. ného obstarávania a dňom predloženia ponuky bol príliš krátky na uskutočnenie plnohodnotného verejného obstarávania. Z rovnakého dôvodu nebolo možné zadať prepravu odpadu na základe verejného obstarávania uskutočneného po uzatvorení hlavnej zmluvy. Tiež existovala ďalšia prak­ tická prekážka: všetci uchádzači museli pre­ 19. Navyše mesto Mníchov by nikdy nemo­ ukázať, že sú spôsobilí a riadne kvalifikovaní hlo ponúknuť svoje služby oblasti Donau- a museli preto pri podávaní ponúk označiť Wald, pokiaľ by si nezabezpečilo prepravné totožnosť všetkých potenciálnych subdodá­ služby poskytnuté spoločnosťou Rethmann. vateľov. Ak by bolo nevyhnutné, aby zmluva na prepravné služby bola závislá od verejného obstarávania, prepravné služby spoločnosti Rethmann by boli predmetom verejného obstarávania dvakrát. Nemecká vláda tvrdí, že je nanajvýš neopodstatnené vyžadovať „verejné obstarávania vo verejných obstará­ vaniach". 22. S ohľadom na skutočnosť, že predmetné služby tvoria časť činnosti tepelnej elektrárne Mníchov - Sever, nemecká vláda vyvodzuje, že za okolností tohto prípadu nemôže byť mesto Mníchov považované za obstarávateľa v zmysle článku 1 písm. b) smernice 92/50. 20. Ďalej tvrdí, že uzatvorenie predmetnej zmluvy sa netýkalo žiadnych verejných pro­ striedkov. Okrem toho zmluva je vyňatá z požiadavky uskutočniť verejné obstarávanie v súlade s článkom 1 písm. a) bodom ii) smernice 92/50 v spojení s článkom 7 smernice 93/38 3, pretože druhé citované ustanovenie uvádza, že smernica 93/38 sa nevzťahuje na zmluvy uzatvorené na účel 23. Navyše, ak by bolo mesto Mníchov ďalšieho predaja alebo nájmu tretím osobám. považované za obstarávateľa, bolo by možné uplatniť výnimku obsiahnutú v článku 11 ods. 3 písm. d) smernice 92/50. Požiadavka 3 — Smernica Rady 93/38/EHS 20 14. júna 1993 o koordinácii časovej tiesne bola splnená — s takým postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo krátkym časom medzi vyhlásením verejného vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (Ú. v. ES L 199, s. 84). obstarávania a lehotou na predloženie

4 — Nemecká vláda okrem iného cituje prvé štyri odôvodnenia smernice 92/50; rozsudok z 20. septembra 1988. Beentjes, 5 — Pozri napr. rozsudky z 18. novembra 1999, Teckal, C-107/98, 31/87, Zb. s. 4635, bod 11, a rozsudok z 10. novembra 1998, Zb. s. I-8121, a z 12. júla 2001, Ordine degli Architetti a i., BFI Holding, C-360/96, Zb. s. 16821, bod 62. C-399/98, Zb. s. 15409.

I - 11203

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA - L. A. GEELHOED - VEC C-126/03

27. Navyše mesto Mníchov možno považo­ spĺňa kumulatívne kritériá, potom je tiež vať za potenciálneho kupujúceho, vzhľadom z definície obstarávateľom v zmysle smernice na to, že mu chýbajú požadované prepravné a pravidlá konania stanovené v danej smer­ kapacity a následne potrebuje služby posky­ nici sa musia byť v celom rozsahu rešpekto­ tované tretími stranami. vať, bez ohľadu na to, či sa uzatvorená zmluva týka úloh vo verejnom záujme, a bez ohľadu na to, či sú tieto uskutočňované za normálnych trhových podmienok.

I - 11204

KOMISIA/NEMECKO

orgán patrí do skupiny obstarávateľov, smer­ 33. Nemecko tvrdilo, že európske zákono­ nica od neho vyžaduje uskutočňovanie verej­ darstvo v oblasti verejného obstarávania ných obstarávaní. Toto pravidlo sa vzťahuje nevyžaduje „verejné obstarávania vo verej­ aj na prípady, keď obstaráváteľ sám podniká ných obstarávaniach". Cituje článok 1 písm. ako dodávateľ na trhu a zadáva plnenie a) bod ii) smernice 92/50, ktorá vyníma určitých častí zmluvy tretej osobe. Je koniec z oblasti pôsobnosti smernice určité úlohy koncov možné, že mimoekonomické hľadi­ a odkazuje v tejto súvislosti na článok 7 ská budú zohľadnené vo výbere subdodáva­ smernice 93/38, smernice upravujúcej množ­ teľa, rovnako ako je možné, že pri danej stvo špecifických odvetví; toto ustanovenie, činnosti budú použité verejné prostriedky. ktoré vyníma zmluvy uzatvorené na účely ďalšieho predaja a nájmu tretím osobám z rozsahu pôsobnosti smernice je, ako tvrdí, použiteľné na smernicu 92/50 z dôvodu, že smernica 92/50 odkazuje na smernicu 93/38, dôvodom na vylúčenie je to, že ku kúpe tovarov dochádza v zásade v rámci slobodnej súťaže a z toho vyplývajúca podnikateľská disciplína bráni tomu, aby obstarávateľ v odvetví uprednostňoval určitých uchádza­ čov na základe iných ako ekonomických dôvodov. Tvrdí, že toto možno povedať aj o tomto prípade.

36. Na záver nemecká vláda zastáva názor, že ak by za okolností tohto prípadu aj bolo mesto Mníchov považované za obstarávateľa, mohlo by sa spoliehať na výnimku obsiah­ nutú v článku 11 ods. 3 písm. d) smernice 92/50. Nebolo by možné uskutočniť verejné obstarávanie na prepravné služby zadané tretej osobe pred verejným obstarávaním týkajúcim sa hlavnej zmluvy.

35. Podobne nie je podložená námietka nemeckej vlády, podľa ktorej by nebolo možné vykonať verejné obstarávanie na služby, ktoré museli byť zadané tretej osobe v rámci verejného obstarávania, v ktorom mesto Mníchov bolo samo uchádzačom, či už pred týmto postupom alebo po ňom. Po prvé neexistuje dôvod na nerešpektovanie európskych právnych predpisov v oblasti 37. Prvá vec, ktorú je potrebné k tomuto verejného obstarávania. Navyše tvrdeniu uviesť, je, že článok 11 ods. 3 z dokumentov v spise je zrejmé že ani smernice 92/50, ktorý umožňuje odchýlku v oznámení o vyhlásení metódy verejného od pravidiel určených na zaručenie riadneho obstarávania, ani v jeho podmienkach nie je výkonu práv priznaných Zmluvou v oblasti uvedená požiadavka, aby uchádzač vopred verejných zmlúv na poskytnutie služieb, musí označil akéhokoľvek subdodávateľa. Pod­ byť vykladaný restriktivne; navyše, strana, mienky výslovne určujú, že zadanie tretej ktorá sa chce na uvedené ustanovenie osobe je povolené. V takom prípade sa malo spoliehať, musí preukázať, že výnimočné okolnosti, ktoré údajne odôvodňujú odchýlku, naozaj nastali 11. 9 — Smernica Rady 93/36/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania dodania tovaru (Ú. v. ES L 199, s. 1). 10 — Smernica Rady 93/37/EHS zo 14. júna_ 1993 o koordinácii 11 — Rozsudok z 10. apríla 2003, Komisia/Nemecko, spojené veci postupov verejného obstarávania prác (Ú. v. ES L 199, s. 54). C-20/01 a C-28/01, Zb. s. I-3609.

38. Článok 11 ods. 3 písm. d) smernice smernice 92/50. Navyše porušenie je pokra­ 92/50 umožňuje, aby sa upustilo od rokova­ čujúce, pretože predmetná zmluva bola cieho konania so zverejnením v určitých uzatvorená na dobu 25 rokov. osobitných prípadoch, menovite ak je z dôvodov časovej tiesne spôsobenej udalo­ sťami, ktoré obstarávatelia nemohli vopred predvídať, nemožné dodržať lehotu. Na to, aby tvrdenie založené na tomto ustanovení uspelo, musí existovať nevyvrátiteľný dôkaz mimoriadnej tiesne — a tieseň nesmie byť predvídateľná. 41. K poslednému bodu nemecká vláda tvrdila, že nie je v žiadnom prípade povinná zmluvu predčasne ukončiť. Po prvé takéto konanie by jednak nebolo možné (samotná zmluva takúto možnosť neobsahuje) a jednak bolo by v rozpore so zásadou pacta sunt servanda. Po druhé článok 2 ods. 6 smernice 39. Z vyššie uvedeného však vyplýva, že 89/665/EHS 1 2 oprávňuje členské štáty verejné obstarávanie na zmluvu (zmluvu so zachovať v účinnosti dôsledky zmlúv uza­ subdodávateľom) mohlo byť uskutočnené po tvorených v rozpore so smernicami hlavnom verejnom obstarávaní. Nemecká o verejnom obstarávaní. vláda preto nemôže tvrdiť, že za daných okolností nebolo možné uskutočniť verejné obstarávanie na predmetné prepravné služby; tiež sa nemôže odvolávať na nepredvídateľ- nosť v zmysle článku 11 ods. 3 písm. d) smernice 92/50. Treba tiež dodať, že je nelogické, keď obstarávateľ, ktorý sa sám uchádza o zmluvu, si je od začiatku vedomý toho, že podstatná časť plnenia na základe 42. Uvedené ustanovenie naozaj povoľuje zmluvy bude musieť byť zadaná tretej osobe, členským štátom určiť, že po uzatvorení a neuskutoční všetky potrebné kroky na zmluvy nasledujúcom po verejnej súťaži, zabezpečenie toho, aby bol schopný splniť bude právomoc orgánu zodpovedného za svoje vlastné povinnosti vyplývajúce zo preskúmavanie obmedzená na priznanie smernice. Preto sa domnievam, že tvrdenie náhrady škody každej osobe poškodenej založené na časovej náročnosti procesu porušením právnych predpisov, chrániac tak verejného obstarávania na zmluvu (zmluvu legitímnu dôveru zmluvných strán. Ako som so subdodávateľom) je neudržateľné. však uviedol vo svojich návrhoch prednese­ ných v súvislosti so spojenými vecami C-20/01 a C-28/01 (tam bola otázkou prípustnosť), toto ustanovenie v žiadnom prípade neznamená, že ustanovenia týkajúce

45. Na základe uvedeného navrhujem, aby Súdny dvor:

1) určil, že Spolková republika Nemecko si nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 8 v spojení s článkom 11 ods. 1 smernice Rady 92/50/EEC z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb;

2) zaviazal Spolkovú republiku Nemecko na náhradu trov konania.

I - 11208