C-234/03

CONTSE A I.

ROZSUDOK

SÚDNEHO DVORA (tretia komora) z 27. októbra 2005 *

Vo veci C-234/03,

ktorej predmetom je návrh na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 234 ES, podaný rozhodnutím Audiencia Nacional (Španielsko) zo 16. apríla 2003 a doručený Súdnemu dvoru 2. júna 2003, ktorý súvisí s konaním:

Contse SA,

Vivisol Sri,

za účasti:

Air Liquide Medicinal SL,

Sociedad Española de Carburos Metálicos SA,

SÚDNY DVOR (tretia komora),

v zložení: predseda tretej komory A. Rosas (spravodajca), sudcovia J. Malenovský, J.- P. Puissochet, S. von Bahr a U. Lõhmus,

generálna advokátka: C. Stix-Hackl,

— Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), povodne Instituto Nacional de la Salud (Insalud), v zastúpení: M. Gómez Montes, procurador, a J-M. Pérez Gómez, abogado,

— španielska vláda, v zastúpení: S. Ortiz Vaamonde, splnomocnený zástupca,

— rakúska vláda, v zastúpení: M. Fruhmann, splnomocnený zástupca,

— Komisia Európskych spoločenstiev, v zastúpení: G. Valero Jordana a K. Wiedner, splnomocnení zástupcovia,

so zreteľom na rozhodnutie prijaté po vypočutí generálnej advokátky, že vec bude prejednaná bez jej návrhov,

vyhlásil tento

3 Článok 12 ES stanovuje, že v rámci pôsobnosti Zmluvy ES a bez toho, aby boli dotknuté jej osobitné ustanovenia, je zakázaná akákoľvek diskriminácia na základe štátnej príslušnosti.

4 Články 43 ES a 49 ES zakotvujú slobodu usadiť sa a slobodné poskytovanie služieb. Uvedené ustanovenia sú osobitným vyjadrením zásady zákazu diskriminácie.

5 Smernica 92/50 tiež obsahuje vyjadrenie tej istej zásady vo svojom článku 3 ods. 2, upresňujúc, že verejní obstarávatelia zabezpečia, aby nedošlo k diskriminácii žiadneho z poskytovateľov služieb.

I - 9320

CONTSE A I.

Skutkové okolnosti a spor vo veci samej

ROZSUDOK

Z 27. 10. 2005 - VEC C-234/03

1 1 Popri predložení certifikátu kvality (za ktorý sa prideľuje 20 bodov) sú technické špecifikácie rozdelené do rôznych sekcií: zariadenia (35 bodov), poskytovanie služby (35 bodov), informovanie pacienta (5 bodov) a správa o kontrole plnenia (5 bodov).

12 V rámci sekcie „zariadenia", v časti týkajúcej sa dodania kyslíka prostredníctvom plynovej tlakovej fľaše, sa stanovuje, že maximálny počet 4,6 bodu, definovaný v závislosti od celkovej ročnej výroby, sa pridelí v prípade, ak v čase predloženia ponúk existujú aspoň dve zariadenia na výrobu kyslíka vo vlastníctve uchádzača a umiestnené v okruhu 1 000 kilometrov od danej provincie. Pol bodu sa pridelí v prípade, ak v čase predloženia ponúk existuje jednak aspoň jedno zariadenie na úpravu tlakových fliaš a jednak aspoň jedno zariadenie na plnenie týchto fliaš kyslíkom, pričom tieto zariadenia musia byť vo vlastníctve uchádzača a byť umiestnené v okruhu 1 000 kilometrov od danej provincie.

13 V rámci sekcie „poskytovanie služby" sa za existenciu kancelárií prístupných verejnosti aspoň 8 hodín denne, ráno a poobede, päť dní v týždni, v čase predloženia ponúk môže prideliť maximálne 0,9 dodatočného bodu (0,3 bodu za každé z troch miest uvedených v sporných verejných obstarávaniach).

1 4 Zmluva sa uzavrie s uchádzačom, ktorého ponuka získa najviac bodov. V prípade rovnosti bodov zvíťazí ponuka s najlepším technickým hodnotením. Ak rovnosť pretrváva naďalej, výber sa uskutoční v prospech podniku, ktorý už predtým takú istú službu poskytol.

I - 9322

„Zakazujú články 12 ES, 43 a nasl. ES, 49 a nasi. ES, ako aj článok 3 ods. 2 [smernice 92/50] stanoviť v súťažných podkladoch, v osobitných administratívnych pod-

I - 9323

ROZSUDOK

Z 27. 10. 2005 — VEC C-234/03

mienkach a v technických špecifikáciách, ktorými sa riadia verejné obstarávania na služby domácich respiračných terapií a iných techník asistovanej ventilácie,

1. podmienky účasti vyžadujúce, aby podniky, ktoré majú záujem na predložení ponuky už predtým disponovali priestormi prístupnými verejnosti v provincii alebo v hlavnom meste provincie, kde sa má poskytovať služba; a

2. kritériá hodnotenia [uprednostňujúce ponuky predložené podnikmi,

21 Žalobcovia vo veci samej, Komisia Európskych spoločenstiev a rakúska vláda navrhujú odpovedať na túto otázku kladne. Insalud a španielska vláda podporujú opačný záver.

22 Na úvod treba pripomenúť, že spor pred vnútroštátnym súdom sa v protiklade s tvrdením španielskej vlády zrejme týka verejnej zmluvy na poskytnutie služieb a nie zmluvy na zabezpečenie služby kvalifikovanej ako koncesia. Ako uviedol Insalud na pojednávaní, španielska administratíva zostáva zodpovedná za akúkoľvek škodu spôsobenú v dôsledku porušenia povinností pri poskytovaní služby. Táto okolnosť, implikujúca neexistenciu prevodu rizík spojených s poskytovaním danej služby, ako aj skutočnosť, že služba je odmeňovaná španielskou administratívou v oblasti zdravotníctva potvrdzujú uvedený záver. Vnútroštátnemu súdu však prináleží overiť, či to tak naozaj je.

I - 9325

ROZSUDOK

Z 27. 10. 2005 — VEC C-234/03

23 Keďže otázky v n ú t r o š t á t n e h o súdu sú zamerané n a základné pravidlá stanovené Zmluvou, nižšie uvedené zistenia b u d e m o ž n é uplatniť aj za predpokladu, že pôjde o koncesiu n a služby vo verejnom záujme, na ktorú sa smernica 92/50 nevzťahuje. Dôsledky práva Spoločenstva týkajúce sa zadania takých koncesií sa musia skúmať práve na základe p r i m á r n e h o práva a obzvlášť v súvislosti so základnými slobodami zakotvenými v Zmluve (pozri najmä rozsudok z 2 1 . júla 2005, C o n a m e , C-231/03, Zb. s. I-7287, bod 16).

24 Tieto základné pravidlá, ktoré uvádza vnútroštátny súd, majú dvojakú povahu. N a jednej strane ide o články 4 3 a nasi. ES týkajúce sa slobody usadiť sa a n a strane druhej o články 49 a nasl. ES týkajúce sa slobodného poskytovania služieb.

29 V tejto súvislosti je nesporné, že Insalud je hlavným príjemcom predmetných služieb, keďže verejný sektor reprezentuje 90 % dopytu domácich respiračných terapií. Komisia teda správne zdôrazňuje, že podmienka účasti vytvára pre podniky množstvo nákladov, ktorých amortizácia bude možná len za predpokladu uzavretia zmluvy, čo následne robí predloženie ponuky menej príťažlivým. To isté platí aj o kritériu na vyhodnotenie ponúk, podľa ktorého sa dodatočné body udelia za predpokladu, že v mestách uvedených vo verejných obstarávaniach existuje otvorená kancelária.

30 Pokiaľ ide o kritériá na vyhodnotenie ponúk týkajúce sa zariadení na výrobu, úpravu a plnenie tlakových fliaš kyslíkom, už z ich samotnej podstaty vyplýva, že podniku môžu sťažiť predloženie ponuky s výnimkou prípadu, že už takéto zariadenia v stanovenom okruhu 1 000 km vlastní.

I - 9327

ROZSUDOK

Z 27. 10. 2005 — VEC C-234/03

31 Nakoniec skutočnosť, že výber medzi dvoma uchádzačmi, ktorí majú rovnaký počet bodov, sa uskutoční v prospech podniku už usadeného na španielskom relevantnom trhu, je spôsobilá urobiť menej príťažlivým predloženie ponuky každým iným podnikom, najmä z dôvodu veľkej homogenity trhu.

32 Z o spisu vyplýva, že španielsky t r h s plynom n a medicínske využitie je z 97 % kontrolovaný štyrmi nadnárodnými podnikmi. Navyše, ako uviedol Contse bez toho, aby bol v t o m t o bode spochybnený, medzi účastníkmi verejného obstarávania nemôžu byť veľké rozdiely v počte bodov pridelených za technické aspekty v dôsledku skutočnosti, že všetci uchádzači používajú podobné technické zariadenia, ktoré sú vyrobené iba dvoma alebo troma podnikmi.

36 Podl'a ustálenej judikatúry zásada rovnosti, ktorej osobitným vyjadrením je článok 49 ES, zakazuje nielen zjavnú diskrimináciu na základe štátnej príslušnosti, ale aj akúkoľvek skrytú formu diskriminácie, ktorá pri uplatňovaní iných kritérií rozlišovania v konečnom dôsledku smeruje k rovnakému výsledku (pozri v tomto zmysle rozsudky z 29. októbra 1980, Boussac Saint-Frère, 22/80, Zb. s. 3427, bod 9, a z 5. decembra 1989, Komisia/Taliansko, C-3/88, Zb. s. I-4035, bod 8).

37 Hoci sa podmienka účasti uplatní bez rozdielu na všetky podniky, ktoré majú záujem zúčastniť sa daného verejného obstarávania, vnútroštátny sudca je povinný overiť, či túto podmienka v praxi splnia španielski poskytovatelia ľahšie ako poskytovatelia usadení v inom členskom štáte. V takom prípade uvedené kritérium porušuje zásadu nediskriminačného uplatňovania (pozri v tomto zmysle rozsudok Gambelli a i., už citovaný, bod 71).

38 Je však dôležité zdôrazniť, vzhľadom na neexistenciu obmedzení slobody usadiť sa, že samotná povinnosť disponovať kanceláriou prístupnou verejnosti v hlavnom meste provincie, kde sa bude služba poskytovať, nepredstavuje pre cudzozemských poskytovatel'ov väčšiu prekážku.

I - 9329

ROZSUDOK

Z 27. 10. 2005 — VEC C-234/03

39 Vnútroštátne opatrenie musí byť, p o druhé, odôvodnené naliehavými dôvodmi verejného záujmu.

poskytnutie danej služby, zaraduje kanceláriu prístupnú verejnosti na rovnakú úroveň ako akékoľvek iné zariadenie potrebné na poskytnutie služby, nemôže byť prijaté.

45 V tejto súvislosti sa Komisia správne domnieva, že takáto kancelária nie je základným predpokladom pre poskytnutie predmetnej služby. Minimálne požia­ davky už totiž vyžadujú zavedenie služby technickej podpory, dostupnej 24 hodín denne, 7 dní v týždni, čo povedie prostriedkami menej obmedzujúcimi slobodné poskytovanie služieb k zabezpečeniu realizácie sledovaného cieľa v prejednávanej veci, konkrétne nevystaviť nebezpečenstvu život a zdravie pacientov v prípade problémov s funkčnosťou alebo údržbou zariadení.

46 Okrem toho, ako zdôraznil Contse, pre prípad potreby sa ustanovilo prechodné obdobie, počas ktorého podnik, ktorý už službu poskytoval, prevedie jej prevádzku na nového úspešného uchádzača s cieľom zaistiť, že starostlivosť o pacientov bude poskytovaná nepretržitým spôsobom. Je dôležité poznamenať, že v takom prípade je úspešný uchádzač povinný zaplatiť odmenu podniku, ktorý pokračuje v poskytovaní služieb, podľa schémy vypracovanej v administratívnych podmienkach verejných obstarávaní. Odmena sa zvyšuje každý mesiac až do tretieho mesiaca od uzavretia zmluvy. Ak nový úspešný uchádzač neprevzal zabezpečenie požadovaných plnení v celom rozsahu, je možné od zmluvy odstúpiť.

Kritériá na vyhodnotenie ponúk

47 Na úvod je potrebné pripomenúť, že ak sa aj smernica 92/50 uplatňuje na sporné verejné obstarávania, treba predovšetkým skonštatovať, že služba v prejednávanej veci je uvedená v prílohe I B smernice. Na základe článku 9 smernice sa na túto službu vzťahujú iba články 14 a 16 a všeobecné ustanovenia kapitoly I vrátane článku

51 Pokiaľ ide o nediskriminačné uplatnenie kritéria, na základe ktorého sa udeľujú dodatočné body, ak uchádzač disponuje kanceláriami prístupnými verejnosti v určitých mestách provincie, kde sa bude služba poskytovať, zdá sa, ako bolo uvedené pre podmienku účasti, že uvedené kritérium sa ako také uplatňuje bez rozdielu na všetky podniky, ktoré majú záujem predložiť ponuku. I - 9332

CONTSE A I.

52 Navyše je nesporné, ako bolo zdôraznené v bode 40 tohto rozsudku, že všetky spochybňované náležitosti sporných verejných obstarávaní boli do verejných obstarávaní zahrnuté s cieľom lepšieho zaistenia života a zdravia pacientov. Insalud okrem iného vysvetľuje, že konkrétnym cieľom týchto náležitostí bolo zabrániť problémom s dodaním kyslíka a fungovaním zariadení a zabezpečiť primerané poskytnutie tejto služby bez zbytočných meškaní alebo škôd spôsobených pacientovi.

53 Ďalej treba overiť, či toto kritérium zabezpečuje realizáciu sledovaného cieľa a nejde nad rámec toho, čo je nevyhnutné na jeho dosiahnutie.

54 V tejto súvislosti Komisia prevzala tú istú argumentáciu, akú použila pri podmienke účasti, a tvrdí, že povinnosť disponovať takýmito kanceláriami pred výkonom zmluvy je zbytočná a neprimeraná. Contse pripúšťa, že vzhľadom na zámer poskytovať pacientom asistenciu by takéto kritérium mohlo byť v súlade so sledovaným cieľom, domnieva sa však, že uvedený cieľ by bolo možné dosiahnuť prostredníctvom jednoduchého zmluvného záväzku zriadiť si predmetné kancelárie v prípade uzavretia zmluvy. Insalud ani španielska vláda sa osobitne k tomuto kritériu na vyhodnotenie ponúk nevyjadrili.

59 Navyše, hoci zemepisná zóna nachádzajúca sa v okruhu 1 000 kilometrov od dotknutých provincií, teda Cáceres a Badajoz, pokrýva okrem španielskeho územia celé portugalské územie, zahŕňa však iba časť Francúzska a sú z nej vylúčené takmer všetky členské štáty, takže zariadenia v prejednávanej veci, nachádzajúce sa v Belgicku alebo v Taliansku, nespadajú do stanoveného okruhu.

I - 9334

CONTSE A I.

600Preto, ako bolo upresnené v bode 37 tohto rozsudku, ak sa vnútroštátny súd domnieva, že toto kritérium môžu v praxi ľahšie splniť španielski poskytovatelia než poskytovatelia usadení v inom členskom štáte, uvedené kritérium porušuje zásadu nediskriminačného uplatňovania (pozri rozsudok Gambelli a i., už citovaný, bod 71).

61 V každom prípade, hoci bezpečnosť zásobovania môže byť súčasťou kritérií, na ktoré treba prihliadnuť pri vymedzení ekonomicky najvýhodnejšej ponuky v prípade takej služby, ako je služba v spore pred vnútroštátnym súdom, ktorej cieľom je ochrana života a zdravia osôb, tým, že stanovuje vlastnú diverzifikovanú výrobu v blízkosti miesta spotreby (pozri analogicky rozsudok z 28. marca 1995, Evans Medical a Macfarlan Smith, C-324/93, Zb. s. I-563, bod 44), treba skonštatovať, že uvedené kritériá sa v prejednávanej veci vo viacerých smeroch nezdajú byť prispôsobené sledovanému cieľu.

62 Po prvé, hoci španielska vláda správne zdôrazňuje, že akákoľvek volba vzdialenosti alebo časovej jednotky dopravy je arbitrárna, treba predovšetkým skonštatovať, že kritérium 1 000 kilometrov uplatnené v prejednávanej veci sa zdá byť nevhodné na zabezpečenie realizácie sledovaného cieľa.

68 Nakoniec, v súvislosti so skutočnosťou, že Komisia a Contse kritizujú význam pripísaný vlastníctvu výrobných zariadení, treba zdôrazniť, že verejní obstarávatelia majú právo nielen vybrať kritériá hodnotenia, ale tiež určiť ich váhu tak, aby i m umožnila s ú h r n n é vyhodnotenie stanovených kritérií n a účely výberu ekonomicky najvýhodnejšej p o n u k y (pozri v t o m t o zmysle rozsudok zo 4. decembra 2003, E V N a Wienstrom, C-448/01, Zb. s. I-14527, bod 39). Uvedené b u d e platiť aj vtedy, ak daná služba b u d e spadať p o d prílohu I B smernice 92/50, čo m ô ž e byť prípad p r e d m e t n ý c h zmlúv, a teda sa n a ň u b u d e vzťahovať menej reštriktívny režim verejného obstarávania.

I - 9336

CONTSE A I.

69 Treba totiž skonštatovať, že vo veci samej sa kritérium týkajúce sa výrobných zariadení nevzťahuje na plnenie, ktoré je predmetom zmluvy, teda dodanie terapeutického kyslíka do bydliska, ani na množstvo plynu, ktorý bude vyrobený, ale na maximálnu výrobnú kapacitu zariadení vlastnených uchádzačom, pretože dodatočné body sa pridelia vždy, ak sa prekročí jeden z troch prahov celkovej ročnej výroby.

70 Kritériá na vyhodnotenie ponúk týkajúce sa, v tomto prípade, pridelenia dodatočných bodov za stále vyššiu výrobnú kapacitu nemôžu byť považované za súvisiace s predmetom zmluvy a ešte menej za spôsobilé zaručiť jej realizáciu (pozri analogicky rozsudok EVN a Wienstrom, už citovaný, bod 68).

71 Nakoniec aj za predpokladu, že by tieto kritériá boli určované snahou zaistiť bezpečnosť zásobovania a že by teda súviseli s cieľom sledovaným spornými verejnými obstarávaniami a boli by spôsobilé dosiahnuť ho, treba zdôrazniť, že nie je prijateľné povýšiť kapacitu účastníka dodať najväčšie možné množstvo výrobku na kritérium hodnotenia (pozri v tomto zmysle rozsudok EVN a Wienstrom, už citovaný, bod 70).

76 Z uvedeného vyplýva, že vzhľadom n a to, že maximálny počet bodov sa pridelí uchádzačom, ktorých výrobná kapacita ďaleko prevyšuje očakávanú spotrebu v sporných verejných obstarávaniach, hoci už prvý prah sa zdá byť primeraný n a to, aby v rámci možností zaistil určitú disponibilitu plynu, kritériá na vyhodnotenie p o n ú k stanovené v prejednávanej veci, v rozsahu týkajúcom sa pridelenia dodatočných bodov v prípade prekročenia druhého a tretieho prahu celkovej ročnej výroby, nie sú zlučiteľné s požiadavkami práva Spoločenstva v tejto oblasti (pozri analogicky rozsudok EVN a Wienstrom, už citovaný, bod 71).

77 Napokon, pokiaľ ide o spôsob výberu medzi dvomi uchádzačmi s rovnakým p o č t o m bodom, použité kritérium hodnotenia sa uplatňuje iba v prípade všeobecnej, ako aj I - 9338

CONTSE A I.

technickej rovnosti medzi dvoma ponukami s rovnakým počtom bodov a uprednostňuje toho, kto už predtým službu poskytoval.

78 Vyššie uvedené podmienky, ktoré treba splniť, platia tiež pre takéto kritérium. Rozhodnúť sa automaticky a s konečnou platnosťou pre poskytovateľa už prítomného na danom trhu je diskriminačné.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (tretia komora) rozhodol a vyhlásil:

Článku 49 ES odporuje, ak verejný obstarávateľ v súťažných podkladoch pre verejné obstarávanie zdravotníckych služieb domácich respiračných terapií a iných techník asistovanej ventilácie stanoví jednak podmienku účasti, že účastník musí v čase predloženia ponuky disponovať kanceláriou prístupnou verejnosti v hlavnom meste provincie, kde sa bude služba poskytovať, a jednak kritériá na vyhodnotenie ponúk, ktoré pridelením dodatočných bodov zohľadňujú existenciu, v čase predloženia ponuky, zariadení na výrobu, úpravu a plnenie tlakových fliaš kyslíkom umiestnených v okruhu 1 000 kilometrov od tejto provincie alebo kancelárií prístupných verejnosti v iných v nej uvedených oblastiach a ktoré, v prípade rovnosti viacerých ponúk uprednostňujú podnik, ktorý už predmetnú službu predtým poskytoval, pokiaľ sa tieto náležitosti uplatňujú diskriminačným spôsobom, nie sú odôvodnené naliehavými dôvodmi verejného záujmu, nie sú spôsobilé zaručiť realizáciu sledovaného cieľa, alebo idú nad rámec toho, čo je nevyhnutné na jeho dosiahnutie, pričom uvedené prináleží overiť vnútroštátnemu súdu.

Podpisy

I - 9340