C-29/04

KOMISIA/RAKUSKO

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA L. A. GEELHOED prednesené 21. apríla 2005 1

I - Úvod II — Právny rámec

A — Príslušné ustanovenia smernice 92/50

2. Komisia namieta porušenie povinností vyplývajúcich z článku 8 v spojení s článkom 11 ods. 1 a článkom 15 ods. 2 smernice 92/50. V tejto súvislosti majú význam tiež definície uvedené v článku 1 písm. a), b) a c).

1. Komisia vo svojej žalobe navrhuje, aby Súdny dvor určil, že Rakúska republika si 3. Podľa článku 1 písm. a) smernice 92/50 tým, že zmluva o zneškodňovaní odpadu „verejné zmluvy na poskytnutie služieb" sú mesta Mödling bola uzavretá bez dodržania „odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi pravidiel postupu a oznamovania podľa poskytovateľom služieb a obstarávateľom článku 8 v spojení s článkom 11 ods. 1 [verejným obstarávateľom — neoficiálny a článkom 15 ods. 2 smernice Rady 92/50/ preklad]...". Podľa článku 1 písm. b) uvede­ EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov nej smernice „obstarávatelia [verejní obsta¬ verejného obstarávania služieb 2, nesplnila rávatelia — neoficiálny preklad]" sú „štátne, povinnosti, ktoré jej vyplývajú z uvedenej regionálne alebo miestne orgány [štát, smernice. územné samosprávne celky — neoficiálny preklad], verejnoprávne inštitúcie, združenia tvorené jedným alebo viacerými takýmito 1 — Jazyk prednesu: holandčina. orgánmi [územnými samosprávnymi celkami 2 — Ú. v. KS L 209, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322. — neoficiálny preklad] alebo verejnopráv-

6. Článok 9 ods. 3 zákona Dolného Rakúska o nakladaní s odpadom (ďalej len „krajinský zákon o odpadoch") stanovuje, že dolnora­ kúske obce sú povinné zabezpečiť v súlade s ustanoveniami tohto zákona zber a spracovanie odpadu a vytvoriť alebo poskytnúť na to zariadenia. Podľa článku 11 uvedeného zákona je každá obec povinná 4. Článok 8 smernice 92/50 stanovuje: zriadiť odvoz odpadu a zabezpečiť jeho „Zmluvy, ktorých predmetom sú služby fungovanie. uvedené v prílohe I A, sa uzatvárajú v súlade s ustanoveniami kapitol III až VI." Uvedené ustanovenia v zásade stanovujú pravidlá výziev na predkladanie ponúk a pravidlá uverejnenia. Článok 11 ods. 1 smernice 92/50 znie: „Pri verejnom obstará­ vaní služieb budú obstarávatelia [verejní obstarávatelia — neoficiálny preklad] pou­ žívať postupy uvedené v článku 1 písm. d), e) a f), prispôsobené účelu tejto smernice." III — Skutkový stav Postupmi uvedenými v týchto ustanoveniach sú „otvorená súťaž", „užšia súťaž" a „rokovacie konanie". Článok 15 ods. 2 smernice 92/50 stanovuje: „Obstarávatelia [verejní obstarávatelia — neoficiálny pre­ klad], ktorí chcú vyhlásiť verejné obstaráva­ 7. Mesto Mödling rozhodlo 21. mája 1999 nie na práce metódou verejnej súťaže alebo o vytvorení právne nezávislého subjektu na užšej súťaže, alebo — za podmienok uvede­ plnenie zákonných povinností, ktoré mu ných v článku 11 — rokovacieho konania, vyplývajú v súvislosti s nakladaním uverejnia svoj úmysel prostredníctvom s odpadom. Na tento účel bola založená oznamu." spoločnosť AbfallwirtschaftsGmbH (ďalej len „spoločnosť Abfall"). Podľa zápisnice zo schôdze mestského zastupiteľstva malo byť spočiatku jediným vlastníkom tejto spoloč­ nosti mesto Mödling. Predmetom činnosti spoločnosti Abfall je najmä poskytovanie služieb v oblasti ekologického nakladania s odpadom a realizácia s tým súvisiacich obchodných činností, predovšetkým v oblasti zneškodňovania odpadu, k čomu malo patriť 5. Predmetom kategórie 16 prílohy I A aj vypracovanie a vyhotovovanie systému smernice sú „kanalizácie a likvidácia odpadu, nakladania s odpadmi, v prvom rade pre sanitárne a podobné služby". mesto Mödling.

10. Dňa 15. septembra 1999 mesto Mödling uzavrelo so spoločnosťou Abfall zmluvu o likvidácii odpadov, ktorou jej udelilo 12. Mestské zastupiteľstvo v Mödlingu roz­ výhradné poverenie na zber a spracovanie hodlo 1. októbra 1999 ako jediný spoločník svojho odpadu. Zmluva bola uzavretá na spoločnosti Abfall o prevode 49 % svojho dobu neurčitú a nadobudla účinnosť spätne obchodného podielu na súkromnú spoloč­ od 1. júla 1999. V zmluve sa uvádzala výška nosť Saubermacher Dienstleistungs Aktien­ odmeny za zber a spracovanie odpadu, gesellschaft (ďalej len „spoločnosť Sauberma- neskladných smetí, druhotných surovín, cher"). V dokumente z tejto schôdze kompostovateľných odpadov z 1. októbra 1999 sa uvádza, že po roz­ a nebezpečných odpadov, a síce sumou hodnutí mestského zastupiteľstva prijatom stanovenou za odpadkový kôš alebo kontaj­ 25. júna 1999 sa konalo viacero rozhovorov ner, ktorú malo mesto Mödling zaplatiť so zástupcami spoločností, ktoré sa zaujímali spoločnosti Abfall. Spoločnosť Abfall neuza­ o spoluprácu, predovšetkým so spoločnosťou vrela žiadne ďalšie zmluvy s inými obcami Saubermacher. Návrhy spoločností boli alebo združeniami obcí. Zberné centrum nakoniec predložené spoločnosti KPMG, mesta Mödling však vykonáva práce aj pre ktorá vyhodnotila návrh spoločnosti Sauber-

I - 9709

NÁVRHY GENERALNEHO ADVOKATA - L. A. GEELHOED - VEC C-29/04

macher ako zaručujúci najlepšie vyťaženie IV — Konanie pred podaním žaloby podniku.

I - 9710

KOMISIA/RAKUSKO

Mödling bola uzavretá bez dodržania v rozpore so smernicou 92/50. Porušila teda pravidiel postupu a oznamovania podľa zásadu, že predmet sporu musí byť jasne článku 8 a článku 11 ods. 1 v spojení vymedzený. Komisia tým nedodržala účel s článkom 15 ods. 2 smernice Rady konania pred podaním žaloby, ktorým je dať 92/50/EHS z 18. j ú n a 1992 príslušnému členskému štátu príležitosť, aby o koordinácii postupov verejného obsta­ sa mohol účinne brániť. Po druhé porušila rávania služieb, nesplnila povinnosti, základné pravidlo, podľa ktorého má pre­ ktoré jej vyplývajú z tejto smernice, dložiť dôkazy o nesplnení povinnosti. Nako­ niec Komisia opiera žalobu o nesprávny právny základ.

— zaviazal Rakúsku republiku na náhradu trov konania.

20. Rakúska republika navrhuje žalobu zamietnuť ako neprípustnú a subsidíarne ako nedôvodnú.

v tejto veci teda nedošlo k porušeniu smer­ 25. Komisia popiera tvrdenia rakúskej vlády. nice 92/50, ale uzavretie zmluvy so spoloč­ Podľa jej názoru nemožno uzavretie zmluvy nosťou Abfall malo byť skúmané skôr priamo o zneškodňovaní odpadu so spoločnosťou vo svetle ustanovení Zmluvy ES (o štátnej Abfall a kúpu obchodného podielu spoloč­ pomoci). nosťou Saubermacher umelo rozdeliť do troch fáz. V tejto súvislosti pripomína, že vo svojej výzve (v bode 13) uviedla, že uzavretie zmluvy so spoločnosťou Abfall, ktorá bola pôvodne vo výlučnom vlastníctve mesta Mödling, bolo len prechodným kro­ kom k vytvoreniu podniku so zmiešanou majetkovou účasťou po prevode 49 % obchodného podielu na súkromnú spoloč­ nosť. To zdôvodňuje skutočnosťou, že po rozhodnutí mestského zastupiteľstva 23. Na to, aby Komisia by mohla platne z 25. júna 1999 boli vedené rozhovory so tvrdiť, že došlo k porušeniu smernice 92/50, spoločnosťami, ktoré mali záujem o kúpu musela by preukázať jeden z nasledujúcich obchodného podielu. Krátka doba medzi dvoch prípadov: buď, že rôzne kroky, ktoré uzavretím zmluvy so spoločnosťou Abfall viedli k založeniu spoločnosti Abfall a rozhodnutím o prevode obchodného po­ s následnou účasťou súkromného subjektu, dielu — dva týždne — dokazuje, že cieľom boli de facto zvolené preto, aby sa obišli mesta Mödling od začiatku bolo zveriť túto uplatnenia smernice 92/50, alebo že za službu spoločnosti, v ktorej by mala predajom obchodného podielu sa skrýva súkromná spoločnosť podstatný obchodný uzavretie zmluvy so súkromným subjektom, podiel. Rakúska vláda teda nemôže tvrdiť, že ktorá mala byť kvalifikovaná ako verejné nepozná predmet sporu. obstarávanie. Komisia však tieto predpoklady vôbec neuvádzala.

33. Z vyššie uvedeného vyplýva, že námietku neprípustnosti vznesenú rakúskou vládou treba zamietnuť.

29. V tomto prípade Komisia v priebehu konania pred podaním žaloby jasne uviedla, prečo je toho názoru, že rakúska vláda pri uzatváraní zmluvy o zneškodňovaní odpadu nedodržala procesné pravidlá stanovené B — Dôvodiwsť smernicou 92/50. Podrobne uviedla skutkové okolnosti, ktoré viedli k uzavretiu zmluvy o zneškodňovaní odpadu, a právne dôvody, o ktoré opierala svoje tvrdenia o nesplnení povinnosti. 1. Tvrdenia účastníkov konania

3 — Pozri okrem iného rozsudok z 29. septembra 1998, Komisia/ Nemecko, C-191/95, Zb. s. I-5M9, bod 55, a rozsudok z 22. aprila 1999, Komisia/Spojené kráľovstvo, C-340/96, 34. Komisia vo svojej žalobe uvádza, že Zb. s. I-2023, bod 36. mesto Mödling sa ako územný samosprávny

I - 9713

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKATA - L. A. GEELHOED - VEC C-29/04

— spoločnosť Saubermacher má právo veta pri dôležitých rozhodnutiach spoloč­ nosti Abfall, napríklad pri zvýšení či 35. V tejto veci je Komisia toho názoru, že znížení základného imania, zmene jej nemôže ísť o interný vzťah medzi mestom predmetu podnikania vymedzeného Mödling a spoločnosťou Abfall. Na podporu v stanovách, splynutí, zlúčení alebo tohto tvrdenia poukazuje na rozsudok Tec- postúpení obchodných podielov spoloč­ kal 5. V tomto rozsudku Súdny dvor kon­ nosti alebo ich častí, štatoval, že smernice v oblasti verejného obstarávania sa neuplatnia v prípade, ak „územný samosprávny celok má nad pred­ metnou osobou obdobnú kontrolu ako nad vlastnými organizačnými útvarmi". Ak verejný obstarávateľ nemá v úmysle zveriť svoje úlohy tretej osobe, ale ich len interne — vymenovaním jedného z dvoch konate­ ľov spoločnosť Saubermacher vykonáva rozhodujúci vplyv v spoločnosti Abfall, 4 — Ú. v. ES L 328, s. 1; Mim. vyd. 06/003, s. 3. 5 — Rozsudok z 18. novembra 1999, Teckal, C-107/98, lebo obaja konatelia konajú a zastupujú Zb. s. I-8121, bod 50. spoločnosť vo vnútorných a vonkajších

I - 9714

KOMISIA/RAKUSKO

vzťahoch spoločne a majú spoločné 39. Kritérium stanovené v rozsudku Tec¬ podpisové právo. Operatívna činnosť kal, 7 teda „obdobná kontrola ako nad konateľov navyše nevyžaduje predchá­ vlastnými organizačnými útvarmi", navyše dzajúce uznesenie valného zhromažde­ vyžaduje obdobnú a nie rovnakú kontrolu. nia. Na zistenie, či ide o obdobnú kontrolu, je potrebné celkové posúdenie právnych a skutkových aspektov. Po zohľadnení všet­ kých relevantných faktorov je zjavné, že mesto Mödling má samo možnosť vykonávať takúto „obdobnú" kontrolu aj po prevode 49 % obchodného podielu. Pritom ide o tieto aspekty:

41. Na posúdenie, či je žaloba podaná Komisiou v tejto veci dôvodná, treba pre­ skúmať tieto dve otázky:

— mesto Mödling môže jednoduchou väč­ šinou obchodného podielu a hlasov, a) má sa spoločnosť Abfall, v ktorej má ktorú má, kedykoľvek a bez uvedenia spoločnosť Saubermacher 49 % dôvodov odvolať konateľa spoločnosti obchodný podiel, považovať za právny Abfall z funkcie, a to aj konateľa subjekt, ktorý síce tvorí samostatnú navrhnutého súkromným spoločníkom. právnickú osobu, ale zostáva neoddeli­ Navyše môže na valnom zhromaždení teľnou súčasťou organizácie, ktorou rozhodnúť o znížení odmeny konateľa. mesto Mödling disponuje na plnenie svojich verejných povinností vrátane likvidácie odpadu? V prípade kladnej odpovede na túto otázku treba zmluvu o zneškodňovaní odpadu uzavretú mestom Mödling so spoločnosťou Abfall považovať za úlohu uskutočnenú v rámci organizácie mesta. V takom prípade by neexistovala zmluva, na ktorú by sa vzťahovali ustanovenia smernice 92/50 o verejnom obstarávaní;

40. Komisia odmieta vo svojej replike tvrde­ nie rakúskej vlády, že existenciu vzťahu internej kontroly treba skúmať jednotlivo a so zohľadnením všetkých okolností. Takéto skúmanie by viedlo k právnej neistote, pokiaľ ide o uplatniteľnosť smerníc Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania. Naopak, b) ak treba spoločnosť Abfall v jej terajšej kritérium použité Komisiou, teda vplyv tretej právnej forme, t. j. s účasťou spoločnosti osoby na poskytovateľa služieb, umožňuje Saubermacher, v súlade so stanovami určiť rozsah pôsobnosti smernice 92/50 a uplatniteľnými právnymi predpismi jednoducho a predvídateľné. považovať za subjekt mimo rámca

organizácie mesta Mödling, boli rele­ 43. V už citovanom rozsudku Teckal bola vantné ustanovenia smernice 92/50 osoba odlišná od verejného obstarávateľa správne uplatnené? 100 % ovládaná verejnoprávnou inštitúciou. 1 V rozsudku Stadt Halle a RPL Lochau, 1 ktorý bol vyhlásený po skončení písomnej časti konania v aktuálnej veci, išlo o otázku, či verejný obstarávateľ môže vykonávať nad spoločnosťou so „zmiešanou majetkovou účasťou", teda nad spoločnosťou, v ktorej majú obchodný podiel aj súkromné spoloč­ nosti, kontrolu obdobnú ako môže vykonávať nad vlastnými organizačnými útvarmi. Súdny dvor rozhodol, že „podiel, hoci aj menšinový, súkromnej spoločnosti na imaní spoločnosti, na ktorej sa podieľa aj verejný obstarávateľ 42. Ako som uviedol vyššie, žaloba Komisie v danej veci, v každom prípade vylučuje, aby nastoľuje otázku, čo treba považovať za verejný obstarávateľ mohol mať nad touto zmluvu, ktorá nie je uzavretá v rámci štruk­ spoločnosťou podobnú kontrolu ako nad túr ovládaných verejným obstarávateľom. svojimi vlastnými útvarmi". Podľa ustálenej judikatúry je smernica 92/50 uplatniteľná, keď verejný obstarávateľ, ako napr. územný samosprávny celok, má v úmysle uzavrieť písomnú úplatnú zmluvu so subjektom, ktorý je od neho formálne odlišný 8. Z toho vyplýva, že poskytovateľ nepatrí do štruktúr ovládaných verejným obstarávateľom, keď sa od neho právne odlišuje. Aj keď však je poskytovateľ právne odlišným subjektom od verejného obslará- vateľa, môžu existovať iné okolnosti, za ktorých nie je výzva na predkladanie ponúk 44. V tejto veci bola jedným z faktorov, povinná 9 . V rozsudku Teckal sú uvedené dve o ktoré Súdny dvor oprel svoj rozsudok, kumulatívne kritéria na určenie, či existujú skutočnosť, že rozhodnutie o uzavretí verej­ interne ovládané štruktúry. Tak je tomu nej zmluvy s podnikom so zmiešaným v prípade, ak je splnené kritérium, že vlastníctvom bez vyhlásenia verejného obsta­ „územný samosprávny celok vykonáva nad rávania by poškodzovalo cieľ voľnej dotknutou osobou obdobnú kontrolu ako a neskreslenej hospodárskej súťaže a zásadu nad vlastnými organizačnými útvarmi a keď rovnosti zaobchádzania s dotknutými sub­ uvedená osoba súčasne vykonáva väčšinu jektini, stanovenú v smernici 92/50, tým, že svojej činnosti pre územný samosprávny by takýto postup poskytol súkromnej spoloč­ celok alebo celky, ktoré vlastnia jej obchodné nosti, ktorá má účasť na imaní takéhoto podiely" . 10 podniku, výhodu oproti svojim konkuren­ tom 12 .

— s jej účasťou sa spája právo vymenovať jedného z dvoch konateľov,

48. V danom prípade nemožno premenu internej organizačnej zložky mesta Mödling na súkromnú spoločnosť považovať za sku­ točne „interný" úkon, vzhľadom na spôsob, akým k tejto premene došlo, a na samotnú — títo konatelia sú zodpovední za pod­ činnosť spoločnosti Abfall. statnú časť aktivít spoločnosti Abfall,

— pre dôležité rozhodnutia týkajúce sa organizácie a štruktúry spoločnosti je 49. Bezprostredne po založení spoločnosti potrebná kvalifikovaná väčšina spoloč­ Abfall 16. júna 1999 totiž začalo mesto níkov na valnom zhromaždení. Mödling po rozhodnutí mestského zastupi-

I - 9718

KOMISIA/RAKUSKO

teľstva z 25. júna hľadať súkromného part­ odpadu výhradne spoločnosti Abfall, patrí do nera pre novozaloženú spoločnosť. Účasťou pôsobnosti smernice 92/50 a prípadne či boli spoločnosti Saubermacher získalo mesto jej ustanovenia riadne uplatnené. Mödling odborné schopnosti potrebné na obchodné riadenie spoločnosti Abfall.

I - 9719

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKATA - L. A. GEELHOED - VEC C-29/04

druhotných surovín, kompostovateľných, mesto Mödling zaplatí spoločnosti Abfall odpadov a nebezpečných odpadov. Z toho odmenu, ktorá pozostáva z pevnej sumy za vyplýva, že hlavná činnosť spoločnosti Abfall odpadkový kôš alebo kontajner, ako odplatu patrí medzi služby uvedené v prílohe I A za zber a spracovanie odpadu. smernice 92/50 a že sa na ňu ustanovenia tejto smernice vzťahujú.

57. Skutočnosť, že rozhodnutie uzavrieť zmluvu m e d z i m e s t o m M ö d l i n g a spoločnosťou Abfall bolo prijaté v dobe, keď spoločnosť Abfall bola ešte vo výhrad­ nom vlastníctve mesta Mödling, nemení nič na tom, že príslušné verejné obstarávanie malo byť podľa článku 8 v spojení 55. Na to, aby bolo možné kvalifikovať určitý s článkom 11 ods. l a s článkom 15 ods. 2 vzťah ako verejnú zákazku, treba preskúmať, smernice 92/50 zverejnené v súlade či bola zákazka uzavretá vo forme zmluvy s ustanoveniami kapitol III až VI smernice. a či bola dohodnutá odplata vyjadriteľná Istota, že spoločnosť Abfall uzavrie zmluvu v peniazoch. To v tejto veci platí. Niet s mestom Mödling, je totiž zaujímavá pre p o c h y b n o s t í o t o m , že zmluva súkromného uchádzača o získanie účasti o zneškodňovaní odpadu, ktorou mesto v tejto spoločnosti. Takéto formy externej Mödling zverilo zber a spracovanie odpadu privatizácie, pri ktorých je príťažlivosť priva­ výhradne spoločnosti Abfall, stanovuje, že tizovaného subjektu pre súkromných uchá-

I - 9720

KOMISIA/RAKUSKO

dzačov zabezpečená perspektívou vopred 58. Na základe vyššie uvedených úvah pri­ uzavretej zmluvy na dobu neurčitú ako chádzam k záveru, že Komisia preukázala „vena", však nesmú porušiť účinnosť smer­ existenciu porušenia článku 8 v spojení nice 92/50. Smernica zostáva uplatniteľná aj s článkom 11 ods. 1 asčlánkom 15 ods. 2 na takéto konštrukcie. smernice 92/50.

VI — Návrh

59. Na základe vyššie uvedeného navrhujem, aby Súdny dvor: