C-340/04

NÁVRHY GENERALNEJ ADVOKÁTKY ― C. STIX-HACKL — VEC C-340/04

NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY CHRISTINE STIX-HACKL prednesené 12. januára 2006 1

I — Úvod verejných zmlúv v oblastiach dodávok ener­ gie a nakladania s odpadmi zo strany talianskych obcí.

1. Tento návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka otázky, za akých podmienok sa uzavretie verejnej zmluvy považuje za II — Právny rámec: právo Spoločenstva uzavretie kváziinternej zmluvy, takže sa na ňu nevzťahuje smernica Rady 93/36/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verej­ ného obstarávania dodania tovaru 2.Ide teda o novú vec týkajúcu sa výkladu a uplatnenia 3. Smernica 93/36 stanovuje vo svojom kritérií uvedených vo veci Teckal 3 článku 1 základné pravidlá týkajúce sa jej a upresnených — aspoň čiastočne — vo veci rozsahu pôsobnosti. Stadt Halle a RPL Lochau 4.

4. Článok 1 initio a písm. a) znie takto:

2. Okrem toho toto konanie patrí do série konaní, o ktorých Súdny dvor už čiastočne rozhodol 5 a ktoré sa týkajú uzatvárania „Na účely tejto smernice:

medzi dodávateľom (fyzickou alebo 6. Súdny dvor upresnil prvú z dvoch už p r á v n i c k o u o s o b o u ) a jedným uvedených podmienok vo svojich rozsud­ z obstarávateíov definovaných v bode koch Stadt Halle a RPL Lochau 6,a Parking b), ktorých predmetom je kúpa, kúpa 7 Brixen . prenajatej veci (lízing), kúpa tovaru na splátky alebo prenájom tovaru s možnosťou alebo bez možnosti odkú­ penia. Dodanie takých tovarov môže navyše zahŕňať umiestnenie a montáž." 7. Smernica Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupy verejného obsta­ rávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikač­ nom sektore 8 , obsahuje ustanovenie o uzatváraní verejných zmlúv s podnikmi, 5. V bodoch 49 a 50 rozsudku Teckal Súdny ktoré majú blízky vzťah s verejným obstará- dvor stanovil zásady, podľa ktorých niektoré vateľom, ktoré bolo zmenené a doplnené postupy nespadajú do pôsobnosti tejto smer­ smernicou Európskeho parlamentu a Rady nice: 2004/17/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energe­ tiky, dopravy a poštových služieb 9 .

„49 Pokiaľ ide o existenciu zmluvy, vnútro­ štátny súd musí overiť, či medzi dvomi rôznymi osobami bola uzavretá dohoda. 8. Podľa článku 13 ods. 1 smernice 93/38:

„1. Táto smernica sa neuplatní na zmluvy, 50 V tejto súvislosti podľa článku 1 písm. a) ktoré, smernice 93/36 v zásade stačí, ak bola zmluva uzavretá medzi územným samo­ správnym celkom a subjektom, ktorý je z právneho hľadiska inou osobou ako tento územný samosprávny celok. Inak a) obstarávateľ uzatvára s prepojeným tomu môže byť len v prípade, keď má podnikom; územný samosprávny celok nad danou osobou obdobnú kontrolu ako nad svojimi vlastnými útvarmi a zároveň táto osoba vykonáva podstatnú časť 6 — Rozsudok Stadt Halle a RPL Lochau, už citovaný v poznámke svojej činnosti s územným samospráv­ pod čiarou 4. 7 — Rozsudok z 13. októbra 2005, C-458/03, Zb. s. I-8585. nymi celkom alebo celkami, ktoré ju 8 — Ú. v. ES L 199, s. 84; Mim. vyd. 06/002, s. 194. vlastnia." 9 — Ú. v. EÚ L 134, s. 1; Mim. vyd. 06/007, s. 19.

za predpokladu, že aspoň 80 % priemerného obratu tohto podniku vzhľadom na služby poskytované v rámci spoločenstva za pred­ chádzajúce tri roky, vyplýva zo zabezpečenia takých služieb pre podnik, s ktorým je prepojený. 10. Rozhodnutím obecného zastupiteľstva č. 804 z 21. novembra 2003 obec prerušila verejné obstarávanie až do 10. decembra 2003 v očakávaní prípadného rozhodnutia o priamom uzavretí verejnej zmluvy. Žalobca Carbotermo SpA (ďalej len „Carbotermo") Keď viac ako jeden podnik prepojený predložil svoju ponuku 22. novembra 2003. s obstarávatel'om poskytuje tie isté alebo Consorzio Alisei (ďalej len „Alisei") síce podobné služby, berie sa do úvahy celkový pripravil technickú ponuku, avšak nepredlo­ obrat vyplývajúci z poskytovania služieb žil ju v pôvodne stanovenej lehote, t. j . do týmito podnikmi [v rámci Spoločenstva — 24. novembra 2003, pretože ho obec neoficiálny preklad]." 21. novembra 2003 informovala o prerušení verejného obstarávania až do 10. decembra 2003 v očakávaní prípadného rozhodnutia o priamom uzatvorení verejnej zmluvy, a následne dostal oznámenie o odvolaní predmetného verejného obstarávania.

III — Skutkový stav veci a konanie vo veci samej

9. Comune di Busto Arsizio (ďalej len „obec") uverejnila 22. septembra 2003 ozná­ 11. Rozhodnutím č. 857 z 10. decembra menie o vyhlásení verejného obstarávania na 2003 obec odvolala verejné obstarávanie dodávky energie, ako aj na údržbu a zároveň si vyhradila právo neskôr priamo a technickú modernizáciu a uvedenie vyku­ uzavrieť zmluvu s AGESP SpA (ďalej len rovacích zariadení v obecných budovách do „AGESP").

2. Treba uplatniť článok 13 smernice Rady 93/38/EHS zo 14. j ú n a 1993 „1. Je priame uzavretie zmluvy na dodanie o koordinácii postupy verejného obsta­ palív pre vykurovacie zariadenia budov, rávania subjektov pôsobiacich vo vod­ ktoré sú vo vlastníctve obce alebo nom, energetickom, d o p r a v n o m spadajú do jej pôsobnosti, pričom táto a telekomunikačnom sektore pri posú­ zmluva sa týka tiež prevádzkovania dení podmienky, podľa ktorej musí a údržby týchto zariadení (ale hodnota podnik, s ktorým bola priamo uzavretá dodania palív je vyššia), s akciovou zmluva na dodanie tovaru, vykonávať spoločnosťou, ktorej základné imanie je p o d s t a t n ú časť svojej č i n n o s t i v súčasnosti v 100 % vlastníctve inej s územným samosprávnym celkom, ktorý ho vlastní, a možno túto pod­ mienku považovať za splnenú, ak pred­ metný podnik realizuje podstatnú časť 10 — V súlade s článkom 7 stanov AGESP „žiaden spoločník, s výnimkou materskej spoločnosti AGESP Holding SpA, svojho obratu s územným samospráv­ nemôže vlastniť viac ako 10 % celkového imania spoločnosti". nym celkom, ktorý ho vlastní, prípadne 11 — V súlade s článkom 6 stanov AGESP Holding SpA je väčšina akcií vyhradená obci. ak podstatnú časť svojho obratu reali­ V súlade s článkom 7 stanov AGESP Holding SpA „žiaden zuje na území tohto územného samo­ spoločník — súkromná osoba nemôže vlastnít viac ako 10 % základného imania spoločnosti". správneho celku?"

I - 4143

NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY — C. STIX-HACKL — VEC C-340/04

16. Na objasnenie je potrebné zdôrazniť, že v tejto veci je rozhodujúce právo uplatniteľné v rozhodnom čase a nie nové ustanovenia tzv. „legislatívneho balíčka". 18. Práve táto vec ukazuje, že táto okolnosť mala rovnako dopad na najvyššie vnútro­ štátne súdy, ako je Consiglio di Stato. Usmernenia, ktoré stanovil Consiglio di Stato pre uzatváranie kváziinterných zmlúv sú — podľa návrhu na začatie prejudiciál- V — Úvodné poznámky neho konania — založené na rozsudku Súdneho dvora. 1 2Naopak, nie je dôležité, či táto judikatúra je v súlade s judikatúrou Súdneho dvora. Konanie vo veci samej, ako aj iné konania, ktoré rovnako prebiehajú 17. Rovnako ako predchádzajúce veci aj táto v iných členských štátoch v každom prípade vec ukázala, že kritéria rozsudku Teckal ukazujú, že judikatúra Súdneho dvora zjavne spočívajú v niekoľkých nejasných pojmoch, neobsahuje jasné pokyny pre dotknuté ktoré vzbudzujú veľké množstvo právnych hospodárske kruhy a súdy členských štátov. otázok a prinášajú ťažkosti pri vymedzení. S ohľadom na tieto skúsenosti sa kladie otázka, ako môže Súdny dvor túto situáciu 12 — Uznesenie Comune di Udine, už citované v poznámke pod z právneho hľadiska čo najpresnejšie objas­ čiarou 5.

I-4144

CARBOTERMO A CONSORZIO ALISEI

19. Aby som Súdnemu dvoru umožnila A — Právne posúdenie nepriamych účastí volbu medzi rôznymi variantmi, napriek mojim pochybnostiam, ktoré som uviedla, upresním výnimku veci Teckal vo vše­ obecnosti. Súdnemu dvoru zostáva vždy možnosť zvoliť si iný variant. 22. Prvým charakteristickým znakom skut­ kových okolností, ktoré má Súdny dvor v prejednávanej veci preskúmať, je, ako vo veci Stadt Halle a RPL Lochau, okolnosť, že sa verejná zmluva priamo neuzatvára so subjektom, v ktorom má územný samo­ správny celok majetkovú účasť. VI — Prvé kritérium: kontrola obdobná kontrole vykonávané) nad svojimi vlast­ nými útvarmi

nie platí aj po tom, čo Súdny dvor vyhlásil 29. Okolnosť, že vec Teckal sa týkala zmie­

rozsudok

vo veci Parking Brixen. šanej verejnoprávnej spoločnosti a že Súdny dvor zavedením tzv. kritérií rozsudku Teckal túto situáciu výslovne uznal, naopak svedčí v prospech skutočnosti, že je v zásade možné zohľadniť aj nepriame účasti. Podmienkou však je, že kritérium kontroly bolo rozšírené na všetky úrovne účasti. 26. Skutočnosť, že Súdny dvor v každom prípade vo veci Stadt Halle a RPL Lochau skúmal, či sú splnené podmienky na uplat­ nenie obidvoch kritérií uvedených rozsudku Teckal, svedčí v prospech zákonnosti samo­ tnej podstaty uplatniteľnosti kritérií tohto 30. Pokiaľ ide o toto kritérium, podľa roz­ rozsudku Teckal aj v prípadoch nepriamej sudku Parking Brixen je potrebné, aby mal účasti. Z toho by sa mohlo vyvodiť zásadné poverujúci verejnoprávny orgán možnosť implicitné uznanie. „rozhodujúceho vplyvu, tak pokiaľ ide o strategické ciele, ako aj o významné roz­ hodnutia". V tejto súvislosti je potrebné zohľadniť všetky uplatniteľné právne pred­ pisy a relevantné okolnosti vo veci. 1 4 Podľa tohto rozsudku sa však nezdá, že by bolo potrebné, aby sa tento vplyv skutočne vykonával. 27. Znenie rozsudku Stadt Halle a RPL Lochau naopak, zdá sa, ukazuje iný smer. Bod 49 znie takto: „tento subjekt vykonáva podstatnú časť svojej činnosti s verejným orgánom alebo verejnými orgánmi, ktoré ho vlastnia". Z toho by sa mohlo vyvodiť, že k výmene služieb musí priamo dôjsť medzi verejným obstarávateľom ako vlastníkom B — Právne posúdenie zmiešaných verejno­ účastí a subjektom, v ktorom uvedené účasti právnych spoločností vlastní.

ich odlišuje od skutkových okolností vo veci súkromné podniky sledujú odlišné záujmy Stadt Halle a RPL Lochau. V tomto konaní než územné samosprávne celky. totiž nejde o zmiešaný hospodársky subjekt, ale o subjekt, presnejšie o jeho materskú spoločnosť, v ktorej nemajú majetkovú účasť žiadne súkromné podniky. To síce nevyplýva zo samotného návrhu na začatie prejudiciál- neho konania, ale zo zostávajúcej časti spisu. Okrem toho táto účasť iných spoločností sa týka len 0,02 % jej základného imania. Keďže tento podiel vlastnia ďalšie obce, teda verej­ noprávne subjekty, ide o zmiešaný verejno­ právny podnik alebo tzv. „verejno-súkromné partnerstvo". 34. V tejto veci však ide len o účasť obcí a nie o súkromné záujmy. Pretože obce sledujú ciele všeobecného záujmu, mohlo by sa prinajmenšom na prvý pohľad zdať, že spĺňajú kritérium kontroly aj pri najreštrik- tívnejšom výklade. To sa v každom prípade uplatní, ak sa podmienka súladu záujmov 16 32. Ak zaradíme skutkové okolnosti tohto chápe tak, že je splnená už pri samotnej sporu do rámca judikatúry Súdneho dvora, absencii súkromných kapitálových účastí. pôjde o túto situáciu: na jednej strane sa Nie je však vylúčené — a potvrdzuje to ukazuje podstatný rozdiel oproti rozsudku činnosť obcí ako hospodárskych subjektov Stadt Halle a RPL Lochau, v ktorom išlo —, že obce môžu zastupovať rôzne záujmy. o zmiešaný hospodársky subjekt; a na druhej V tomto prípade už súlad záujmov neexis­ strane je zrejmá paralela s rozsudkom Tec- tuje. kal, v ktorom išlo o zmiešanú verejnoprávnu spoločnosť. Subjekt AGAC, ktorý mal v uvedenej veci plniť zmluvu na dodanie tovaru, síce mal vlastnú právnu subjektivitu, avšak tá bola založená z iniciatívy niekoľkých obcí.

40. Naopak, je v prejednávanej veci rovnako potrebné konkrétne preveriť, či je kritérium kontroly splnené. V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť kritérium, ktoré Súdny dvor stanovil v rozsudku Parking Brixen. 37. Aj v rozsudku Stadt Halle a RPL Lochau, Podľa tohto kritéria je potrebné, aby kon­ v ktorom nešlo o účasť viacerých majiteľov trolovaný subjekt disponoval len určitou podielov, Súdny dvor potvrdil zásadnú uplat- mierou autonómie 1 9 , a to voči svojim niteľnosť výnimky rozsudku Teckal na sub­ akcionárom 2 0 . jekty, ktoré vlastní viacero majiteľov po­ dielov. To je možné vyvodiť len zo skutoč­ nosti, že Súdny dvor 1 8 nielen doslovne prevzal výnimku uvedenú v rozsudku Teckal, ale tiež pripomenul, že vo veci Teckal predmetný subjekt vlastnili „verejnoprávne orgány". V dôsledku toho Súdny dvor použil 41. Keďže v prejednávanej veci existuje na množné číslo, nielen pokiaľ ide o druhé základe stanov spoločnosti možnosť účasti kritérium výnimky rozsudku Teckal. súkromných osôb, je potrebné z hľadiska kritéria kontroly overiť, či je prípadné otvorenie kapitálu spoločnosti súkromným osobám v budúcnosti právne relevantné.

42. Pokiaľ ide o otvorenie kapitálu spoloč­ 38. Z toho teda vyplýva, že aj na subjekty, nosti súkromným osobám, mohlo by sa ktoré vlastní viacero subjektov, sa môže táto rozlišovať podľa toho, či táto účasť je len výnimka v zásade vzťahovať. možná alebo či ide o právnu povinnosť.

17 — Rozsudok Stadt Halle a RPL Lochau, už citovaný v poznámke 19 — Rozsudok Parking Brixen, už citovaný v poznámke pod pod čiarou 4, bod 46. čiarou 7, bod 70. 18 — Tamže, bod 49. 20 — Tamže, bod 68.

43. V tejto súvislosti Komisia tvrdila, že dokonca aj potenciálne otvorenie, základ­ 46. Otázkou zostáva, či rozsudok vo veci ného imania súkromným akcionárom, ktoré Parking Brixen na tomto posúdení niečo vyplýva zo stanov s p o l o č n o s t i , svedčí mení. Proti tomu svedčí skutočnosť, že na v prospech tvrdenia, podľa ktorého nie je rozdiel od prejednávanej veci bolo otvorenie kritérium kontroly splnené. spoločnosti cudziemu kapitálu v už citovanej veci predpísané a že predstavovalo len jedno z piatich kritérií podstatných pre posúde­ nie 21. To však ešte nevylučuje, že samotná možnosť otvorenia — aj keby len s inými osobitnosťami charakterizujúcimi skutkové okolnosti konania vo veci samej — môže viesť k tomu, že v prejednávanej veci nie je 44. Proti tomuto extrémnemu stanovisku, splnené kritérium minimálnej kontroly. ktoré zastáva Komisia, svedčia predovšetkým Preto bude p o t r e b n é posúdiť tieto iné zásadné úvahy. Právna kvalifikácia projektov osobitosti a ich význam z hľadiska kontroly. VSP by v tomto prípade závisela len od predvídateľného budúceho vývoja. Bolo by však irelevantné, či k nemu skutočne dôjde. Takýto prístup je v systéme smerníc v oblasti verejného obstarávania neobvyklý. Okrem toho by sa podľa práva predmetného člen­ ského štátu dokonca mohlo v stanovách daného subjektu zakázať znemožnenie pre­ vodu podielov na súkromné osoby. 47. V tejto súvislosti je totiž potrebné poukázať na skutkové okolnosti, na ktorých je tiež založené konanie o nesplnení povin­ 22 nosti proti Rakúskej republike , a na nedávny rozsudok Súdneho dvora v tejto veci. 45. Samozrejme zásada ochrany pred po­ dvodmi, na ktorej sú smernice v oblasti uzatvárania verejných zmlúv založené, 21 — Rozsudok Parking Brixen, už citovaný v poznámke pod čiarou 7, bod 67. naopak ukladá, aby sa zohľadnili určité 22 — Rozsudok z 10. novembra 2005, Komisia/Rakúsko, C-28/04, udalosti, ktoré nastali po tom, čo bol podnik Zb. s. I-9705.

49. Súdny dvor vo svojom rozsudku v už citovanej veci zdôraznil, že táto verejná zmluva sa musí posúdiť s ohľadom na všetky 23 fázy a jej ciele, a nie izolovane. Táto okolnosť svedčí v prospech tvrdenia, podľa ktorého je tiež potrebné vziať do úvahy 2. Jednotlivé podmienky udalosti, ku ktorým došlo po uzavretí verej­ nej zmluvy, ako to výslovne zdôrazňuje Súdny dvor v uvedenej veci. 24 Na rozdiel od prejednávanej veci išlo v už citovanej veci o udalosti, ktoré skutočne nastali. V tejto veci už obec využila možnosť otvorenia spoloč­ nosti súkromnému kapitálu. V čase, keď sa 52. Podmienky, za ktorých možno na uza­ Súdny dvor vyjadril k všetkým operáciám, už tváranie verejných zmlúv so zmiešanými k tomuto otvoreniu došlo. verejnoprávnymi subjektmi uplatniť výnimku definovanú vo veci Teckal, sa týkajú vzťahov medzi predmetným subjektom a verejno­ 23 — Tamže, bod 41. právnymi orgánmi, ktoré v nej majú priamu 24 — Tamže, bod 3«. alebo nepriamu majetkovú účasť.

I - 4150

CARBOTERMO A CONSORZIO ALISEI

53. Najskôr je potrebné zamietnuť tvrdenie 56. V prejednávanej veci sú uplatniteľné uvedené v priebehu tohto konania, podľa relevantné ustanovenia talianskeho občian­ ktorého sa výnimka definovaná v rozsudku skeho zákonníka. Teckal vzťahuje len na „medziorgánové alebo organizačné" delegácie alebo organizačnú štruktúru územného samosprávneho celku. Judikatúra Súdneho dvora neobsahuje žiaden odkaz na takéto kategórie.

I - 4151

NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY - C. STIX-HACKL - VEC C-340/04

60. Právna forma akciovej spoločnosti, 63. Okrem toho sa kontrolné právomoci napríklad podľa talianskeho práva, teda sama akcionára alebo akcionárov nemôžu vzťaho­ osebe nepredstavuje „nevýhodu". Takéto vať len na rozhodnutia o uzatváraní verej­ zistenie okrem iného vyplýva aj z rozsudku ných zmlúv vo všeobecnosti alebo na oso­ Parking Brixen, v ktorom rovnako išlo bitné rozhodnutie o uzavretí predmetnej o akciovú spoločnosť založenú podľa talian­ verejnej zmluvy 30, ale na celkové vedenie skeho práva. Skutočnosť, že Súdny dvor spoločnosti. nepovažoval túto okolnosť za postačujúcu na to, aby dospel k záveru, že spoločnosť je autonómna, a teda že kontrola je nedosta­ točná, svedčí v prospech tvrdenia, podľa ktorého právna forma akciovej spoločnosti založenej podľa talianskeho práva sama osebe nevylučuje existenciu dostatočnej kon­ 64. Pokiaľ ide o prostriedky kontroly, vo troly. všeobecnosti prichádzajú do úvahy právo­ moc vydávať pokyny, právomoc vykonávať dohľad a právomoc vymenovávať. V tejto súvislosti je potrebné vychádzať zo zásady, že dôležité sú konkrétne možnosti ovplyvňova­ nia, a teda nie len právne predpisy. 31

67. V prejednávanej veci sa uvedené tvrdenia v tomto ohíade týkali hlavne obsahu zmluvy. Tvrdilo sa, že najmä ustanovenie o zmluvnej pokute uvedené v tejto zmluve a sankcionujúce nedosiahnutie určitých cie­ C — Predbežný návrh ľov sa malo považovať za indíciu nezávislosti AGESP.

70. Kritérium kontroly obdobné kontrole vykonávanej na svojimi vlastnými útvarmi môže byť v zásade splnené zo strany zmiešaných verejnoprávnych podnikov. 68. Keďže kritérium kontroly sa vzťahuje na Posúdenie konkrétnych okolností konania možnosť ovplyvniť celkové konanie, správa­ vo veci samej prináleží vnútroštátnemu súdu. nie predmetného subjektu v konkrétnom Vnútroštátny súd musí v prejednávanej veci postupe verejného obstarávania nemôže byť vziať do úvahy tieto okolnosti: rozhodujúce. To by totiž mohlo viesť k situácii, že by sa na ten istý subjekt v jednom postupe verejného obstarávania vzťahovala výnimka stanovená v rozsudku Teckal a v inom prípade by sa na neho táto výnimka nevzťahovala. Judikatúra Súdneho dvora však neobsahuje žiaden prvok umož­ — záujmy akcionárov, ňujúci takýto postup. Naopak, Súdny dvor spojuje kvalifikáciu právneho vzťahu, a teda existenciu kritéria kontroly s okolnosťami, ktoré sa týkajú dotknutých osôb.

— premenu „mestského podniku" na akciovú spoločnosť,

69. V prejednávanej veci konkrétne posúde­ nie otázky, či všeobecné abstraktné ustano­ venia vnútroštátneho práva a konkrétna úprava uvedená v stanovách predmetnej — skutočnosť, že otvorenie spoločnosti spoločnosti, najmä v ich článku 19, zabezpe­ cudziemu kapitálu nebolo povinne sta­ čujú dostatočnú kontrolu, závisí od hodno­ novené ani k nemu nedošlo,

73. Na rozdiel od prvého kritéria rozsudku 71. Súdny dvor by samozrejme mohol Teckal žiaden rozsudok Súdneho dvora v prejednávanej veci — ako to už urobil vo nestanovuje od vyhlásenia už citovaného veciach Stadt Halle a RPL Lochau a Parking rozsudku podrobné pravidlá uplatňovania Brixen — sám vykonať definitívne posúdenie druhého kritéria. Toto konanie poskytuje prípadu, akým je ten v spore vo veci samej. teraz Súdnemu dvoru príležitosť to tak Kedze sa vyššie uvedené okolnosti spolu urobiť. s nepriamou účasťou vo veľkej miere zho­ dujú s okolnosťami uvedenými v rozsudku Parking Brixen 32, možno z toho — na základe doterajšej judikatúry Súdneho dvora,

74. Konanie vo veci samej sa okrem toho 32 — Rozsudok už citovaný v poznámke pod čiarou 7, bod 67. týka situácie, keď na prvej úrovni, teda

I - 4154

CARBOTERMO A CONSORZIO ALISEI

úrovni vzťahov medzi obcou a AGESP Hol­ ností, ktoré sú uskutočňované pre majiteľa ding SpA, vlastní obec takmer 100 % základ­ podielov v širšom slova zmysle. ného imania tejto spoločnosti a na druhej úrovni, teda úrovni vzťahov medzi AGESP Holding SpA a AGESP, je AGESP Holding 100 % vlastníkom AGESP.

78. V tomto ohľade je potrebné taktiež poznamenať, že aj keď sa v danej súvislosti nesmie pojem „majiteľ podielu" vykladať 75. V tejto veci ide rovnako ako vo veci Stadt príliš restriktivne, neznamená to, že zahŕňa Halle a RPL Lochau o nepriamu účasť. takisto činnosti poskytované tretím osobám, V dôsledku toho je potrebné preskúmať, či ktoré by mal inak poskytovať sám majiteľ činnosť, ktorú vykonávajú „dcérske spoloč­ podielov. V praxi sa to osobitne týka nosti dcérskych spoločností", môže voči poskytnutia služieb verejného záujmu, „spoločnosti, ktorá ju nepriamo vlastní" a teda samospráv (obcí), ktoré majú povin­ v zásade splniť druhé kritérium rozsudku nosť poskytovať určité služby určitým oso­ Teckal. bám.

81. Pokiaľ ide o prahovú hodnotu, existuje lušného bodu rozsudku Teckal navyše nevy­ nielen pozitívny prístup založený na rozsahu lučuje podporný alebo alternatívny kvalita­ služieb poskytovaných pre majiteľov po­ tívny prístup („la parte più importante della dielov, ale aj negatívny prístup. Podía nega­ propria attività"). tívneho prístupu by sa malo vychádzať z toho, aký je pomer služieb poskytnutých iným osobám, ako je majiteľ podielov. Tento prístup sa objavuje v návrhoch, ktoré pred­ niesol generálny advokát Léger vo veci ARGE. Podľa jeho názoru „je smernica uplatniteľná v prípade, ak tento subjekt „vykonáva podstatnú časť svojej činnosti s inými subjektmi alebo inou samosprávou, 84. Výnimka stanovená v rozsudku Teckal ako sú tí, ktorí sú súčasťou verejného navyše nenaznačuje spôsob výpočtu účasti. obstarávateľa" 34. Vzhľadom na to, že bol Nie je preto zrejmé, že dôležitým kritériom je v rámci výnimky vo veci Teckal zvolený len obrat. pozitívny prístup, nie je potrebné sa nega­ tívnym prístupom ďalej zaoberať.

85. Je teda na vnútroštátnom súde, aby určil 82. Vyššie uvedená pasáž z návrhov, ktoré „podstatnú časť činností" na základe kvanti­ predniesol generálny advokát Léger, však tatívnych a kvalitatívnych parametrov. objasnila ešte ďalší dôležitý aspekt, ktorý je pri určovaní účasti potrebné zohľadniť.

86. V tejto súvislosti je potrebné pripome­ 83. Otázkou totiž je, či druhé kritérium núť, že návrhy sú záväzné v jazyku, ktorý si v rozsudku Teckal umožňuje iba kvantita­ generálny advokát zvolí za jazyk prednesú. tívny prístup, alebo je potrebné zohľadniť Pri zohľadnení tejto zásady z návrhov, ktoré takisto kvalitatívne prvky. Druhá možnosť predniesol generálny advokát Léger, vyplýva, môže vyplývať zo znenia a zmyslu výnimky, že má na mysli služby poskytnuté „kvázi ktorá neuvádza, ako majú byť činnosti výlučne", preložené do nemčiny ako „sämtli­ hodnotené. Pôvodná (talianska) verzia prís­ che Dienstleistungen"35. A takisto odráža spôsob, akým je výnimka v rozsudku Teckal

91. Po tretie dokonca aj pri zmene a doplnení smerníc v rámci tzv. legislatív­ 89. Proti možnosti prebratia 80 % kritéria neho balíčka normotvorca Spoločenstva z článku 13 smernice 93/38 stojí po prvé zachoval 80 % prah len pre rôzne sektory a nerozšíril ho na tzv. „klasickú smernicu".

36 — Tamže, bod 81. 37 — Tamže, bod 83. 38 — Článok 23 smernice 2004/17.

I - 4157

NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY - C. STIX-HACKL - VEC C-340/04

Druhé kritérium rozsudku Teckal však bolo podľa ktorého je možné posúdiť podstatnú k tomuto dátumu známe a bolo predmetom časť činností. 39 diskusií v priebehu legislatívneho procesu.

B — Vývoj tejto tézy s ohľadom na nedávnu 92. Existuje ďalší dôvod, ktorý je proti judikatúru použitiu článku 13 smernice 93/38. Odsek 2 tohto článku totiž zaväzuje verejných obstarávateľov, aby Komisii na jej žiadosť poskytli určité informácie. Toto ustanovenie predstavuje procesnoprávnu kompenzáciu 95. Kritérium podstatnej časti činnosti ako výnimky stanovenej v článku 13. V prípade podmienka uplatnenia výnimky sa musí výnimky vo veci Teckal však Súdny dvor vykladať restriktívne. Túto koncepciu Súdny zvolil iný postup. dvor potvrdil, keď v bode 63 rozsudku vo veci Parking Brixen uviedol:

I - 4158

C A R B O T E R M O A C O N S O R Z I O ALISEI

existujú výnimočné okolnosti, ktoré opráv­ poskytovaných iným subjektom, ako je kon­ ňujú odchýlku z týchto pravidiel, je na tom trolujúci subjekt. 42 subjekte, ktorý sa chce tohto ustanovenia dovolať."

96. V tejto veci je tiež potrebné postupovať v súlade s týmito požiadavkami.

99. Túto podmienku však nemožno chápať v tom zmysle, že služby, ktoré dotknutý subjekt poskytuje, musia požadovať iné ako verejnoprávne subjekty. Aj keď pre nejaký tovar alebo služby existuje dopyt len zo 97. Naďalej zastávam názor — ako v mojich strany verejných subjektov, ešte to nezna­ návrhoch vo veci Stadt Halle a RPL Lochau mená, že tu neexistuje trh. Môže totiž —, že „podstatná časť činností" sa má určiť existovať tiež viacero dodávateľov. Preto nielen na základe kvantitatívnych, ale aj posúdenie kvalitatívnych parametrov nezá­ kvalitatívnych parametrov.404 1 visí len na vzťahu medzi subjektom posky­ tujúcim služby a subjektom, ktorý ho kon­ troluje, ale v zmysle cieľov hospodárskej súťaže, o ktoré sa právo Spoločenstva o verejnom obstarávaní opiera, aj na jeho postavení na trhu. Priblížili by sme sa teda k prípadom, pre ktoré je podľa smerníc prípustný postup verejného obstarávania na 98. Pokiaľ ide o kvalitatívny aspekt, bolo by základe rokovacieho konania bez predchá­ potrebné stanoviť, ako a voči komu vykonáva dzajúceho zverejnenia oznámenia kontrolovaný subjekt svoje činnosti. V tomto o vyhlásení verejného obstarávania, a to ak ohľade existuje rozdiel, či pre činnosť pred­ sa verejná zmluva môže uzatvoriť len metného subjektu existuje trh a či tento s určitým hospodárskym subjektom. 43 subjekt ponúka na tomto trhu časť služieb

103. Ako ukazuje formulácia rozsudku Tec­ kal a skutkové okolnosti v tejto veci, kritérium podstatnej časti činnosti nemožno okrem toho splniť len v dôsledku toho, že služby poskytované majiteľovi podielov pre­ kračujú prah, od ktorého ide o podstatnú časť činnosti, ale aj v dôsledku toho, že je potrebné vziať do úvahy všetky služby 101. Okrem toho zostáva otázkou, či sa majú poskytované všetkým majiteľom podielov zohľadniť len niektoré činnosti subjektu a porovnať tento výsledok s celkovou vyko­ alebo všetky tieto činnosti. Kritérium po­ nanou činnosťou. dstatnej časti činnosti by sa teda mohlo chápať v tom zmysle, že je potrebné vziať do úvahy len tie činnosti, ktoré sa majú vykonávať pre kontrolujúci subjekt, ako napríklad dodávky energie, zatiaľ čo iné činnosti vykonávané predmetným subjek­ tom, ako je zneškodňovanie odpadov, sa neberú do úvahy, a rozhodujúci je teda len 104. V bode 50 rozsudku vo veci Teckal podiel činností realizovaný v tomto osobit­ použil Súdny dvor, pokiaľ ide o druhé nom odvetví. kritérium, tiež množné číslo a stanovil toto:

„... Inak tomu môže byť len v prípade, keď má územný samosprávny celok nad danou 102. Podľa môjho názoru už samotná okol­ osobou obdobnú kontrolu ako nad svojimi nosť, že ide o výnimku z režimu smernice, je vlastnými útvarmi a zároveň táto osoba postačujúca, aby svedčila proti takémuto vykonáva podstatnú časť svojej činnosti

I - 4160

CARBOTERMO A CONSORZIO ALISEI

s územným samosprávnymi celkom alebo 107. Nakoniec, pokiaľ ide o kritérium po­ celkami, ktoré ju vlastnia." 44 dstatnej časti činnosti, Súdny dvor neupres­ nil, v akom okamihu sa má táto podmienka splniť alebo aké obdobie je pre toto posú­ denie relevantné.

109. Keďže AGESP neposkytuje služby len 106. Pokiaľ ide o kvantitatívny aspekt, priamo obci, ale poskytuje viacero služieb nemožno vziať do úvahy len obrat. Je priamo tretím osobám v obci, a to podnikom, nepochybne potrebné zohľadniť aj ďalšie ale aj domácnostiam, kladie sa tiež otázka, či hospodárske ukazovatele podniku. Ako bolo a za akých podmienok sa majú služby, ktoré uvedené v druhej prejudiciálnej otázke, je sa priamo neposkytujú obci, považovať za v zásade možné vziať do úvahy aj podiel služby obci, to znamená subjektu kontrolu­ príjmov pochádzajúcich z činností vykoná­ júcemu AGESP v zmysle druhého kritéria vaných pre majiteľov podielov vo vzťahu rozsudku Teckal. k celkovému obratu. Aj pokiaľ ide o výpočet podielu na celkových príjmoch, je potrebné uplatniť zásadu, ktorá platí pre podiel na celkovom obrate, a to, že nepostačuje ich mierne prekročenie nad inými príjmami. V oboch prípadoch ide — samozrejme — len o kvantitatívny aspekt. 110. V tomto bode mojich úvah sa jasne ukazuje neurčitosť druhého kritéria roz­ 44 — Kurzívou zvýraznila generálna advokátka. sudku Teckal a z toho vyplývajúca právna

I - 4161

NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY — C. STIX-HACKL — VEC C-340/04

I-4162

CARBOTERMO A CONSORZIO ALISEI

potrebné objasniť, či sú relevantné zmluvné 115. V dôsledku toho je potrebné konštato­ vzťahy, ktoré hrajú úlohu medzi tretími vať, že nezáleží len na vlastnostiach tretích osobami a subjektom poskytujúcim službu. osôb, ktorým sú služby poskytované, ale aj na V tejto súvislosti je tiež dôležité, či okrem obsahu transakcie. skutočného poskytovania služby existuje právny vzťah medzi obcou a subjektom poskytujúcim službu.

C — Predbežný záver

NÁVRHY GENERALNEJ ADVOKÁTKY - C. STIX-HACKL - VEC C-340/04

VIII - Návrh

118. Vzhladom na predchádzajúce úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby na prejudiciálne otázky odpovedal takto:

Smernica Rady 93/36/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania dodania tovaru sa má vykladať v tom zmysle, že neodporuje priamemu uzavretiu zmluvy na dodanie tovaru pri použití takého postupu, o aký ide vo veci samej, avšak len vtedy, ak sú splnené tieto podmienky:

Po prvé územný samosprávny celok má nad iným subjektom obdobnú kontrolu ako nad svojimi vlastnými útvarmi. Vnútroštátny súd musí v tejto súvislosti overiť tieto okolnosti:

— záujmy akcionárov,

— okolnosť, že obec má v AGESP nepriamu majetkovú účasť prostredníctvom AGESP Holding SpA.

Po druhé musí následne overiť, či tento subjekt vykonáva podstatnú časť svojej činnosti s územným samosprávnym celkom (územnými samosprávnymi celkami), ktorý ho vlastní (ktoré ho vlastnia). Vnútroštátny súd musí pritom vziať do úvahy okolnosti uvedené v bodoch 76 až 115, pričom sa zohľadňujú aj príjmy pochádzajúce z činností, ktoré sú vykonávané pre akcionárov, avšak nie 80 % kritérium uvedené v článku 13 smernice Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupy verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, doprav­ nom a telekomunikačnom sektore.

I - 4165