C-64/08

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — J. MAZÁK — VEC C-64/08

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA JÁN MAZÁK prednesené 23. februára 2010 1

I — Úvod II — Právny rámec

A — Rakúsky zákon o hazardných hrách

1. Prejudiciálne otázky, ktoré položil Landes­ gericht Linz (Rakúsko), opäť zameriavajú pozornosť Súdneho dvora na vzťah medzi slobodami Spoločenstva a legislatívnou poli- tikou jednotlivých členských štátov v oblasti 3. Hazardné hry v Rakúsku upravu- hazardných hier. je spolkový zákon o hazardných hrách (Glücksspielgesetz) v jeho znení z roku 1989. 2

1. Ciele sledované zákonom o hazardných hrách 2. V rámci už existujúcej judikatúry sa Súdny dvor bude v tomto prípade zaoberať súla- dom vnútroštátnej právnej úpravy, ktorá vy- hradzuje prevádzkovanie hazardných hier v herniach výlučne akciovým spoločnostiam 4. Zákon o hazardných hrách neobsahuje majúcim svoje sídlo na území predmetné- žiadne ustanovenie uvádzajúce ciele, ktoré ho členského štátu, ktorá obmedzuje dĺžku Rakúska republika sleduje prostredníctvom platnosti koncesií na pätnásť rokov a ktorá svojej právnej úpravy hazardných hier. Jeho umožňuje organizátorom s koncesiou ro- prípravné práce nám však trochu objasňujú biť reklamu vyzývajúcu na zúčastňovanie sa a naznačujú, že tieto ciele majú regulačnú predmetných hier, s článkami 43 ES a 49 ES. a daňovú povahu.

6. Pokiaľ ide o daňový cieľ, prípravné práce dokazujú „záujem spolkového štátu na mož- 10. Na jednej strane športové stávky nie sú nosti mať čo možno najvyššie príjmy z mo- v Rakúsku považované za hazardné hry, keď- nopolu na hazardné hry. … Spolková vláda že nie sú založené výlučne na samotnej náho- preto musí pri navrhovaní právnej úpravy de, ale berú do úvahy aj určitú zručnosť a zna- hazardných hier, za súčasného rešpektovania losti hráča. Spadajú do právomocí spolkových a chránenia regulačného cieľa, dbať na to, aby krajín a boli liberalizované. Kto splní zákonné sa hazardné hry prevádzkovali takým spôso- podmienky, má nárok na získanie licencie na bom, že tento monopol jej prinesie najvyššie organizovanie športových stávok klasickým možné príjmy“. spôsobom alebo prostredníctvom internetu.

I - 8223

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — J. MAZÁK — VEC C-64/08

11. Na druhej strane § 4 zákona o hazard- byť vydaná len jedna koncesia. 3 Držiteľom ných hrách vylučuje zo štátneho monopolu musí byť kapitálová spoločnosť so sídlom hracie automaty, v prípade ktorých najvyš- v Rakúsku. V prípade viacerých uchádzačov ší vklad neprekračuje 0,50 eura v jednej hre je koncesia udelená tomu, kto poskytne spol- a prípadná výhra nemôže byť vyššia než kovému štátu najlepšie predpoklady daňo- 20 eur („malé“ automaty), ako aj lotérie týka- vých príjmov. júce sa veľmi malých súm, tomboly a posky- tovanie tovarov do lotérie. Právna úprava ma- lých hracích automatov prešla do právomoci spolkových krajín. Pokiaľ ide o malé lotérie, tie musia byť povolené spolkovým minister- stvom financií.

I - 8224

ENGELMANN

verejnej moci za súčasného dodržania pravi- ministrovi v lehote šesť mesiacov po uzavretí diel stanovených § 14 zákona o hazardných obchodného roka. hrách týkajúcich sa ochrany hráčov.

16. § 22 zákona o hazardných hrách stanovu- 19. § 25 ods. 3 zákona o hazardných hrách je maximálnu dĺžku trvania platnosti koncesií v jeho znení z roku 1989 ukladá koncesio- na prevádzkovanie hazardných hier na pät- nárovi povinnosť zakázať alebo obmedziť násť rokov. prístup do kasína hráčom, rakúskym štát- nym príslušníkom, ktorí nie sú spôsobilí hrať hazardné hry alebo ktorým bolo zakázané hranie takýchto hier. Práve na základe tohto ustanovenia bolo koncesionárovi, spoločnos- ti Casinos Austria AG, v niekoľkých súdnych konaniach začatých hráčmi uložené nahradiť vysoké prehry. Od novely zákona o hazard- ných hrách z augusta 2005 je pre povinnosť 17. § 24 zákona o hazardných hrách zakazuje náhrady koncesionára stanovená horná hra- koncesionárovi zakladať dcérske spoločnosti nica, ktorou je konkrétne životné minimum mimo rakúskeho územia. Podľa § 24a toho is- hráča a zodpovednosť koncesionára je obme- tého zákona akékoľvek rozšírenie už udelenej dzená na prípady, keď bol preukázaný úmysel koncesie podlieha povoleniu, aby nemohlo alebo závažná nedbanlivosť, takže sa už ne- mať negatívny dopad na daňové príjmy ply- vzťahuje na prípady, keď hráč pri predchádza- núce z poplatkov odvádzaných herňami. júcom zisťovaní jeho spôsobilosti na hranie hazardných hier poskytol len neúplné údaje. Okrem toho je teraz v zákone stanovená šesť- mesačná prekluzívna lehota.

B — Rakúsky trestný zákon z nezákonného organizovania hazardných hier na území Rakúska s cieľom získať majet- kový prospech. Rozsudok ho uznal vinným z trestného činu organizovania hazardných hier upraveného v § 168 ods. 1 trestného zá- 21. Podľa § 168 rakúskeho trestného záko- kona a bol mu uložený peňažný trest vo výške na (Strafgesetzbuch) sa potrestá „každý, kto 2 000 eur. organizuje úradne zakázanú hru alebo hru, ktorej priaznivý či nepriaznivý výsledok závi- sí výlučne alebo hlavne od náhody, alebo kto napomáha stretnutiu na účely organizovania takej hry s cieľom získať majetkový prospech z tohto organizovania alebo takéhoto stretnu- 24. E. Engelmann sa odvolal proti tomuto tia, alebo získať takýto prospech pre tretiu rozsudku na Landesgericht Linz. Vzhľadom osobu“. na to, že vnútroštátny súd mal pochybnos- ti, pokiaľ ide o zlučiteľnosť rakúskej práv- nej úpravy hazardných hier so slobodami Spoločenstva poskytovať služby a usadiť sa, položil Súdnemu dvoru tri prejudiciálne otáz- ky na základe článku 234 ES.

III — Skutkový stav, konanie a prejudiciál- ne otázky

a všetky odvetvia hazardných hier a bude za- s judikatúrou Súdneho dvora, podľa ktorej sahovať v závislosti od prípadnej hrozby či obmedzenia základných slobôd v oblasti ha- závislosti, ktoré každý typ hry môže predsta- zardných hier musia mať za cieľ reálne zníže- vovať. To však podľa vnútroštátneho súdu nie nie príležitostí hrať, a nie vytvárať nový zdroj je prípad Rakúska. Rakúsky monopol hazard- financovania. ných hier totiž umožňuje masívne organizo- vanie reklamy tohto odvetvia, najmä stávok na výsledky futbalových zápasov nazývaných TOTO, ako aj tipovania hry „Lotto Jackpot“. V uvedenom rozsahu je tak podľa vnútroštát- neho súdu v Rakúsku akceptované aktívne vyzývanie na hranie hazardných hier alebo 29. Podľa vnútroštátneho súdu za pred- uzatváranie stávok. pokladu, že právo Spoločenstva umožňu- je E. Engelmannovi priznať povolenie na prevádzkovanie herne hazardných hier bez toho, aby musel na tento účel založiť alebo nadobudnúť akciovú spoločnosť so sídlom v Rakúsku, E. Engelmann by sa v zásade mo- hol považovať za uchádzača na získanie kon- cesie. Ak by mu táto koncesia bola udelená, znaky skutkovej podstaty nezákonnej hazard- nej hry v zmysle § 168 trestného zákona by už neboli naplnené. 27. Po tretie Landesgericht Linz má pochyb- nosť o zlučiteľnosti obmedzenia udeľovania koncesií len na akciové spoločnosti, ktorých sídlo sa nachádza na vnútroštátnom území, a odôvodnenia takého obmedzenia cieľmi boja proti hospodárskej kriminalite, proti praniu špinavých peňazí a proti hráčskej zá- 30. Za týchto okolností Landesgericht Linz vislosti, s požiadavkami vhodnosti, nevyhnut- rozhodol konanie prerušiť a položiť Súdnemu nosti a primeranosti. dvoru tieto prejudiciálne otázky:

2. Majú sa články 43 [ES] a 49 ES vykladať 31. Súdnemu dvoru predložili písom- v tom zmysle, že zakazujú akýkoľvek né pripomienky E. Engelmann, Komisia vnútroštátny monopol na určité hazard- Európskych spoločenstiev a vlády Rakúska, né hry, ako sú hazardné hry hrané v her- Belgicka, Grécka, Španielska a Portugalska. niach, pokiaľ v dotknutom členskom štá- Na pojednávaní, ktoré sa konalo 14. januá- te neexistuje koherentná a systematická ra 2010, ústne predniesli svoje pripomienky politika obmedzovania hazardných hier, zástupcovia E. Engelmanna, Komisia a vlády pretože organizátori, ktorí sú držiteľ- Rakúska, Belgicka, Grécka a Portugalska. mi vnútroštátnej koncesie, vyzývajú na účasť na hazardných hrách, ako sú vnút- roštátne športové stávky a lotérie, a ro- bia reklamu v tomto zmysle v televízii, novinách či časopisoch, pričom reklama ide dokonca tak ďaleko, že krátko pred žrebovaním lotérie ponúkajú hotovosť na žreb (‚TOI TOI TOI – Glaub’ ans Glück‘) (‚Veľa šťastia – ver šťastnej náhode‘)? IV — Právne posúdenie

A — Úvodná otázka: o prípustnosti prejudici- álnych otázok a prípadnom účinku rozhodnu- tia Súdneho dvora na situáciu E. Engelmanna

32. Táto vec nastoľuje predbežnú otázku o prípustnosti otázok položených Súdnemu dvoru, keďže odpoveď, ktorú má na ne Súdny 3. Majú sa články 43 [ES] a 49 ES vykladať dvor dať, môže byť bez akéhokoľvek účinku v tom zmysle, že bránia vnútroštátnemu na právnu situáciu E. Engelmanna, ktorá je právnemu ustanoveniu, podľa ktorého predmetom sporu vo veci samej. sa všetky koncesie na prevádzkovanie hazardných hier a herní upravené vnút- roštátnou právnou úpravou týkajúcou sa hazardných hier udeľujú na obdobie pätnásť rokov na základe právneho pred- pisu, ktorý vylučuje z verejného obstará- 33. Pokiaľ ide o prvú prejudiciálnu otázku, vania uchádzačov z územia Spoločenstva aj za predpokladu, že Súdny dvor rozhodne, (ktorí nemajú štátnu príslušnosť tohto že požiadavka, aby spoločnosť mala svoje členského štátu)?“ sídlo v Rakúsku, nie je v súlade so Zmluvou,

36. Z dôvodu tejto judikatúry treba tiež od- povedať na otázku, ktorú vnútroštátny súd nepoložil, ale ktorá odznela pred Súdnym 34. Relevantnosť tretej prejudiciálnej otázky, dvorom, a mohla by mať vplyv na výsledok pokiaľ ide o dĺžku trvania platnosti koncesii, sporu vo veci samej: ide o otázku predpokla- je evidentne menej sporná a má priamu sú- daného nedostatku transparentnosti pri ob- vislosť so skutkovými okolnosťami sporu vo novovaní koncesií na prevádzkovanie kasín. veci samej. Vyplýva to z bodu 63 rozsudku Placanica a i. 7 zo 6. marca 2007, v ktorom Súdny dvor rozhodol, že „pri absencii postu- 8 — Súdny dvor v rozsudku Placanica a i. poukázal na absenciu transparentnosti pri udeľovaní koncesií na organizovanie pu udelenia koncesií otvoreného pre podni- športových stávok v prípade, keď podnikateľský subjekt pre- kateľov, ktorí boli nezákonne vylúčení z mož- vádzkujúci hru požiadal o udelenie koncesie. Rozsudok ale pripisuje rovnaké dôsledky absencii policajného povolenia, nosti získať koncesiu pri poslednej výzve na ktoré potrebuje sprostredkovateľ (pán Placanica), ktorý si predkladanie ponúk, nemôže byť absencia žiadosť o vydanie povolenia nepodal. V bode 67 Súdny dvor uviedol, že „absencia policajného povolenia v dôsledku toho nemôže v žiadnom prípade byť vytýkaná osobám, akými sú obvinení v konaniach vo veci samej, ktoré nemohli získať takéto povolenia z dôvodu skutočnosti, že vydanie takéhoto povolenia predpokladá udelenie koncesie, ktorú tieto osoby 6 — Pozri rozsudky z 13. marca 2001, Preussen Elektra, C-379/98, v rozpore s právom Spoločenstva nemohli získať“. Nečinnosť Zb. s. I-2099, bod 38; z 22. mája 2003, Korhonen a i., C-18/01, dotknutého subjektu tiež nebola prekážkou prípustnosti Zb. s. I-5321, bod 19, a z 19. apríla 2007, Asemfo, C-295/05, prejudiciálnej otázky položenej vo veci Gottwald (rozsudok Zb. s. I-2999, bod 30. z 1. októbra 2009, C-103/08, Zb. s. I-9117, bod 18; pozri tiež 7 — Rozsudok C-338/04, C-359/04 a C-360/04, Zb. s. I-1891. moje návrhy v tejto veci prednesené 30. apríla 2009, bod 29).

39. Vlády Rakúska, Belgicka, Grécka a Špa­ nielska naopak tvrdia, že aj za predpokladu, 42. Vnútroštátny súd má pochybnosti o zlu- že rakúska právna úprava predstavuje obme- čiteľnosti slobody usadiť sa (článok 43 ES) dzenie slobody usadiť sa, môže byť odôvod- s § 21 zákona o hazardných hrách, ktorý nená všeobecným záujmom a byť primeraná. upresňuje, že koncesionármi kasín musia byť

I - 8230

ENGELMANN

akciové spoločnosti, ktoré majú vytvorenú 45. Z hľadiska článku 43 ES sa tento pojem dozornú radu a majú svoje sídlo v Rakúsku. „sídla“ vykladá v širokom zmysle, pričom zahŕňa nielen hlavné fyzické sídlo výko- nu činnosti hospodárskeho subjektu, ale aj jeho prípadné vedľajšie podnikateľské zák- ladne. Súdny dvor v už citovanom rozsud- ku Gebhard výslovne uviedol, že „osoba sa v zmysle Zmluvy môže usadiť vo viac než jednom členskom štáte a to najmä v prípade obchodných spoločností zriadením obchod- ných zastúpení, organizačných zložiek alebo dcérskych spoločností, a ako Súdny dvor roz- 43. Prvý náhľad na túto otázku môže na- hodol v prípade príslušníkov slobodných po- vádzať myslieť si, že je to skôr slobodné po- volaní, zriadením druhého sídla“ (bod 24). 10 skytovanie služieb (článok 49 ES), o ktoré tu ide, keďže spoločnosti, ktoré môžu byť vy- lúčené z udelenia tohto druhu koncesie, sú spoločnosti, ktoré nemajú svoje sídlo v štáte poskytovania služieb. Dôkladnejšie skúma- nie okolností danej veci z hľadiska judikatú- ry však umožňuje vyvodiť záver, že prístup Landesgericht Linz je správny. 46. Podstata článku 43 ES v dôsledku toho spočíva v „skutočnom výkone ekonomickej činnosti prostredníctvom stálej prevádzky v inom členskom štáte na časovo neohrani- čené obdobie“. 11

48. Povinnosť uložená hospodárskym sub- 51. Táto požiadavka má za následok zne- jektom z iných členských štátov usadiť sa možnenie akejkoľvek účasti v odvetví hier zriadením hlavného sídla v štáte, kde zamýš- v Rakúsku pre spoločnosti zriadené v inom ľajú poskytovať svoje služby, predstavuje ne- členskom štáte, ktoré zamýšľajú na tento pochybne „samotné popretie slobody posky- účel zriadiť v Rakúsku len stálu prevádzku tovať služby“. 12 Súdny dvor už však uviedol, (nech už ide o obchodné zastúpenie, dcér- že „ustanovenia kapitoly týkajúcej sa služieb sku spoločnosť, organizačnú zložku alebo inú sú subsidiárne vo vzťahu k ustanoveniam ka- formu zastúpenia). Zahraničná spoločnosť, pitoly týkajúcej sa práva usadiť sa“. 13 ktorá zamýšľa stať sa koncesionárom kasína v Rakúsku, si tam musí založiť alebo nado- budnúť inú spoločnosť a nemôže sa obmedziť na riadenie kasína cezhraničným spôsobom, pričom by herňu stanovila iba za druhé sídlo. Z tohto dôvodu a vzhľadom na vyššie skú- manú judikatúru takáto požiadavka predsta- vuje obmedzenie slobody usadiť sa uvedenej v článku 43 ES. 49. Prvá otázka Landesgericht Linz sa týka dvoch z podmienok, ktoré § 21 zákona o ha- zardných hrách ukladá spoločnostiam zamýš- ľajúcim uchádzať sa o prevádzkovanie kasína. Na jednej strane koncesie môžu byť udelené len akciovej spoločnosti, pričom na druhej 52. Okrem toho ide o jasný príklad priamej strane predmetná akciová spoločnosť musí diskriminácie spoločností, ktorých sídlo sa mať svoje sídlo v Rakúsku. Vzhľadom na to, že nachádza v inom členskom štáte. obe tieto požiadavky sú veľmi odlišné, pokiaľ ide o ich povahu a ich dosah, zdá sa vhodnej- šie analyzovať každú z nich oddelene.

54. V súlade s článkom 48 ES sloboda usa- 56. V danom príde rakúska právna úprava diť sa zaručená článkom 43 ES znamená pre v oblasti hazardných hier zavádza priamu spoločnosti, ktoré boli založené podľa práv- diskrimináciu, keď zakazuje spoločnostiam, nej úpravy členského štátu a majú svoje sídlo, ktoré majú svoje sídlo v inom členskom štá- administratívne ústredie alebo hlavné miesto te, byť držiteľom koncesie na prevádzkovanie podnikateľskej činnosti vnútri Spoločenstva, kasína. právo vykonávať svoju činnosť v dotknutom členskom štáte prostredníctvom organizač- nej zložky alebo obchodného zastúpenia. Sídlo spoločností vo vyššie uvedenom zmysle tak slúži, podobne ako štátna príslušnosť fy- zických osôb, na určenie ich spojitosti s práv- nym poriadkom daného štátu. V dôsledku 57. Kvalifikácia „priamej diskriminácie“ nie toho pripustenie, že členský štát usadenia je zjavne nestranná: ako je známe, diskrimi- môže slobodne uplatňovať rozdielne zaob- načné opatrenia môžu byť odôvodnené len chádzanie z dôvodu samotnej skutočnosti, že niektorou z výnimiek výslovne stanovených sídlo určitej spoločnosti sa nachádza v inom článkami 45 ES a 46 ES, zatiaľ čo nediskrimi- členskom štáte, by toto ustanovenie zbavilo načné obmedzenia a obmedzenia obsahujúce jeho obsahu. 14 nepriamu diskrimináciu môžu byť tiež odô- vodnené „naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu“, čo je nepochybne širší pojem. 16

58. Spomedzi výnimiek stanovených v člán- koch 45 ES a 46 ES sa v danej veci možno prípadne odvolávať len na dôvody verejného poriadku, verejnej bezpečnosti a verejného zdravia uvedené v článku 46 ES.

60. Pritom na rozdiel od toho, čo uvádza ra- kúska vláda, nemožno tvrdiť, že taká hrozba vyplýva z nemožnosti rakúskych orgánov vykonávať účinnú kontrolu nad činnosťami uskutočňovanými spoločnosťou prevádzku- júcou hazardné hry s hlavným sídlom v inom členskom štáte, keby sporné pravidlo neexis- tovalo. Kontroly totiž môžu byť uskutočňova- né v akomkoľvek podniku usadenom v člen- skom štáte a sankcie im môžu byť okrem toho 62. Rakúska vláda napokon tvrdí, že § 21 ukladané bez ohľadu na to, kde sa nachádza zákona o hazardných hrách nepožaduje od miesto bydliska ich vedúcich zamestnancov. spoločnosti, ktorá sa uchádza o koncesiu, aby Rovnako skutočné zaplatenie prípadnej pe- mala svoje sídlo na rakúskom území v priebe- ňažnej sankcie môže byť zaručené prostred- hu posudzovania jej žiadosti o udelenie kon- níctvom zriadenia predbežnej kaucie. 18 cesie, a že predmetná požiadavka sa uplatňuje len na úspešného uchádzača a na dobu trva- nia platnosti koncesie. Podľa rakúskej vlády tak ide o primerané opatrenie. Toto tvrdenie však nie je dôvodné. Predovšetkým preto, lebo táto právna úprava môže odrádzať spo- ločnosti usadené v iných členských štátoch uchádzať sa o udelenie licencie z dôvodu ná- kladov na usadenie sa a usídlenie v Rakúsku, ktoré by v prípade udelenia licencie museli znášať. Ďalej v každom prípade preto, lebo 61. Rakúska vláda sa tiež odvoláva na judika- diskriminácia zahraničných podnikov je sku- túru Súdneho dvora, ktorá v oblasti hazard- točne reálna od okamihu udelenia licencie ných hier ponecháva členským štátom „do- a prípadná „primeranosť“ diskriminačného statočne voľnú úvahu na určenie požiadaviek, opatrenia na tom nič nemení. ktoré so sebou prináša ochrana spotrebiteľa a verejného poriadku“, podľa ich vlastného 19 —  Pozri rozsudky z 24. marca 1994, Schindler, C-275/92, Zb. s. I-1039, body 32 a 61; z 21. septembra 1999, Läärä a i., C-124/97, Zb. s. I-6067, bod 14; z 21. októbra 1999, Zenatti, 17 — Pozri rozsudky z 27. októbra 1977, Bouchereau, 30/77, C-67/98, Zb. s. I-7289, bod 15; zo 6. novembra 2003, Zb. s. 1999, bod 35, a z 29. októbra 1998, Komisia/ Gambelli a i., C-243/01, Zb. s. I-13031, bod 63; Placanica Španielsko, C-114/97, Zb. s. I-6717, bod 46. a i., už citovaný, bod 47, a z 8. septembra 2009, Liga 18 — Pozri v rovnakom zmysle rozsudok Komisia/Španielsko, už Portuguesa de Futebol Profissional a Bwin International, citovaný, bod 47. C-42/07, Zb. s. I-7633, bod 57.

67. Medzi „naliehavé dôvody všeobecného 65. Požiadavka konkrétnej právnej formy záujmu“ uznávané Súdnym dvorom za spôso- však nemá, na rozdiel od podmienky štátnej bilé odôvodniť niektoré z týchto obmedzení príslušnosti skúmanej vyššie, diskriminačnú patrí ochrana spotrebiteľa, predchádzanie povahu, pretože sa uplatňuje bez rozdielu na podvodom a nabádaniu občanov k nadmer- rakúskych štátnych príslušníkov aj štátnych ným výdavkom na hry. Rakúska vláda v tejto príslušníkov iných členských štátov. V dô- súvislosti uvádza „cieľ účinnej štátnej kon- sledku toho, a aj keď predstavuje obmedzenie troly“ citlivého odvetvia, ako je odvetvie hazardných hier. Prislúcha jej preukázať na vnútroštátnom súde, že požiadavka, podľa ktorej koncesionár kasína musí byť akciovou 20 — Pozri v tomto zmysle rozsudky týkajúce sa výkonu činnosti súkromnej bezpečnostnej služby, Komisia/Portugalsko, už spoločnosťou, je vhodná na dosiahnutie tohto citovaný, bod 42, a z 26. januára 2006, Komisia/Španielsko, C-514/03, Zb. s. I-963, bod 31. V odvetví hazardných hier cieľa, že ide o primerané riešenie a že pred- pozri rozsudok Gambelli a i., už citovaný, v ktorom Súdny metný cieľ nemožno dosiahnuť, ak si koncesi- dvor konštatoval, že vylúčenie možnosti, aby kapitálové spoločnosti, ktorých akcie sú kótované na regulovaných onár zvolí inú právnu formu. trhoch iných členských štátov, získali koncesie, „predsta- vuje na prvý pohľad obmedzenie slobody usadiť sa a to aj napriek tomu, že sa toto obmedzenie uplatňuje bez roz- dielu na všetky kapitálové spoločnosti, ktoré by mohli mať záujem o také koncesie, či už sú usadené v Taliansku alebo 21 — Pozri okrem iného rozsudok Gambelli a i., už citovaný, v inom členskom štáte“ (bod 48). bod 65.

I - 8236

ENGELMANN

72. Rovnako Komisia upresňuje, že pri posu- 76. Po druhé si treba položiť otázku, či prí- dzovaní koherentného a systematického cha- padná nekoherentnosť vyplývajúca z reklam- rakteru uskutočňovanej politiky v oblasti hier nej činnosti vyvíjanej koncesionármi lotérií treba vziať do úvahy najmä stratégiu mono- môže spochybniť koherentnosť, a teda zluči- polistu v oblasti daných produktov a reklamy, teľnosť rozhodnutia podriadiť monopolnému ako aj existujúce nástroje kontroly. režimu iné hry, ako sú hry hrané v kasínach, so Zmluvou – to je otázka odvetvovej analýzy.

2. Posúdenie a) Otázka reklamy

73. Otázka položená vnútroštátnym súdom 77. Najprv preskúmam, či reklama a mono- vychádza z posúdenia celkovej koherentnosti pol môžu koexistovať pri dodržaní Zmlúv. politiky v oblasti hier v členskom štáte. Podľa vnútroštátneho súdu je štátny monopol nad kasínami nezlučiteľný so Zmluvou z dôvodu, že držitelia koncesií na iné hry, ktoré sú tiež monopolizované (ako lotérie), robia reklamu svojim produktom. 78. Skúmanie koherentnosti a primeranosti obmedzujúceho opatrenia, ako je monopol na hry, je zjavne širokou otázkou a predpo- kladá predovšetkým určiť ciele sledované reštriktívnou právnou úpravou.

74. Odpoveď si vyžaduje dve roviny uva- žovania.

80. Z prípravných prác je zrejmé, že zákono- s určitou reklamnou činnosťou. Vo svojom už darca okrem tohto dvojitého cieľa sledoval aj citovanom rozsudku Placanica a i. rozhodol, daňový ciel. E. Engelmann tvrdí, že rakúskej že „politika kontrolovanej expanzie v odvetví politike v danej oblasti chýba koherentnosť, hazardných hier skutočne môže byť v súlade pretože monopol sleduje hlavne tento da- s cieľom sledujúcim pritiahnutie hráčov vyko- ňový cieľ získania príjmov pre štát. Keďže návajúcich činnosti nezákonných hier a stá- sa však vnútroštátny súd výslovne nepýta na vok, ktoré sú ako také zakázané, k povoleným tento aspekt, obmedzím sa na konštatovanie, a regulovaným činnostiam, pričom v záujme že podľa judikatúry tento druh cieľa „musí dosiahnutia tohto cieľa musia oprávnení pod- predstavovať len pozitívny vedľajší dôsledok nikatelia predstavovať spoľahlivú, ale zároveň a nie odôvodnenie uskutočňovanej reštriktív- atraktívnu alternatívu k zakázanej činnosti, nej politiky“. 22 Vnútroštátny súd bude musieť čo samo osebe môže v sebe zahŕňať širokú určiť, aký je dosah § 14 a § 21 zákona o ha- ponuku hier, reklamu určitého rozsahu a vy- zardných hrách, keďže pri udeľovaní koncesií užitie nových techník distribúcie“ (bod 55). uprednostňujú žiadateľa poskytujúceho naj- lepšie predpoklady daňových výnosov. Ak sa tento daňový cieľ ukáže byť hlavným cieľom, systém monopolu je, či už s reklamou alebo bez nej, v rozpore s právom Spoločenstva.

81. Preskúmam teraz teda cieľ „usmernenia“, ktorý prípravné práce rakúskeho zákona uvá- dzajú na prvom mieste. Ide o boj proti pod- 83. Zásada už teda bola stanovená judikatú- vodom a kriminalite v tomto odvetví pros- rou. 23 Vnútroštátny súd bude musieť určiť, či tredníctvom usmernenia dopytu po hrách ponuka hier poskytovaných držiteľmi vnútro- k štátom kontrolovanej a štátnemu dohľadu štátnej koncesie a reklama, ktorú robia, majú podliehajúcej ponuke. vhodný rozsah na vytvorenie „príťažlivej“ al- ternatívy zakázaných hier, bez toho aby príliš podnecovali dopyt po hazardných hrách, čo by bolo v rozpore s cieľom ochrany jednot- livého hráča taktiež uvádzaným v príprav- ných prácach uvedeného zákona. Reklama

85. Rakúska vláda však správne uviedla vo 88. Súdny dvor vo svojom rozsudku Placanica svojom vyjadrení, že „jedna individuálna re- a i. výslovne uviedol, že preskúmanie kohe- klama nemôže spochybniť zákonnosť vnút- rentnosti a proporcionality treba uskutočniť roštátneho systému ochrany, aj keď bola, „oddelene pre každé z obmedzení uložených ako taká, prehnaná“. Zastávam totiž názor, vnútroštátnou právnou úpravou“. 25 To vylu- že vnútroštátny súd bude musieť skúmať ko- čuje spoločné skúmanie monopolu v prípade herentnosť sporného obmedzenia z hľadiska dvoch rozdielnych hazardných hier, ako sú na reklamnej stratégie koncesionárov, pričom jednej strane lotérie a na druhej strane hry, bude treba vziať tiež do úvahy účinnosť kon- ktoré sa hrajú v kasínach. troly, ktorú štát vykonáva nad touto obchod- nou činnosťou.

89. Každá hra sa okrem toho odlišuje od ostatných. Určité odvetvie hazardných hier môže viac napomáhať rozmachu podvodných b) Otázka odvetvovej analýzy alebo kriminálnych činností a iné odvetvie týchto hier môže byť nebezpečnejšie z hľa- diska vzniku závislosti. S týmito rozdielny- mi odvetviami teda nemožno zaobchádzať

86. V každom prípade tento prípadný nedo- 24 — Rozsudok Placanica a i., už citovaný, bod 48. statok koherentnosti ovplyvňuje podľa mňa 25 — Tamže, bod 49.

I - 8239

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — J. MAZÁK — VEC C-64/08

rovnakým spôsobom a členskému štátu pri- koncesií na obdobie pätnásť rokov, ako aj vy- slúcha odôvodniť svoje rozhodnutie. lúčenie z verejného obstarávania uchádzačov, ktorí nemajú štátnu príslušnosť predmetného členského štátu, je v rozpore s článkami 43 ES a 49 ES. Čo sa týka dĺžky platnosti koncesií, E. Engelmann poukazuje na prednostne da- ňový cieľ sledovaný rakúskou právnou úpra- 90. Členský štát tak môže rozdielne zaob- vou, a to najmä na § 14 ods. 5 a § 21 ods. 4 a 5 chádzať s dvomi monopolmi na hry, podobne zákona o hazardných hrách, ktoré stanovujú, ako platí zákaz televíznej reklamy niektorých že v prípade, keď sa súčasne uchádza o ude- alkoholických nápojov a v prípade iných tento lenie koncesie viacero uchádzačov, koncesia zákaz neplatí. 26 sa udelí tomu uchádzačovi, ktorý poskytuje najlepšie predpoklady daňových príjmov.

uchádzača nemusia byť splnené v štádiu po- z územia Spoločenstva nepochádzajúcich dania žiadosti o udelenie koncesie. Portugal- z tohto členského štátu, so Zmluvou. ská vláda naopak tvrdí, že podľa judikatúry Súdneho dvora Zmluva ES tým, že zakazuje akúkoľvek diskrimináciu, neobsahuje žiadnu povinnosť priaznivejšieho zaobchádzania so zahraničnými poskytovateľmi služieb než so štátnymi príslušníkmi členského štátu, v kto- rom dochádza k poskytovaniu služieb. 97. Po prvé, z môjho pohľadu nič nezakazu- je stanoviť dĺžku platnosti koncesie v oblasti hier na pätnásť rokov. Stanovenie časového obmedzenia dĺžky platnosti koncesií je nevy- hnutné na zaručenie určitej otvorenosti hos- podárskej súťaže v strednodobom horizonte. Zároveň sa obdobie pätnásť rokov nezdá byť príliš dlhé vzhľadom na výšku investícií, ktorú 95. Čo sa týka dĺžky trvania platnosti konce- si tento druh činnosti vo všeobecnosti vyža- sií, tak Komisia, ako aj rakúska vláda zastáva- duje. Príliš krátke obdobie by koncesionárov jú názor, že jej stanovenie na obdobie pätnásť nútilo viesť agresívnu obchodnú politiku ne- rokov je primerané a proporcionálne, vzhľa- zlučiteľnú s cieľmi verejného záujmu. Ide teda dom na výšku investícií, ktorú musia kon- o nediskriminačné, koherentné a primerané cesionári uskutočniť. Také ustanovenie teda obmedzenie. môže podľa nich predstavovať odôvodnené obmedzenie z hľadiska článkov 43 ES a 49 ES.

98. E. Engelmann v rámci tejto otázky tiež uviedol, že koncesie na hazardné hry v Rakúsku „sú udeľované za zatvorenými dve- rami v prospech spoločností CASAG a ÖLG“, pričom poznamenal, že rakúske orgány pre- dĺžili obdobie platnosti týchto koncesií pred 2. Posúdenie skončením ich platnosti, aby sa vyhli verej- nému obstarávaniu, a teda možnosti pre iné podnikateľské subjekty získať koncesiu.

101. Keď sa teda potvrdilo, že k predmetné- mu predĺženiu platnosti koncesií došlo bez zverejnenia a bez otvorenia hospodárskej súťaže, rakúske orgány môžu takýto postup odôvodniť len jednou z výnimiek z člán­ kov 45 ES a 46 ES alebo ešte naliehavým dô- vodom všeobecného záujmu a pod podmien- kou v tomto poslednom uvedenom prípade, že neexistencia transparentnosti je vhodným opatrením na uskutočnenie predmetného cieľa všeobecného záujmu a že toto opatrenie nejde nad rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie tohto cieľa. 28 103. Napriek tomuto jemnému rozdielu za- stávam názor, že odpoveď na túto otázku musí byť rovnaká ako odpoveď, ktorú som dal na prvú prejudiciálnu otázku, keďže vyš- 27 — Rozsudky zo 7. decembra 2000, Teleaustria a Telefonadress, C-324/98, Zb. s. I-10745, body 61 a 62, a z 13. októbra 2005, šie uvedené úvahy možno priamo uplatniť na Parking Brixen, C-458/03, Zb. s. I-8585, bod 49. účely prípadného obmedzenia článku 49 ES. 28 — Hoci sa rozsudok z 13. septembra 2007, Komisia/Taliansko (C-260/04, Zb. s. I-70083), týka žaloby o nesplnenie povin- Zákaz zúčastniť sa verejného obstarávania nosti a iných skutkových okolností, môže poslúžiť vnútro- štátnemu súdu ako návod. V tejto veci Súdny dvor dospel stanovený pre štátnych príslušníkov iných k záveru, že predĺženie platnosti 329 koncesií na zber členských štátov tak predstavuje obmedzenie dostihových stávok bez vyhlásenia výberového konania je v rozpore s článkami 43 ES a 49 ES. Súdny dvor upresnil, slobodného poskytovania služieb (pretože že toto predĺženie nemožno odôvodniť potrebou brániť obyčajná účasť vo verejnom obstarávaní ne- rozvoju nelegálneho zberu a vyplácania stávok, pretože to nie je vhodné na zabezpečenie dosiahnutia tohto cieľa a ide požaduje druhotnú prevádzku v predmet- nad rámec toho, čo je nevyhnutné na zabránenie zapojenia podnikateľov pôsobiacich v odvetví dostihových stávok do nom štáte) a ide o diskriminačné obmedzenie, kriminálnych alebo podvodných aktivít (bod 34). ktoré v danom prípade nemožno odôvodniť.

3. Články 43 ES a 49 ES bránia vnútroštátnemu právnemu ustanoveniu, podľa kto- rého sú všetky koncesie na prevádzkovanie hazardných hier a herní udeľované na základe právneho predpisu, ktorý vylučuje z verejného obstarávania uchádzačov z územia Spoločenstva, ktorí nemajú štátnu príslušnosť tohto členského štátu.

Články 43 ES a 49 ES nebránia obmedzeniu dĺžky trvania platnosti koncesií na pät- násť rokov.“

I - 8243