C-91/08

I - 2819

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — Y. BOT — VEC C-91/08

I — Právny rámec Spoločenstva zásad vyplývajúcich z nej presahuje rámec týchto zmlúv. Vychádzam z predpokladu, že tieto zásady sú rovnako aplikovateľné na iné prípady, najmä na koncesie.

A — Primárne právo

B — Sekundárne právo

6. Zmluva o ES neobmedzuje slobodu člen- ských štátov uzavrieť zmluvy o koncesiách na služby, pokiaľ sú podmienky ich zadania zlučiteľné s ustanoveniami, ktoré vytvárajú a zabezpečujú správne fungovanie jednot- 9. Za súčasného právneho stavu koncesné ného trhu. zmluvy na služby nie sú predmetom právnej úpravy sekundárneho práva Spoločenstva. 4 Ustanovenia prijaté v rámci smerníc v oblasti zadávania verejných zákaziek však umožňujú posúdenie určitých podmienok zadávania tohto druhu zmlúv. 7. Teda rovnako ako akýkoľvek iný akt štátu, ktorým sa stanovujú podmienky upravu- júce poskytovanie ekonomických činností, zadanie koncesie musí rešpektovať zásady stanovené Zmluvou v oblasti práva usadiť sa (článok 43 ES) a slobodného poskytova- nia služieb (článok 49 ES) a musí podliehať normám zakazujúcim akúkoľvek diskriminá- 1. Právna úprava týkajúca sa koordinácie ciu na základe štátnej príslušnosti (článok 12 postupov zadávania verejných zákaziek na prvý odsek ES). služby

— majú právnu subjektivitu, a

„‚obstarávatelia‘ sú štátne, regionálne alebo miestne orgány, verejnoprávne inštitúcie, združenia tvorené jedným alebo viacerými takýmito orgánmi alebo verejnoprávnymi inštitúciami. — sú financované najmä [z väčšej časti – neoficiálny preklad] štátnymi, regionál- nymi alebo miestnymi orgánmi alebo 5 — Smernica Rady z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verej- inými verejnoprávnymi inštitúciami, ného obstarávania služieb (Ú. v. ES L 209, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322), zmenená a doplnená smernicou Komisie alebo sú podriadené riadiacemu dozoru 2001/78/ES z 13. septembra 2001 (Ú. v. ES L 285, s. 1; Mim. vyd. 06/004, s. 94, ďalej len „smernica 92/50“). týchto orgánov, alebo ktoré majú v správ- 6 — Podľa článku 1 písm. a) tejto smernice sú to „odplatné nom, riadiacom alebo dozornom orgáne zmluvy uzavreté písomne medzi poskytovateľom služieb a obstarávateľom“. V zmysle uvedenej smernice verejná viac ako polovicu členov menovaných zákazka na služby zahŕňa protiplnenie, ktoré vypláca obsta- štátnymi, regionálnymi alebo miest- rávateľ priamo poskytovateľovi služieb. 7 — Rozsudok z 1. februára 2001, Komisia/Francúzsko, C-237/99, nymi orgánmi alebo verejnoprávnymi Zb. s. I-939, body 41 a 42 a citovaná judikatúra. inštitúciami.

I - 2821

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — Y. BOT — VEC C-91/08

…“ právom“, uvedenú v článku 1 písm. b) druhom pododseku smernice 92/50.

12. Pojem „verejná koncesia na služby“ bol neskôr vymedzený v článku 1 ods. 4 smer- nice 2004/18/ES 8, ktorá konsoliduje ustanovenia upravujúce zadávanie verejných zákaziek na služby, na dodávku tovaru a na práce 9. 2. Smernica 89/665/EHS

8 —  Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 31. marca 10 — Smernica Rady z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, obstarávania tovarov a prác (Ú. v. ES L 395, s. 33; Mim. vyd. s. 132). 06/001, s. 246), zmenená a doplnená smernicou 92/50, ďalej 9 —  Pokiaľ ide o verejné zákazky na služby, smernica 92/50; len „smernica 89/665“. Táto smernica bola naposledy zme- pokiaľ ide o verejné zákazky na dodávku tovaru, smernica nená a doplnená smernicou Európskeho parlamentu a Rady Rady 77/62/EHS z 21. decembra 1976 (Ú. v. ES L 13, 1977, 2007/66/ES z 11. decembra 2007 (Ú. v. EÚ L 335, s. 31). s. 1), a pokiaľ ide o verejné zákazky na práce, smernica Rady 11 — Zatiaľ čo článok 1 smernice 89/665 upravoval iba postupy 71/305/EHS z 26. júla 1971 [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES zadávania verejných zákaziek na práce a na dodávku tovaru, L 185, s. 5), ďalej spoločne označované ako „smernice týka- smernica 2007/66 rozšírila jeho pôsobnosť na verejné júce sa verejných zákaziek“. zákazky na služby.

I - 2822

WALL

16. Vzhľadom na krátkosť postupov zadá- c) odškodniť osoby poškodené porušením. vania verejných zákaziek uvedené postupy musia podľa článku 2 smernice 89/665 umožniť nielen rýchle posúdenie namieta- ných porušení a prijatie predbežných opat- rení, ale aj zrušenie nezákonných rozhodnutí a odškodnenie poškodených osôb. Toto usta- novenie znie takto:

3. Smernica 80/723/EHS 2. Dominantný vplyv časti štátnych orgá- nov [zo strany štátnych orgánov – neofici- álny preklad] sa predpokladá vtedy, keď tieto orgány priamo alebo nepriamo vo vzťahu k podniku:

18. Článok 2 smernice 80/723/EHS 12 znie takto:

a) vlastnia väčšiu časť upísaného kapitálu podniku, alebo

„1. Na účely tejto smernice:

b) kontrolujú väčšinu hlasov pridelených k akciám, ktoré podniky vydali, alebo

…

20. Zmluva, ktorá je predmetom prejedná- predkladanie ponúk. Ako vyplýva z návrhu vanej veci, je koncesnou zmluvou na služby na začatie prejudiciálneho konania, každé v zmysle článku 1 ods. 4 smernice 2004/18. z týchto kritérií bolo zvážené a uvedené Táto zmluva bola uzatvorená medzi mestom v zostupnom poradí dôležitosti, ktoré im pri- Frankfurt nad Mohanom, ktoré sa ako delilo mesto Frankfurt nad Mohanom. 13 miestny orgán považuje za „obstarávateľa“ v zmysle článku 1 písm. b) smernice 92/50, a podnikom FES. Predmetom tejto zmluvy je prevádzka, udržiavanie a údržba jedenás- tich verejných toaliet, ktoré sa nachádzajú na území mesta Frankfurt nad Mohanom, a zahŕňa rekonštrukciu dvoch verejných toaliet, ktoré sa nachádzajú na železničných staniciach Rödelheim a Galluswarte, čo predstavuje služby v zmysle článku 8 a prí- lohy I A tejto smernice. 23. Vo svojej ponuke podnik FES ozna- čil žalobkyňu za subdodávateľa, pokiaľ ide o reklamné služby a dodávku toaletných modulov potrebných na realizáciu konceso- vaných služieb. Poukázal najmä na jej celosve- tovú povesť a technickú odbornosť v týchto odvetviach. Mesto Frankfurt nad Mohanom vybralo ponuku podniku FES. 21. Predmetná zmluva bola uzatvorená na dobu šestnásť rokov. Podnik FES, ktorý je hlavným podnikateľom, nedostáva od mesta Frankfurt nad Mohanom odmenu, ale získava poplatky uhrádzané používateľmi a dispo- nuje výhradným právom využívať zariadenia toaliet na reklamné účely. Z tohto spôsobu odmeňovania vyplýva, že podnik FES preberá na seba riziko prevádzkovania predmetných služieb.

predloženie ponúk na dodanie reklamných štátnej príslušnosti, ktoré sú zakotvené služieb a 28. júla 2005 na dodávku toaletných v článkoch 12 [ES], 43 [ES] a 49 [ES], modulov. Ponuky žalobkyne boli odmietnuté. vykladať v tom zmysle, že povinnosti transparentnosti, ktoré z nich vyplývajú pre verejné orgány, spočívajúce v sprí- stupnení postupu zadávania koncesií na služby konkurentom s adekvátnym 25. Na základe § 30 IV koncesnej zmluvy stupňom zverejnenia a v umožnení kon- podnik FES požiadal mesto Frankfurt nad troly nestrannosti postupu verejného Mohanom o udelenie súhlasu so zmenou sub- obstarávania [ 15] vyžadujú, aby vnút- dodávateľa. Mesto Frankfurt nad Mohanom roštátne právo priznalo neúspešnému nevyjadrilo žiadne námietky a navyše uviedlo, uchádzačovi nárok na uloženie povin- že napriek tejto zmene budú dodržané pod- nosti zdržať sa konania s cieľom zabrániť mienky stanovené v súťažných podkladoch. hroziacemu porušeniu týchto povinností a/alebo zabrániť pokračovaniu takéhoto porušenia?

26. V konaní na vnútroštátnom súde žalob- kyňa vytýka mestu Frankfurt nad Mohanom, že nedodržalo povinnosť transparentnosti, keďže odsúhlasilo uvedenú zmenu, a tak pod- statne zmenilo koncesnú zmluvu uzatvorenú s podnikom FES. 2. V prípade zápornej odpovede na prvú prejudiciálnu otázku sú [uvedené] povin- nosti transparentnosti súčasťou obyča- jového práva Európskych spoločenstiev v tom zmysle, že sa už trvalo a stálo, rov- nako a všeobecne uplatňujú a príslušné subjekty práva ich uznávajú za záväzné normy? III — Návrh na začatie prejudiciálneho konania

— tento územný celok vymenúva len štvrtinu členov dozornej rady tohto podniku, vrátane predsedu dozornej rady, a

— viac ako polovica jeho obratu pochá- 5. Majú sa zásady a povinnosti transpa- dza zo synalagmatických zmlúv týka- rentnosti uvedené v prvej prejudiciálnej júcich sa likvidácie odpadu a čistenia otázke a článok 86 ods. 1 ES, prípadne mestských komunikácií na území v spojení s článkom 2 ods. 1 písm. b) tohto územného celku, pričom tento a článkom 2 ods. 2 smernice 80/723… územný celok ich financuje prostred- a článkom 1 ods. 9 smernice 2004/18…, níctvom miestnych daní a poplatkov vykladať v tom zmysle, že podnik ako vyberaných od jeho obyvateľov?“

I - 2827

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — Y. BOT — VEC C-91/08

28. Písomné a ústne pripomienky predložili formu spoločnosti so zmiešaným kapitá- účastníci konania vo veci samej, ale aj Komisia lom, možno tiež označiť za „obstarávateľa“ Európskych spoločenstiev, dozorný orgán v zmysle smernice 92/50, ktorý by musel Európskeho združenia voľného obchodu dodržiavať povinnosť transparentnosti. (EZVO) a tiež šesť členských štátov. 16

31. Po preskúmaní týchto prvých dvoch otázok budem vo svojej analýze pokračovať preskúmaním prvej, druhej a štvrtej prejudi- ciálnej otázky, ktoré sa v podstate týkajú pod- mienok súdnej kontroly rozhodnutí prijatých IV — Predmet prejudiciálnych otázok v súvislosti s koncesiami na služby.

A — Hlavné body judikatúry týkajúcej sa povinnosti transparentnosti

34. Z ustálenej judikatúry vyplýva, že 37. Súdny dvor mal príležitosť špecifikovať povinnosť transparentnosti je konkrétnym rozsah pôsobnosti zásady rovnosti zaobchá- a osobitným vyjadrením zásady rovnosti dzania v rámci verejných zákaziek v rozsud- zaobchádzania. koch Komisia/Dánsko a Komisia/Belgicko 21, pričom táto judikatúra bola následne apliko- vaná na koncesie na služby. 22

35. Súdny dvor už dávnejšie dospel k záveru, že táto zásada patrí k základným zásadám práva Spoločenstva, 17 ktoré sú členské štáty povinné dodržiavať, keď konajú v oblasti pôsobnosti práva Spoločenstva. Táto zásada vyžaduje, aby porovnateľné situácie neboli 38. Cieľom zásady rovnosti zaobchádzania posudzované rozdielne s výnimkou prípadu, s uchádzačmi je podporovať rozvoj zdra- keby takéto rozdielne zaobchádzanie bolo vej a účinnej hospodárskej súťaže medzi možné objektívne odôvodniť. 18 Táto zásada podnikmi, ktoré sa zúčastňujú na verejnom patrí k základným právam, ktorých dodržia- obstarávaní. Dodržiavanie tejto zásady musí vanie Súdny dvor zabezpečuje. 19

20 — Tamže, bod 30 a citovaná judikatúra. 17 — Rozsudok z 19. októbra 1977, Ruckdeschel a i., 117/76 21 — Pozri rozsudky z 22. júna 1993, Komisia/Dánsko, C-243/89, a 16/77, Zb. s. 1753, bod 7. Zb. s. I-3353, body 37 až 39, a z 25. apríla 1996, Komisia/ 18 — Pozri najmä rozsudky z 25. novembra 1986, Klensch a i., Belgicko, C-87/94, Zb. s. I-2043, najmä body 51 až 56. 201/85 a 202/85, Zb. s. 3477, bod 9, a z 12. decembra 2002, Pozri tiež rozsudok z 29. apríla 2004, Komisia/CAS Succhi Rodríguez Caballero, C-442/00, Zb. s. I-11915, bod 32 di Frutta, C-496/99 P, Zb. s. I-3801, bod 108 a citovaná a citovaná judikatúra. judikatúra. 19 — Rozsudok Rodríguez Caballero, už citovaný, bod 32. 22 — Pozri rozsudok Parking Brixen, už citovaný, bod 48.

41. Z rozboru judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že povinnosť transparentnosti a zásada rovnosti zaobchádzania navzájom 40. Súdny dvor špecifikoval rozsah pôsob- úzko súvisia. Cieľom povinnosti transparent- nosti povinnosti transparentnosti v už citova- nosti je zabezpečiť úplný účinok zásady rov- ných rozsudkoch Telaustria a Telefonadress nosti zaobchádzania zaručením podmienok a Parking Brixen. Podľa Súdneho dvora je zdravej hospodárskej súťaže. Keďže zásada v zásade cieľom tejto povinnosti zabezpečiť rovnosti zaobchádzania je sama osebe vše- obecnou zásadou práva Spoločenstva, dodr- žiavanie povinnosti transparentnosti, ktorá je jej konkrétnym a osobitným vyjadrením, sa 23 — Pozri rozsudok Komisia/Belgicko, už citovaný, body 54 až 56. V tejto veci Súdny dvor teda uznal, že uvedená zásada rovnako vzťahuje na členské štáty. odporuje tomu, aby obstarávateľ vzal do úvahy zmenu pôvodných ponúk jedného uchádzača, ktorý by tak bol zvý- hodnený pred svojimi konkurentmi. 24 — Pozri rozsudky Komisia/CAS Succhi di Frutta, už citovaný, bod 109 a citovaná judikatúra, a Parking Brixen, už cito- 25 — Rozsudky Telaustria a Telefonadress, už citovaný, body 61 vaný, bod 49 a citovaná judikatúra. a 62, a Parking Brixen, už citovaný, bod 111.

I - 2830

WALL

B — O rozsahu pôsobnosti povinnosti transpa- ktorý nie je súčasťou verejnej správy, správu rentnosti činnosti všeobecného záujmu a zodpoved- nosť za jej správu vo vzťahu k používateľom, a to na dlhšie obdobie. Verejný obstarávateľ bez ohľadu na to, či je verejnoprávnym cel- kom alebo verejnoprávnou inštitúciou, sa vzdáva správy služby a prenáša zodpoved- nosť za jej organizovanie na koncesionára. 26 Koncesionár poskytuje službu na vlastné 1. O vecnej pôsobnosti povinnosti transpa- náklady a preberá na seba súvisiace riziká jej rentnosti poskytovania, pričom jeho odmenu predsta- vujú poplatky hradené používateľmi služby.

na potreby vyjadrené verejnoprávnym cel- záujmom verejnej služby, ktorý za určitých kom s prihliadnutím na stanovené kritériá okolností vyžaduje prispôsobenie a zmenu a na ich vyváženie. Verejný obstarávateľ musí zmluvy. mať možnosť vybrať si poskytovateľa služieb, ktorý podľa jeho názoru vzhľadom na referen- cie tohto poskytovateľa, kvalitu jeho ponuky, znalosť odvetvia a dôveru, ktorú vzbudzuje, ponúka maximum záruk riadneho plnenia služby. Osobitosť koncesie na služby teda odôvodňuje výber poskytovateľa na základe mnohých kritérií, pričom rozhodujúce je kri- térium osobného dojmu. Táto sloboda výberu však neznamená, že zadanie koncesie má byť svojvoľné a diskriminačné. S cieľom predísť korupcii a zabezpečiť vyššiu mieru transpa- rentnosti hospodárskeho života a verejných postupov judikatúra stanovila obmedzenia tejto slobody na základe zásad, ktoré sa vzťa- hujú na postupy zadávania verejných záka- ziek. Sloboda rokovať a rozhodovať je teda zachovaná, ale musí sa vykonávať v súlade s predchádzajúcou povinnosťou zverejnenia a vyhlásenia súťaže, ktorá umožní transpa- 48. Ako som už uviedol, koncesionár preberá rentný výber záujemcu a zabezpečí rovnosť zodpovednosť za organizovanie služby, ako aj zaobchádzania s uchádzačmi. 27 súvisiace riziká jej poskytovania. Vzhľadom na zložitosť a dlhodobý charakter konce- sie na služby musí mať koncesionár dosta- točný priestor na prispôsobenie sa trhovým podmienkam a zmenám, ktoré môžu nastať v hospodárskom, technickom alebo práv- nom kontexte koncesie. Nepredvídateľné obmedzenia a problémy pri plnení, ktoré sú nevyhnutne spojené s dlhodobými investí- ciami, teda vyžadujú od zmluvných strán osobitnú flexibilitu a zmysel pre spoluprácu. Existujú teda mnohé dôvody na opätovné rokovania o zmluvách. Niektoré z nich však môžu byť zneužité, ak vedú k narušeniu rov- nováhy práv a povinností zmluvných strán, 47. Vo fáze plnenia zmluvy treba následne v dôsledku čoho je transparentnosť postupu zosúladiť povinnosť transparentnosti so a predchádzajúce otvorenie súťaže uchádza- čom iba zdanlivé. Preto je potrebné posúdiť, či navrhovaná zmena predstavuje iba dopl- 27 —  Ako uviedol Európsky parlament, dodržiavanie týchto nenie zmluvy, ktoré je odôvodnené oprávne- pravidiel „môže predstavovať účinný nástroj na zabráne- nie nevhodným obmedzeniam hospodárskej súťaže, pri- nými dôvodmi, alebo či v konečnom dôsledku čom zároveň umožňuje orgánom verejnej moci, aby sami vedie k uzavretiu novej zmluvy, ktorá musí byť stanovili a kontrolovali podmienky týkajúce sa kvality, dostupnosti, sociálneho štandardu a ochrany životného podľa základných zásad práva Spoločenstva prostredia“ (uznesenie Európskeho parlamentu k Zelenej knihe o službách všeobecného záujmu [P5_TA (2004)0018, predmetom adekvátneho stupňa zverejnenia bod 32]). a nového postupu zadávania koncesie.

56. V prejednávanej veci teda treba skú- 28 — Rozsudok z 5. októbra 2000, C-337/98, Zb. s. I-8377. mať, či napriek existencii tohto ustanovenia 29 — Body 44 a 46. 30 — Rozsudok z 19. júna 2008, C-454/06, Zb. s. I-4401, body 35 a napriek dodržaniu stanoveného postupu až 37 a 40. zmena subdodávateľa predstavuje v zmysle

I - 2833

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — Y. BOT — VEC C-91/08

judikatúry Súdneho dvora zmenu jednej pendantom pravidla, podľa ktorého zostáva z podstatných náležitostí predmetnej konce- zachovaná zodpovednosť koncesionára za sie na služby. splnenie koncesie v celom rozsahu, pričom subdodávateľ je s ním iba v zmluvnom vzťahu, ktorý je upravený súkromným právom, keďže je založený na zmluve uzatvorenej medzi dvoma súkromnoprávnymi subjektmi.

57. Toto posúdenie je zložité vzhľadom na to, že samotné mesto Frankfurt nad Mohanom túto zmenu odsúhlasilo, pričom uviedlo, že podmienky uvedené v súťažných podkladoch boli dodržané. Vzhľadom na osobitné okol- nosti, za ktorých došlo k tejto zmene, však podľa môjho názoru vnútroštátny súd musí preveriť, či úkon, ktorým tento územný celok 60. Ak však zadanie plnenia zmluvy subdo- odsúhlasil túto zmenu, nevedie k obchá- dávateľovi má byť v súlade so zákonom, musí dzaniu zásady rovnosti zaobchádzania ho verejný obstarávateľ prijať buď pri uzatvo- s uchádzačmi a povinnosti transparentnosti rení zmluvy, alebo počas jej plnenia. Vtedy vyplývajúcej z tejto zásady. verejný obstarávateľ overí technickú a ekono- mickú spôsobilosť subdodávateľa. 31

58. Na účely tohto posúdenia považujem za dôležité pripomenúť, za akých podmienok môže koncesionár využiť subdodávky.

66. Táto zmena koncesnej zmluvy sa však môže javiť ako problematická v situácii, akou je situácia posudzovaná v konaní vo veci samej. 63. Ak je zmena subdodávateľa upra- vená v ustanoveniach zmluvy a ak samotný verejný obstarávateľ s touto zmenou súhlasí, je v zásade ťažké tvrdiť, že táto zmena sama osebe mení podstatnú náležitosť koncesie a vyžaduje nový postup zadávania koncesie.

67. K zmene subdodávateľa totiž dochá- dza bez oprávneného dôvodu po uzatvorení zmluvy a pred uskutočnením prvého plne- nia, hoci sa koncesionár pri predložení svojej ponuky odvolával na dobrú povesť a tech- nickú odbornosť subdodávateľa.

64. Udelením súhlasu verejný obstarávateľ uznáva, že totožnosť subdodávateľa nie je podstatná so zreteľom na predmet koncesie a že plnenie zverené hlavnému podnikateľovi sa zrealizuje v súlade so súťažnými podkladmi bez ohľadu na túto zmenu. Takáto situácia môže nastať, ak na predmetnom trhu existuje viacero podnikov, ktoré ponúkajú služby rov- 68. Takýto postup, ak ho verejný obstaráva- nakého druhu a kvality. teľ akceptuje, podľa môjho názoru porušuje

I - 2835

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — Y. BOT — VEC C-91/08

povinnosť transparentnosti a zásadu rovnosti vedľajšiemu účastníkovi rovnaký, ak nie vyšší zaobchádzania s uchádzačmi. Verejný obsta- počet bodov. Z podkladov, ktoré mám k dis- rávateľ takto oslobodzuje zmenenú ponuku pozícii, teda vyplýva, že účasť žalobkyne na podniku FES od riadneho a transparentného celkovej ponuke podniku FES bola rozhodu- posúdenia iných záujemcov, čo môže tomuto júca pre zadanie koncesie. podniku priniesť neodôvodnenú výhodu pri získaní zmluvy.

70. Z návrhu na začatie prejudiciálneho 72. Preto vzhľadom na všetky uvedené sku- konania jasne vyplýva, že práve označenie točnosti vyplývajúce z návrhu na začatie žalobkyne za subdodávateľa umožnilo pod- prejudiciálneho konania zastávam názor, že niku FES získať predmetnú koncesnú zmluvu. Podnik FES bol totiž vybraný na základe jeho požiadaviek v oblasti reklamy, keďže v rámci tohto kritéria hodnotenia získal 27,3 bodu, 33 — Zatiaľ čo koncesná zmluva bola uzatvorená s mestom Frankfurt nad Mohanom 20. a 22. júla 2004, podnik FES zatiaľ čo jeho hlavný konkurent, ktorý je vyzval žalobkyňu a vedľajšieho účastníka konania na pred- loženie ponúk na reklamné služby a na dodanie toaletných vedľajším účastníkom v prejednávanej veci, modulov 5. januára a 28. júla 2005. V tejto fáze bola žalob- získal 20,1 bodu. Pokiaľ ide o ostatné krité- kyňa vylúčená ako subdodávateľ. 34 — V danom prípade podľa môjho názoru nie je v spise žiadna riá, mesto Frankfurt nad Mohanom udelilo skutočnosť, ktorá by odôvodňovala záver, že podnik FES mal oprávnený dôvod, pre ktorý nevyužil služby subdodá- vateľa, ktorého označil pri predložení svojej ponuky. Ako uvádza vnútroštátny súd, táto zmena nie je pochopiteľná vzhľadom na to, že žalobkyňa ponúkla podniku FES oveľa 32 — Návrh na začatie prejudiciálneho konania, s. 5 a 6. vyššiu ročnú odmenu ako vedľajší účastník konania.

I - 2836

WALL

76. Svojou piatou otázkou sa vnútroštátny súd pýta, či sa podnik, ako je podnik FES, vzhľadom na jeho znaky uvedené v návrhu na začatie prejudiciálneho konania má považovať 74. Ak by vnútroštátny súd vzhľadom na za „obstarávateľa“ v zmysle článku 1 písm. b) všetky skutočnosti uvedené v spise potvrdil smernice 92/50 alebo za „verejný podnik“ túto analýzu skutkových okolností, mal by v zmysle článku 2 smernice 80/723, ktorý by podľa môjho názoru vyvodiť z takéhoto poru- musel pri zadávaní koncesie na služby dodr- šenia všetky príslušné dôsledky. žiavať povinnosť transparentnosti.

I - 2837

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — Y. BOT — VEC C-91/08

77. Vnútroštátny súd odkazuje na uvedené 80. Na druhej strane odkaz na pojem „verejný smernice vzhľadom na to, že žiadny právny podnik“ uvedený v článku 2 smernice 80/723, akt sekundárneho práva presne nevymedzuje ktorá sa týka transparentnosti finančných subjekty viazané povinnosťou transparent- vzťahov členských štátov a verejných podni- nosti, pokiaľ ide o koncesie na služby. kov, je podľa môjho názoru oveľa menej rele- vantný. So zreteľom na úvahy, ktoré uvediem v rámci analýzy týkajúcej sa pojmu „verej- noprávna inštitúcia“, však vnútroštátny súd bude môcť posúdiť, ak to bude považovať za potrebné, či podnik, ako je podnik FES, možno označiť za „verejný podnik“. 35

78. Zastávam názor, že absencia takejto právnej úpravy nie je problematická, pretože zásady sformulované v tejto súvislosti v rámci verejných zákaziek možno podľa môjho názoru aplikovať na koncesie na služby. a) O pojme „verejnoprávna inštitúcia“ v zmysle smernice 92/50

83. Skôr než začnem s týmto rozborom, považujem za potrebné bližšie ozrejmiť, čo znamená pojem „verejno-súkromné partnerstvo“.

86. Rozoberiem teda rôzne podmienky sta- novené v článku 1 písm. b) smernice 92/50, ktoré musí subjekt splniť, aby bol považovaný za „verejnoprávnu inštitúciu“.

84. Toto partnerstvo je mechanizmom, ktorý spája spravidla väčšinový verejný kapi- tál s menšinovým súkromným kapitálom v právnej forme, ktorá v zásade podlieha všeobecným normám obchodného práva. Verejní a súkromní partneri takto vytvoria subjekt so zmiešaným kapitálom, ktorý môže mať právnu formu spoločnosti so zmieša- 87. Podľa článku 1 písm. b) druhého ným vlastníctvom, ktorá môže plniť verejné pododseku smernice 92/50 verejnopráv- zákazky alebo v rámci koncesie zabezpečovať nou inštitúciou je inštitúcia, ktorá musí mať miestnu verejnú službu. Ako uviedla Komisia právnu subjektivitu, musí byť založená na v nedávnom oznámení, 37 pre túto najčastejšie osobitné účely plnenia potrieb všeobec- dlhodobú spoluprácu je charakteristická rola ného záujmu, ktoré nemajú priemyselný súkromného partnera, ktorý sa zúčastňuje alebo obchodný charakter a ktorej činnosti, rôznych etáp daného projektu (koncepcia, financovanie alebo riadiace orgány sú úzko realizácia a prevádzka), znáša riziká, ktoré zvyčajne na seba berie verejný sektor, a často prispieva na financovanie projektu. 38 39 — Od rozsudku z 11. januára 2005, Stadt Halle a RPL Lochau (C-26/03, Zb. s. I-1) týkajúceho sa zadávania verejnej zákazky na služby spoločnosti so zmiešaným vlastníctvom Súdny dvor konštatoval, že podiel, hoci aj menšinový, súk- romného podniku na obchodnom imaní spoločnosti, v kto- 37 — Oznámenie Komisie týkajúce sa výkladu uplatňovania rej má podiel aj verejný obstarávateľ v danej veci, vylučuje, práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania a kon- aby verejný obstarávateľ mohol mať nad touto spoločnos- cesií inštitucionalizovaným verejno-súkromným partner- ťou podobnú kontrolu ako nad svojimi vlastnými útvarmi stvám (IVSP) z 5. februára 2008 [K(2007) 6661]. (bod 49). Pozri tiež rozsudok ANAV, už citovaný, body 30 38 — Strana 2. až 32 a citovanú judikatúru.

42 — Podľa ustálenej judikatúry musí ísť o potreby, ktoré štát alebo územný celok z dôvodov súvisiacich so všeobecným záujmom vo všeobecnosti chce plniť sám, alebo vo vzťahu ku ktorým si chce zachovať rozhodujúci vplyv (rozsudok Ing. Aigner, už citovaný, bod 40 a citovaná judikatúra). 90. V posudzovanom prípade právna subjek- Súdny dvor uznal, že takými prípadmi je výroba úrad- ných tlačovín, ako sú cestovné pasy, vodičské preukazy tivita podniku FES nie je sporná. Pochybnosti alebo občianske preukazy (rozsudok z 15. januára 1998, sa týkajú dvoch ostatných požiadaviek stano- Mannesmann Anlagenbau Austria a i., C-44/96, Zb. s. I-73), údržba štátnych lesov (rozsudok zo 17. decembra 1998, vených smernicou 92/50. Komisia/Írsko, C-353/96, Zb. s. I-8565), riadenie univer- zity (rozsudok z 3. októbra 2000, University of Cambridge, C-380/98, Zb. s. I-8035), ako aj správa verejnej telekomu- nikačnej siete (rozsudok Telaustria a Telefonadress, už citovaný). 40 — Pozri rozsudok z 11. júna 2009, Hans & Christophorus 43 — V rozsudku z 12. decembra 2002, Universale-Bau a i. Oymanns, C-300/07, Zb. s. I-4779, bod 48 a citovaná (C-470/99, Zb. s. I-11617), Súdny dvor uznal, že inštitúcia judikatúra. nemusí byť poverená touto úlohou už od jej založenia. 41 — Rozsudok z 10. apríla 2008, Ing. Aigner, C-393/06, 44 — Rozsudok z 10. novembra 1998, C-360/96, Zb. s. I-6821. Zb. s. I-2339, bod 37 a citovaná judikatúra. 45 — Body 51 až 53.

I - 2840

WALL

alebo obchodný charakter. Táto otázka je však 94. Nemám k dispozícii dostatok údajov zo zložitejšia. spisu, aby som mohol správne posúdiť všetky tieto okolnosti. Je úlohou vnútroštátneho súdu, ktorý je bližšie oboznámený so spisom, aby ich posúdil. Uvediem však niekoľko dôle- žitých aspektov.

I - 2841

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — Y. BOT — VEC C-91/08

97. Preto zastávam názor, že cieľom vytvo- 99. Okrem toho skutočnosť, že podnik FES renia tohto subjektu nebolo dosahovanie vykonáva okrem svojej úlohy všeobecného zisku. Hoci táto činnosť v skutočnosti pri- záujmu aj iné ziskové činnosti, nie je rele- náša značný zisk, dosahovanie tohto zisku vantná pre rozhodnutie vo veci samej. Podľa v každom prípade nebolo hlavným cieľom judikatúry Súdneho dvora totiž posúdenie, vytvorenia podniku FES. Toto konštatovanie či ide o verejnoprávnu inštitúciu, nezávisí od platí o to viac pre činnosti čistenia mestských pomerného významu uspokojovania potrieb komunikácií, ktoré sú na rozdiel od zberu všeobecného záujmu, ktorá nemá priemy- a likvidácie odpadu menej ziskové. selný alebo obchodný charakter, v činnosti danej inštitúcie. Ak podnik pokračuje v plnení týchto potrieb, podľa judikatúry Súdneho dvora nie je relevantné, či podnik vykonáva iné ziskové činnosti a aký je podiel týchto čin- ností na celkovom obrate podniku. 51

I - 2842

WALL

101. Vzhľadom na tieto skutočnosti si teda — jej riadenie podlieha kontrole uvedených skôr myslím, že podnik FES bol založený subjektov alebo na osobitné plnenie potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter.

102. Na určenie presnej povahy potrieb, — viac ako polovicu členov jej správneho, ktoré plní tento podnik, však musí vnútro- riadiaceho alebo dozorného orgánu štátny súd, ktorý disponuje relevantnými vymenúva štát, územné celky alebo iné údajmi, posúdiť podmienky, v ktorých pod- verejnoprávne inštitúcie. nik FES vykonáva svoju činnosť, a najmä stav hospodárskej súťaže v odvetviach, pre ktoré bol tento podnik vytvorený.

104. Je nesporné, že mesto Frankfurt nad Mohanom vlastní 51 % imania podniku FES, ii) O podmienke týkajúcej sa úzkej závislosti teda jeho väčšinu. Hoci vlastníctvo takéhoto inštitúcie od štátu, územného celku alebo podielu môže nasvedčovať tomu, že tento iných verejnoprávnych inštitúcií verejnoprávny celok má na podnik domi- nantný vplyv, nie je zrejmé, že sa tento vplyv prejavuje v pravidlách fungovania a riadenia tohto podniku.

103. Pripomínam, že podľa článku 1 písm. b) druhého pododseku tretej zarážky smer­ nice 92/50 sa táto podmienka týka týchto troch alternatívnych kritérií:

107. Už citovaný rozsudok Adolf Truley uvádza príklady prípadov, v ktorých Súdny 109. Hoci tento verejnoprávny celok nemôže dvor považuje toto kritérium za splnené. nanútiť rozhodnutia, 53 môže vykonávať V uvedenej veci bol kontrolný úrad verejno- výlučnú kontrolu podniku FES, ak má právo právneho celku oprávnený preverovať nielen nesúhlasiť s strategickými rozhodnutiami výročnú účtovnú závierku danej inštitúcie, podniku týkajúcimi sa obchodnej politiky ale aj jej priebežné riadenie, z hľadiska správ- podniku, vymenovania členov správnej rady, nosti účtovných záznamov, riadneho vede- rozpočtu alebo podnikateľského plánu pod- nia účtovníctva, hospodárnosti, výnosnosti niku. Ak vnútroštátny súd preukáže, že mesto a racionálnosti. Tento úrad bol okrem toho Frankfurt nad Mohanom môže uplatnením oprávnený uskutočňovať kontroly v pre- svojho práva veta zamietnuť rozhodnutia, vádzkových priestoroch a zariadeniach tejto ktoré majú zásadný význam pre obchodnú inštitúcie a mohol predložiť výsledky týchto stratégiu podniku FES, a tak zablokovať roz- kontrol príslušným orgánom, ako aj akcioná- hodovací proces tohto podniku, tak mesto rom spoločnosti a verejnoprávnemu celku. Frankfurt nad Mohanom má rozhodujúci Podľa Súdneho dvora takéto právomoci vplyv na riadenie podniku FES, a teda má nad umožňovali verejnoprávnemu celku vyko- ním faktickú kontrolu. návať aktívnu kontrolu riadenia uvedenej inštitúcie. 53 —  Pripomínam, že valné zhromaždenie podniku FES roz- hoduje trojštvrtinovou väčšinou. Ak mesto Frankfurt nad Mohanom vlastní 51 % imania tohto podniku, tento podiel 52 — Pozri rozsudok Adolf Truley, už citovaný, bod 69 a citovaná mu neumožňuje, aby na valnom zhromaždení rozhodovalo judikatúra. samostatne.

114. V tomto prípade z návrhu na zača- tie prejudiciálneho konania vyplýva, že — O kritériu týkajúcom sa väčšinového finan- viac ako polovica ročného obratu podniku covania zo strany územného celku FES pochádza so synalagmatických zmlúv o zbere a spracovaní odpadu a čistení mest- ských komunikácií uzatvorených s mestom Frankfurt nad Mohanom. Prostriedky posky- tované týmto verejnoprávnym celkom sú teda protihodnotou za zmluvné plnenie poskyto- vané podnikom FES a tento verejnoprávny celok má samozrejme ekonomický záujem na poskytovaní týchto služieb. Hoci takýto 112. Súdny dvor špecifikoval rozsah tejto zmluvný vzťah môže skutočne viesť k závis- podmienky v už citovanom rozsudku losti podniku FES od tohto verejnoprávneho University of Cambridge. Podľa Súdneho celku, táto závislosť je podľa Súdneho dvora dvora môžu byť ako „verejné financovanie“ kvalifikované iba tie platby, ktoré financujú alebo prostredníctvom finančnej pomoci 54 — Body 21 a 24. V tejto veci verejné financovanie predstavo- bez konkrétnej protihodnoty podporujú valo štipendiá určené študentom a dotácie poskytované na činnosti predmetného subjektu. Prostriedky podporu výskumných prác univerzity a nie platby posky- tované štátom ako protihodnota za služby poskytované poskytnuté verejným obstarávateľom ako univerzitou.

I - 2845

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — Y. BOT — VEC C-91/08

odlišná od závislosti vyplývajúcej iba z posky- aj jej predsedu, ktorý má v prípade rovnosti tovania podpory a podobá sa závislosti, hlasov rozhodujúci hlas. 56 To teda neposta- ktorá existuje v rámci bežných obchodných čuje na splnenie tohto kritéria. vzťahov. 55

56 — Úlohou tejto rady, ako to vyplýva z jej názvu, je kontro- 116. V návrhu na začatie prejudiciálneho lovať a dohliadať na riadenie spoločnosti. Dozorná rada konania nie je uvedené zloženie a spôsob môže veľmi často zabezpečiť kontrolu vhodnosti, ako aj správnosti, najmä preverovaním, ktoré považuje za vymenúvania členov správnej rady a členov vhodné, alebo predložením svojich pripomienok k výroč- vedenia podniku FES. Vnútroštátny súd uvá- nej účtovnej závierke spoločnosti valnému zhromaždeniu. Môže mať tiež osobitné právomoci, ktoré jej umožňujú dza len to, že mesto Frankfurt nad Mohanom napríklad vymenovať členov vedenia alebo jeho predsedu, alebo schvaľovať prevod akcií. Predseda dozornej rady vymenúva štvrtinu členov dozornej rady, ako má vo všeobecnosti dva druhy funkcií, ktoré sa spravidla týkajú zvolávania rady a dohľadu nad jej rokovaním. Úloha a funkcie dozornej rady sú vymedzené zákonom a upravené v stanovách spoločnosti, ktoré nemám k dispozícii (pozri COZIAN, M., VIANDIER, A., DEBOISSY, F.: Droit des 55 — Rozsudok University of Cambridge, už citovaný, bod 25. sociétés, 17e édition. Paris: Litec 2004, s. 286 a 287).

I - 2846

WALL

na území tohto územného celku. Na určenie, Súdneho dvora na podmienky súdnej kon- či tieto potreby nemajú priemyselný alebo troly rozhodnutí, ktoré boli prijaté v súvislosti obchodný charakter, musí príslušný vnút- s koncesiami na služby. Vnútroštátny súd sa roštátny súd posúdiť podmienky, v ktorých najmä pýta, či za okolností, ako sú okolnosti podnik FES vykonáva svoju činnosť, a najmä posudzované v konaní vo veci samej, právo stav hospodárskej súťaže v týchto odvetviach. Spoločenstva vyžaduje od členských štátov, aby uznali právomoc ich vnútroštátnych súdov uložiť zmluvným stranám, ktoré uzav- reli koncesnú zmluvu v rozpore s povinnos- ťou transparentnosti, povinnosť konať alebo zdržať sa konania.

I - 2847

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — Y. BOT — VEC C-91/08

toaliet, ktoré sa majú namontovať na želez- je potrebné poukázať na zásady, ktorými sa ničných staniciach Kornmarkt, Galluswarte riadi právny poriadok Spoločenstva, a najmä a Rödelheim. Tiež sa domáha, aby vnútro- na zásadu prednosti práva Spoločenstva štátny súd uložil podniku FES povinnosť neu- a zásadu procesnej autonómie členských zavrieť novú zmluvu o subdodávke týkajúcu štátov. sa uvedeného plnenia. S cieľom zabezpečiť zákonnosť podmienok plnenia koncesie na služby sa žalobkyňa tiež domáha, aby vnút- roštátny súd uložil uvedenému orgánu a prí- padne podniku FES povinnosť vypovedať zmluvy uzatvorené v rozpore s povinnosťou transparentnosti.

125. Zásada prednosti práva Spoločenstva ukladá členským štátom povinnosť sankcio- novať účinným spôsobom porušenia povin- nosti transparentnosti, ku ktorým došlo v rámci postupu zadávania koncesie na služby. 123. Na zodpovedanie otázok položených vnútroštátnym súdom je potrebné pripome- núť podmienky, za ktorých je vnútroštátny súd povinný zabezpečiť ochranu práv, ktoré jednotlivcom priznáva právo Spoločenstva.

131. Svojou prvou, druhou a štvrtou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta Súdneho dvora, či sa má povinnosť transparentnosti vykladať v tom zmysle, že členské štáty sú povinné priznať vnútroštátnemu súdu prá- vomoc uložiť účastníkom súdneho konania povinnosť konať alebo zdržať sa konania s cie- ľom zabezpečiť dodržiavanie tejto povinnosti. Vnútroštátny súd sa tiež pýta Súdneho dvora, 129. Z tejto judikatúry vyplýva, že v prípade či je vnútroštátny súd povinný uložiť účast- neexistencie právnej úpravy Spoločenstva níkom konania povinnosť vypovedať zmluvu prináleží vnútroštátnemu právnemu uzatvorenú v rozpore s touto povinnosťou. 58 poriadku každého členského štátu, aby určil príslušné súdy a upravil procesné podmienky žalôb určených na zabezpečenie ochrany 58 — Táto štvrtá prejudiciálna otázka je sformulovaná tak, že práv, ktoré jednotlivcom vyplývajú z práva nie je jasné, či je zmluva, na ktorú odkazuje vnútroštátny Spoločenstva, za predpokladu, že tieto pod- súd, koncesná zmluva na služby uzatvorená medzi mestom Frankfurt nad Mohanom a podnikom FES alebo zmluva mienky jednak nie sú menej priaznivé ako o subdodávke uzatvorená neskôr medzi koncesionárom a podnikom DSM. Z návrhu na začatie prejudiciálneho podmienky týkajúce sa obdobných žalôb konania vyplýva, že žalobkyňa nenapáda rozhodnutie, vnútroštátnej povahy (zásada ekvivalencie) ktorým mesto Frankfurt nad Mohanom zadalo koncesiu na služby podniku FES. Nedomáha sa teda vypovedania a jednak nevedú k praktickej nemožnosti koncesnej zmluvy uzatvorenej s uvedeným podnikom. alebo nadmernému sťaženiu výkonu práv pri- Žalobkyňa však napáda rozhodnutie, ktorým mesto Frankfurt nad Mohanom na základe § 30 IV koncesnej znaných právnym poriadkom Spoločenstva zmluvy odsúhlasilo zmenu subdodávateľa. Žalobkyňa sa svojou žalobou na vnútroštátnom súde v podstate domáha, (zásada efektivity). 57 aby bola zmluva o subdodávke, uzatvorená medzi podnikmi FES a DSM, pozbavená účinnosti. Pokiaľ ide o vnútroštátny súd, ten vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania uvádza, že mesto Frankfurt nad Mohanom bolo povinné vypovedať koncesnú zmluvu na služby, so zme- 57 — Rozsudok z 15. apríla 2008, Impact, C-268/06, Zb. s. I-2483, nou ktorej súhlasilo. Vzhľadom na pochybnosti vychádzam body 44 a 46 až 48 a citovaná judikatúra. z toho, že táto otázka sa týka oboch prípadov.

135. Ako som už uviedol, za súčasného stavu práva Spoločenstva členské štáty musia určiť potrebu a prípadne aj podmienky, za ktorých 133. Zásada, podľa ktorej môže vnútroštátny treba priznať právomoc uložiť povinnosť súd uložiť povinnosť konať alebo zdržať sa konať alebo zdržať sa konania, v rámci svojho konania, v súčasnosti nie je predmetom vnútroštátneho právneho poriadku v súlade právnej úpravy Spoločenstva. Táto zásada sa so zásadami efektivity a ekvivalencie. Pritom navyše neuplatňuje v členských štátoch jed- musia členské štáty vychádzať zo zásad, ktoré notne, najmä pokiaľ ide o uloženie povinnosti tvoria základ ich vnútroštátneho súdneho zdržať sa konania orgánu verejnej moci. systému. Musia skúmať, do akej miery je táto právomoc uložiť povinnosť konať alebo zdr- žať sa konania zlučiteľná s platným systémom prostriedkov nápravy, a musia prihliadať na právomoci, ktoré sú vnútroštátnym súdom zverené. V rámci tohto posúdenia členské štáty musia dbať o zabezpečenie úplnej vyko- nateľnosti súdnych rozhodnutí, ktoré boli vydané v súvislosti s existenciou práv uplatne- ných na základe práva Spoločenstva. Členské štáty sa musia v záujme dosiahnutia tohto cieľa snažiť zabezpečiť úplnú účinnosť práva Spoločenstva a zaručiť ochranu práv, ktoré 134. V Nemecku, ako aj v Spojenom krá- právo Spoločenstva priznáva jednotlivcom. ľovstve sa táto právomoc súdu uložiť orgánu verejnej moci povinnosť konať alebo zdr- žať sa konania uznáva. Nemecké súdy majú všeobecnú právomoc uložiť orgánu verej- 59 — Zákon č. 95-125 o organizácii súdnictva a o civilnom, trest- nom a správnom konaní (JORF z 9. februára 1995). Pozri nej moci povinnosť konať alebo zdržať sa články L-911-1 až L-911-3 zákona o správnom súdnictve.

139. V tomto rozsudku Súdny dvor, ktorý rozhodoval na základe článku 228 ES, odsú- 137. Vo svojom návrhu na začatie preju- dil Spolkovú republiku Nemecko za nevypo- diciálneho konania Landgericht Frankfurt vedanie zmluvy o likvidácii odpadu v meste am Main uvádza, že mesto Frankfurt nad Brunswick (Nemecko), ktorá bola uzatvo- Mohanom bolo povinné vypovedať koncesnú rená v rozpore so smernicou 92/50. Spolková zmluvu na služby, so zmenou ktorej súhlasilo. republika Nemecko argumentovala ustano- veniami článku 2 ods. 6 druhého pododseku smernice 89/665 na podporu tvrdenia, že náhrada škody, ktorú mohli získať poško- dené podniky, bola dostatočnou sankciou za nesplnenie povinnosti zo strany verejného obstarávateľa. Súdny dvor sa s touto argu- mentáciou nestotožnil. Podľa Súdneho dvora toto ustanovenie upravuje vzťah medzi člen- ským štátom a jeho štátnymi príslušníkmi, 138. Na podporu svojho stanoviska vnút- ale neupravuje vzťah medzi členským štátom roštátny súd poukazuje na to, že zásady a Spoločenstvom, a teda neumožňuje člen- skému štátu vyhnúť sa jeho zodpovednosti podľa práva Spoločenstva. Zachovaním účin- 60 — Podľa tohto ustanovenia sa zmluva musí vyhlásiť za úplne kov predmetnej zmluvy teda porušenie zo alebo čiastočne neúčinnú, ak bola uzatvorená bez pred- chádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadáva- strany Spolkovej republiky Nemecko pretrvá- cieho konania v Úradnom vestníku Európskej únie alebo ak poškodený koncesionár nemal možnosť využiť prostriedky valo a hrozilo, že porušenie voľného posky- nápravy pred zadaním zákazky alebo vo veľmi špecifickom tovania služieb bude trvať počas celej doby prípade zákaziek založených na rámcovej dohode alebo na systéme dynamického obstarávania, ktoré sú upra- plnenia tejto zmluvy. Podľa Súdneho dvora vené smernicou 2004/18. Článok 2e doplnený smer- nicou 2007/66 však umožňuje členským štátom, aby uložili alter­ natívne sankcie najmä so zreteľom na závažnosť porušenia, postup verejného obstarávateľa a prípadný rozsah zrušenia zmluvných záväzkov. Môže ísť o pokuty alebo o skrátenie 61 — Rozsudok z 18. júla 2007, C-503/04, Zb. s. I-6153, body 29 dĺžky trvania zákazky. až 36.

144. V rámci prejednávanej veci zásada, podľa ktorej vnútroštátny súd môže uložiť povinnosť konať alebo zdržať sa konania, je 142. Po druhé považujem za zložité posu- v Nemecku uznaná. Z návrhu na začatie pre- dzovať rovnako dôsledky, ktoré treba vyvodiť judiciálneho konania vyplýva, že vnútroštátny z porušenia povinnosti transparentnosti, bez súd môže uplatniť túto právomoc na zák- ohľadu na to, či ide o verejnú zákazku alebo lade § 1004 ods. 1 nemeckého občianskeho

I - 2852

WALL

zákonníka (Bürgerliches Gesetzbuch, ďalej s podnikom FES a neudeliť súhlas so zmenou len „BGB“) 62 v dvoch prípadoch: subdodávateľa. 63

— ak osobe vznikne škoda v dôsledku poru- šenia záujmov chránených zákonom, 146. V tejto súvislosti bude musieť vnút- ako je život, telesná integrita a osobnosť, roštátny súd v prvom rade posúdiť, či táto zdravie, sloboda a majetok, alebo povinnosť predstavuje „zákon na ochranu tretích osôb“ v zmysle uvedeného ustanove- nia. Ako uviedol vnútroštátny súd v odôvod- není druhej prejudiciálnej otázky, bude to tak v prípade, ak uvedená povinnosť predstavuje zásadu obyčajového práva.

— ak osobe vznikne škoda v dôsledku poru- šenia „zákona na ochranu tretích osôb“ v zmysle § 823 ods. 2 BGB.

I - 2853

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — Y. BOT — VEC C-91/08

súdu právomoc uložiť povinnosť konať alebo 150. Práve so zreteľom na tento cieľ zdržať sa konania, tak, aby v najvyššej mož- bude musieť vnútroštátny súd posúdiť, či nej miere zabezpečil úplnú účinnosť práva je potrebné uložiť mestu Frankfurt nad Spoločenstva a zaručil ochranu práv, ktoré Mohanom a prípadne podniku FES povin- právo Spoločenstva priznáva žalobkyni. nosť vypovedať zmluvy uzatvorené v rozpore s právom Spoločenstva. V tejto súvislosti, ako to vyplýva z návrhu na začatie preju- diciálneho konania, Landgericht Frankfurt am Main uvádza, že porušenie povinnosti transparentnosti môže predstavovať závažný dôvod na vypovedanie koncesnej zmluvy v zmysle § 314 BGB. 65

148. Ak vnútroštátny súd dospeje k záveru, že povinnosť transparentnosti predstavuje „zákon na ochranu tretích osôb“ v zmysle § 823 ods. 2 BGB, bude musieť posúdiť, či sú podmienky, za ktorých vnútroštátny súd 151. So zreteľom na tento cieľ bude tiež treba môže uložiť povinnosť konať alebo zdržať posúdiť, či je potrebné uložiť orgánu verejnej sa konania v prípade porušenia povinnosti moci, ako aj podniku FES, za okolností, ako transparentnosti, rovnocenné podmienkam sú okolnosti v konaní vo veci samej, povin- stanoveným v rámci sporu založeného na nosť neuskutočniť zmenu subdodávateľa, porušení vnútroštátneho práva. Bude tiež pokiaľ ide o dodávku a údržbu verejných musieť posúdiť, či tieto podmienky nevedú toaliet, ktoré sa majú namontovať na želez- k praktickej nemožnosti alebo nadmernému ničných staniciach Kornmarkt, Galluswarte sťaženiu výkonu práv priznaných právnym a Rödelheim. poriadkom Spoločenstva.

„1. Ak je v rámci postupu zadávania koncesie na služby totožnosť subdodávateľa podstatnou podmienkou, na základe ktorej verejný obstarávateľ zadal koncesiu, povinnosť transparentnosti vyžaduje, aby členské štáty vyhlásili novú súťaž v prí- pade, ak chce koncesionár bez oprávnených dôvodov uskutočniť zmenu subdodá- vateľa pred uskutočnením prvého plnenia. Je úlohou príslušného vnútroštátneho súdu posúdiť, či meno, dobrá povesť a technická odbornosť subdodávateľa, kto- rého Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH uviedol pri predložení svojej ponuky, boli podstatnou podmienkou, na základe ktorej mesto Frankfurt nad Mohanom zadalo koncesiu tomuto podniku.

I - 2855

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — Y. BOT — VEC C-91/08

2. Subjekt so zmiešaným kapitálom, akým je Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH, vytvorený v rámci partnerstva s mestom Frankfurt nad Mohanom, je ‚verejnoprávnou inštitúciou‘ v zmysle článku 1 písm. b) smernice Rady 92/50/ EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb, zmenenej a doplnenej smernicou Komisie 2001/78/ES z 13. septembra 2001, ak sa preukáže, že tento subjekt jednak plní potreby všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter, a jednak že jeho riadenie a vede- nie sú úzko závislé od tohto verejnoprávneho celku.

Uvedený subjekt plní potreby všeobecného záujmu v zmysle článku 1 písm. b) druhého pododseku prvej zarážky smernice 92/50 v znení zmien a doplnení, ak zabezpečuje zber a spracovanie odpadu a čistenie mestských komunikácií na území verejnoprávneho celku. Na určenie, či tieto služby nemajú priemyselný alebo obchodný charakter, bude musieť príslušný vnútroštátny súd posúdiť pod- mienky, za ktorých Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH vykonáva svoju činnosť, a najmä stav hospodárskej súťaže v týchto odvetviach.