C-160/08

B — Smernica 2004/18 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I - 3720

III — Skutkový stav . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I - 3721

IV — Konanie pred podaním žaloby . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I - 3722

V — Konanie pred Súdnym dvorom a návrhy účastníkov konania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I - 3722

VI — Hlavné tvrdenia účastníkov konania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I - 3723

VII — Právne posúdenie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I - 3725

2. Nemožnosť uplatnenia zdôvodnenia článkom 86 ods. 2 ES . . . . . . . . . . . . . . . I - 3736

1 — Jazyk prednesu: nemčina.

I - 3717

NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY — V. TRSTENJAK — VEC C-160/08

3. Analýza deviatich napadnutých verejných obstarávaní . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I - 3739

a) Verejné obstarávanie mestom Magdeburg (Sasko-Anhaltsko) . . . . . . . I - 3739

iii) Záver . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I - 3749

b) Prípady zadania zákaziek mestami Bonn (Severné Porýnie-Vest- fálsko) a Witten (Severné Porýnie-Vestfálsko), regiónom Hanno- ver (Dolné Sasko) a krajinským okresom Hameln-Pyrmont (Dolné Sasko) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I - 3749

c) Zadanie zákazky krajinským okresom Uelzen (Dolné Sasko) . . . . . . . I - 3750

d) Prípady zadania zákaziek záchrannými účelovými združenia- mi Westsachsen (Sasko), Chemnitz/Stollberg (Sasko) a Vogtland (Sasko) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I - 3752

e) Záver . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I - 3754

4. Protiprávna prax verejného obstarávania v Spolkovej republike Nemecko I - 3754

2. Podľa článku 3 ods. 2 smernice 92/50 obstarávatelia zabezpečia, aby nedošlo k dis- kriminácii žiadneho z poskytovateľov služieb.

3. Článok 10 smernice 92/50 stanovuje: 1. Prejednávaná vec sa zakladá na žalobe o nesplnenie povinnosti členským štátom podľa článku 226 ES, ktorú podala Komisia a ktorou žiada Súdny dvor, aby určil, že Spol- ková republika Nemecko si tým, že nevyhlásila „Zmluvy, predmetom ktorých sú služby uve- verejne, resp. nezadala transparentne zákazky dené tak v prílohe I A, ako aj v prílohe I B, sa na služby v oblasti verejnej záchrannej služby uzatvárajú v súlade s ustanoveniami kapitol v spolkových krajinách Sasko-Anhaltsko, [hláv – neoficiálny preklad] III až VI v tých Severné Porýnie-Vestfálsko, Dolné Sasko prípadoch, keď hodnota služieb uvedených a Sasko a že neboli uverejnené oznámenia v prílohe I A je vyššia ako hodnota služieb o zadaných zákazkách, nesplnila povinnosti, uvedených v prílohe I B. V opačnom prípade ktoré jej vyplývajú zo smernice Rady 92/50/ sa uzatvárajú v súlade s článkami 14 a 16.“ EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb 2 a zo smer- nice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verej- ných zákaziek na dodávku tovaru a verejných 4. Článok 16 smernice 92/50 znie: zákaziek na služby 3 a zároveň porušila zásady slobody usadiť sa a slobody poskytovať služby (články 43 ES a 49 ES).

2 — Ú. v. ES L 209, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322. „1. Obstarávatelia, ktorí uzavreli verejnú 3 — Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132. zmluvu alebo uskutočnili súťaž návrhov,

„Verejní obstarávatelia, ktorí zadali verejnú zákazku alebo uzatvorili rámcovú dohodu, pošlú oznámenie o výsledkoch zadávacieho konania najneskôr do 48 dní po zadaní B — Smernica 2004/18 zákazky alebo po uzatvorení rámcovej dohody.

5. Podľa článku 2 smernice 2004/18 verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodár- skymi subjektmi rovnako a nediskriminačne … a konajú transparentne.

6. Článok 22 smernice 2004/18 stanovuje: V prípade verejných zákaziek na služby uve- dené v prílohe II B verejní obstarávatelia v oznámení uvedú, či súhlasia s jeho uverej- nením. Pre zákazky na takéto služby Komisia vypracuje pravidlá zostavovania štatistických „Zákazky, ktorých predmetom sú služby uve- správ na základe takýchto oznámení a pre dené tak v prílohe II A ako aj v prílohe II B, sa uverejňovanie týchto správ podľa postupu zadávajú v súlade s článkami 23 až 55, ak je ustanoveného v článku 77 ods. 2.

I - 3720

KOMISIA/NEMECKO

…“ pacientmi, za profesionálnej starostlivosti vozidlom záchrannej zdravotnej služby.

10. Verejná záchranná zdravotnícka služba zvyčajne zahŕňa poskytovanie neodkladných 12. Svojou žalobou Komisia namieta proti záchranných prepravných služieb, ako aj zadaniu zákaziek na služby v oblasti verej- zdravotníckych prepravných služieb. Neod- nej záchrannej služby v spolkových krajinách kladná záchranná prepravná služba zahŕňa Dolné Sasko, Severné Porýnie-Vestfálsko, prepravu zranených alebo chorých osôb Sasko a Sasko-Anhaltsko, v ktorých sa stále v ohrození života vozidlom rýchlej lekárskej uplatňuje podriadený model. Komisia najmä pomoci alebo vozidlom rýchlej zdravotnej namieta, že v týchto spolkových krajinách pomoci. Kvalifikovaná zdravotnícka pre- spravidla neboli zákazky patriace do roz- pravná služba spočíva v preprave chorých, sahu pôsobnosti smerníc týkajúcich sa verej- zranených alebo iných osôb odkázaných ného obstarávania vyhlásené a transparentne na pomoc iných, ktorí nie sú urgentnými zadané.

I - 3721

NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY — V. TRSTENJAK — VEC C-160/08

17. Keďže Spolková republika Nemecko nesplnila odôvodnené stanovisko, Komi- 15. Listom z 15. decembra 2006 zaslala sia podala 15. apríla 2008 žalobu na základe Komisia Spolkovej republike Nemecko svoje článku 226 ES.

I - 3722

KOMISIA/NEMECKO

18. Komisia navrhuje, aby Súdny dvor rozho- Spolkovej republiky Nemecko zamietnuť dol, že: žalobu Komisie.

— Spolková republika Nemecko si tým, že nezverejnila oznámenia o zadaných zákazkách a nevyhlásila verejné zákazky VI — Hlavné tvrdenia účastníkov konania na služby v oblasti verejnej záchrannej služby, resp. nezadala ich transparentne, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú zo smerníc 92/50/EHS a 2004/18/ES, a porušila zásady slobody usadiť sa a slo- body poskytovať služby (články 43 ES a 49 ES), 21. Podľa názoru Komisie sa v rôznych nemeckých spolkových krajinách pri zadá- vaní zákaziek v oblasti verejných neodklad- ných záchranných prepravných služieb, ako aj zdravotníckych prepravných služieb etablovala prax zadávať zákazky miestnym — Spolková republika Nemecko je povinná poskytovateľom v rozpore s právom verej- nahradiť trovy konania. ného obstarávania bez celoeurópskeho vyhlá- senia, resp. bez zabezpečenia primeranej transparentnosti.

19. Spolková republika Nemecko navrhuje žalobu zamietnuť a zaviazať Komisiu na náhradu trov konania. 22. S odkazom na deväť konkrétnych príkla- dov zadania zákaziek zo spolkových krajín Dolné Sasko, Severné Porýnie-Vestfálsko, Sasko a Sasko-Anhaltsko Komisia najprv zdôrazňuje, že za zadanie zodpovedné mestá, krajinské okresy a záchranné účelové zdru- ženia je potrebné považovať za verejných 20. Uznesením zo 16. decembra 2008 pred- obstarávateľov v zmysle smerníc o verejnom seda Súdneho dvora povolil vstup do konania obstarávaní. Navyše je potrebné považovať Holandskému kráľovstvu ako vedľajšiemu zákazky zadané v oblasti verejnej záchrannej účastníkovi konania na podporu návrhov služby za verejné odplatné zákazky, ktorých Spolkovej republiky Nemecko. Holand- hodnota v prejednávaných prípadoch zre- ské kráľovstvo navrhuje s cieľom podpory teľne prekračuje prahové hodnoty relevantné

24. Vzhľadom na skutočnosť, že vo všet- kých uvedených príkladoch ide o zákazky s cezhraničným záujmom, Spolková repub- lika Nemecko porušila taktiež zákaz diskri- minácie a povinnosť transparentnosti, ktoré sú zahrnuté v slobode usadiť sa a v slobode poskytovať služby. 27. Nemecká vláda sa okrem toho odvoláva na ustanovenie o výnimke podľa článku 45 ods. 1 ES v spojení s článkom 55 ES, podľa ktorej sa ustanovenia Zmluvy ES o slobode usadiť sa a slobode poskytovať služby nevzťa- hujú na činnosti, ktoré v členskom štáte súvi- sia, hoci len príležitostne, s výkonom verejnej moci, čo je prípad prejednávaných záchran- 25. Podľa názoru Komisie nie sú vytýkané ných služieb. Keďže smernice verejného porušenia len ojedinelými prípadmi, ale sved- obstarávania nemajú právny základ v týchto čia o všeobecnej praxi verejného obstaráva- dvoch kapitolách Zmluvy ES, tieto kapitoly sa nia, ktorá porušuje právo Spoločenstva. Podľa na prejednávanú vec taktiež nevzťahujú.

I - 3724

KOMISIA/NEMECKO

28. Nemecká vláda subsidiárne tvrdí, že VII — Právne posúdenie prejednávané záchranné služby, spĺňajú podmienky privilegovania podľa článku 86 ods. 2 ES. Keďže článok 86 ods. 2 ES nepred- stavuje len výnimku z ustanovení o hospo- dárskej súťaži, ale aj z ďalších ustanovení Zmluvy ES, je žaloba Komisie aj z tohto pohľadu nedôvodná. Nakoniec nemecká vláda poukazuje na dve uznesenia Bundes- gerichtshofu z 1. decembra 2008, podľa kto- rých sa v súčasnosti aj pri zadávaní zákaziek A — Prípustnosť na záchranné služby musí uplatňovať právo verejného obstarávania.

30. Zvláštnym znakom konania o nespl- nenie povinnosti podľa článku 226 ES je, že stanovenie predmetu konania v konaní pred podaním žaloby obmedzuje prípustný pred- met žaloby súdneho konania nasledujúceho po podaní žaloby. Podľa ustálenej judikatúry odôvodnené stanovisko a nadväzujúca žaloba o nesplnenie povinnosti musia byť založené na tých istých žalobných dôvodoch a na tom istom odôvodnení, takže Súdny dvor nemôže skúmať žalobný dôvod, ktorý nebol uvedený v odôvodnenom stanovisku. 4

32. Podľa môjho názoru Komisia v tomto konaní pri formulovaní svojich žalobných návrhov neprípustným spôsobom prekročila 1. Záchranné služby ako zmiešané služby rámec vytýkaných skutočností formulova- v systéme smerníc o verejnom obstarávaní ných v odôvodnenom stanovisku. Na objas- nenie a ohraničenie tohto neprípustného rozšírenia žaloby sa budem najprv venovať zaradeniu prejednávaných záchranných slu- žieb v systéme smerníc o verejnom obsta- rávaní. Následne vysvetlím, ako Komisia preformulovala svoje požiadavky z odôvod- neného stanoviska v žalobe a akým spôso- bom bol týmto preformulovaním zmenený aj predmet konania. 34. Tak smernica 92/50, ako aj smer­ nica 2004/18 rozlišujú medzi takzvanými prio­ ritnými a neprioritnými službami. Prvé sú vymenované v prílohe I A smernice 92/50, ako aj v obsahovo totožnej prílohe II A smer- nice 2004/18 a zahŕňajú okrem iného služby v oblasti pozemnej dopravy. Druhé sú vyme- nované v prílohe I B smernice 92/50, ako aj v obsahovo totožnej prílohe II B smer­ nice 2004/18 a zahŕňajú okrem iného služby 33. Okolnosť, že Spolková republika v oblasti zdravotníctva. Podľa práva verej- Nemecko výslovne nenamietala neprípust- ného obstarávania spočíva najdôležitejší roz- nosť rozšírenia žaloby, nie je relevantná. diel medzi prioritnými službami príloh IA, Keďže pri zákaze rozšírenia predmetu resp. II A a neprioritnými službami sporu ide o podstatnú záruku stanovenú príloh I B, resp. II B v tom, že len na prioritné v Zmluve ES, ktorej dodržanie je podstatnou služby sa relevantná smernica verejného formálnou podmienkou konania o nesplne- obstará­vania vzťahuje v plnom rozsahu. 8 nie povinnosti členským štátom, 6 môže túto V súvislosti s neprioritnými službami je naopak neprípustnosť konštatovať Súdny dvor aj

36. Zmiešané zákazky na prioritné a nepri- 38. Komisia v odôvodnenom stanovisku oritné služby podliehajú podľa článku 10 najmä tvrdila, že pri prejednávaných záchran- smernice 92/50, resp. podľa článku 22 smer- ných službách prevažujú dopravné služby nice 2004/18 plnej pôsobnosti relevantnej v zmysle prílohy I A smernice 92/50, resp. prí- lohy II A smernice 2004/18, takže Spolková republika Nemecko pri zadaní týchto záka- 9 — Článok 9 smernice 92/50, ako aj článok 21 smernice 2004/18. ziek porušila článok 10 v spojení s hlavami III 10 — Rozsudok z 24. septembra 1998, Tögel, C-76/97, Zb. s. I-5357, bod 40. až IV smernice 92/50 a od 1. februára 2006 11 — Osobná preprava patrí pod označenie „pozemná doprava“ článok 22 v spojení s článkom 23 až 55 smer- v zmysle prílohy I A kategórie 2 smernice 92/50, resp. prí- lohy II A kategórie 2 smernice 2004/18. Zdravotná starost- nice 2004/18. Ak by v niektorých z uvedených livosť patrí pod označenie „zdravotnícke služby“ v zmysle prílohy I B kategórie 25 smernice 92/50, resp. prílohy II prípadov prevažovali zdravotnícke služby B kategórie 25 smernice 2004/18. v zmysle prílohy I B smernice 92/50, resp.

I - 3727

NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY — V. TRSTENJAK — VEC C-160/08

39. Komisia vo svojej žalobe vedome nezodpovedala otázku, či sa prejednávané záchranné služby týkali najmä osobnej pre- pravy alebo skôr zdravotníckej starostlivosti. Podľa názoru Komisie na túto otázku teraz nie je potrebné odpovedať, pretože napadnu- tými postupmi verejného obstarávania boli v každom prípade porušené pravidlá týkajúce 42. Rozšírenie predmetu konania teda spo- sa oznamovacej povinnosti o výsledku verej- číva v tom, že teraz sa namieta porušenie ného obstarávania podľa článku 16 smer- zákazu diskriminácie a povinnosti transpa- nice 92/50, resp. článku 35 ods. 4 smer­ rentnosti, ktoré vyplývajú zo slobody usadiť nice 2004/18, ako aj zákaz diskriminácie sa a slobody poskytovať služby, aj pri verej- obsiahnutý v slobode usadiť sa a slobode nom obstarávaní zmiešaných záchranných poskytovať služby. služieb s prevažujúcim prepravným charakte- rom. V tomto rozsahu je potrebné prejedná- vanú žalobu označiť za neprípustnú.

40. Komisia týmto preformulovaním žalob- 43. Proti tomu nemožno namietať, že ného návrhu neprípustným spôsobom zme- povinnosť vyhlásenia verejného obstaráva- nila predmet žaloby. nia a oznamovacia povinnosť o výsledkoch

I - 3728

KOMISIA/NEMECKO

44. Ak by bola zmena žalobného základu, ktorú som vysvetlila, vyhlásená za prípustnú, 13 — Pod nadpisom „Porušenie článku 16 smernice 92/50/EHS a článku 35 ods. 4 smernice 2004/18/ES“ Komisia v bode 39 viedlo by to k neprípustnému porušeniu práva svojej žaloby z 15. apríla 2008 uvádza, že články 14 a 16 smernice 92/50, ako aj článok 23 a článok 35 ods. 4 smer­ na obranu Spolkovej republiky Nemecko, nice 2004/18 sú v prejednávanej veci v každom prípade uplatniteľné. V bode 40 následne vytýka nesplnenie povin- ností vyplývajúcich z článku 16 smernice 92/50, resp. článku 35 ods. 4 smernice 2004/18. V bode 41 Komisia uvádza, že článok 3 ods. 2 smernice 92/50, ako aj článok 2 12 —  V tejto súvislosti sa vynára hlavne otázka, či posúde- smernice 2004/18 sú v prejednávanej veci taktiež uplatni- nie zadania prejednávaných zákaziek na základe zákazu teľné, avšak bez toho, aby výslovne vytýkala ich porušenie diskriminácie a povinnosti transparentnosti obsiahnu- alebo bez toho, aby uvádzala o týchto dvoch článkoch ďalšie tých v primárnom práve je v súlade zo zásadou prednosti tvrdenia. V zhrnutí svojich žalobných návrhov v bode 72 sekundárneho práva, ako aj so zmyslom a účelom konania však Komisia vytýka porušenie článku 10 v spojení s člán- o nesplnenie povinnosti podľa článku 226 ES. V tejto súvis- kom 16 smernice 92/50, ako aj článku 2 a 22 v spojení losti pozri bod 94 a nasl. týchto návrhov. s článkom 35 ods. 4 smernice 2004/18.

I - 3729

NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY — V. TRSTENJAK — VEC C-160/08

3. Záver skutkové tvrdenia. Po tretie nemecká vláda odporuje návrhu Komisie na konštatovanie existencie praxe odporujúcej právu verejného obstarávania.

I - 3730

KOMISIA/NEMECKO

príležitostne, s výkonom štátnej moci. Ak boli prijaté na základe článku 47 ods. 2 ES určitá činnosť v členskom štáte súvisí s výko- a článku 55 ES, a preto na uplatnenie kom- nom štátnej moci, je v dôsledku toho vyňatá petenčných ustanovení kapitol o práve usadiť z pôsobnosti slobody usadiť sa a slobody sa a slobode poskytovať služby obsiahnutých poskytovať služby. v primárnom práve, by bolo v tomto prípade potrebné zamietnuť aj žalobný dôvod nespl- nenia povinností vyplývajúcich z týchto smer- níc o verejnom obstarávaní ako nedôvodný.

51. To isté platí pre ustanovenia sekundár- neho práva, ktoré boli prijaté na vykonanie kapitoly o práve usadiť sa a o slobode poskyto- vať služby. Ak tieto akty sekundárneho práva 53. Mne sa však zdá byť otázne, či poskytova- upravujú aj činnosti, ktoré súvisia s výkonom nie neodkladných záchranných prepravných verejnej moci, je potrebné prostredníctvom služieb, ako aj zdravotníckych prepravných výkladu sekundárneho práva zlučiteľného so služieb môže byť kvalifikované ako činnosť Zmluvou ES konštatovať, že tieto činnosti sú v zmysle článku 45 ods. 1 ES, ktorá súvisí, hoci v dotknutom členskom štáte vyňaté z pôsob- len príležitostne, s výkonom štátnej moci. nosti tejto právnej úpravy. 14

52. Ak by neodkladné záchranné prepravné 54. V prvom rade je potrebné pripomenúť, služby, ako aj zdravotnícke prepravné služby, že výklad pojmu „výkon štátnej [verejnej – ktoré sú predmetom prejednávaných zadaní neoficiálny preklad] moci“ v zmysle článku 45 zákaziek, súviseli s výkonom štátnej moci ods. 1 ES patrí do oblasti práva Spoločen- v zmysle článku 45 ods. 1 ES, bolo by potrebné stva. Právny poriadok Spoločenstva sa totiž zamietnuť Komisiou vytýkané porušenie v zásade nesnaží definovať pojmy na zák- zásad slobody usadiť sa a slobody poskyto- lade jedného alebo viacerých vnútroštátnych vať služby ako nedôvodné. Keďže navyše tak právnych poriadkov, ak to nie je výslovne smernica 92/50, ako aj smernica 2004/18 stanovené. 15

57. Vzhľadom na zásadný význam základ- ných slobôd pre vnútorný trh je článok 45 59. Preto Súdny dvor vo svojom rozsudku ods. 1 ES, prípadne v spojení s článkom 55 ES, z 29. októbra 1998, Komisia/Španielsko 19 potrebné vykladať ako výnimku zo zásady v rámci zodpovedania otázky, či činnosti slobody usadiť sa, resp. slobody poskyto- súkromných poskytovateľov bezpečnostných vať služby reštriktívne. 17 Preto nie každá služieb v Španielsku súvisia s výkonom štátnej činnosť, v rámci ktorej môžu byť voči obča- moci, zdôraznil, že dokonca aj vtedy, ak takéto novi uplatňované špeciálne práva, výsostné súkromné bezpečnostné sily mali v určitých privilégiá alebo donucovacie oprávnenia, situáciách posilniť verejné bezpečnostné sily, súkromné bezpečnostné sily vykonávali len pomocné činnosti. Preto sa súkromní 16 —  Návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Mayras 28. mája 1974 vo veci Reyners, 2/74 (rozsudok z 21. júna 1974, Zb. s. 631, 665). 17 —  Takéto obmedzujúce chápanie potvrdzuje Súdny dvor v súčasnej ustálenej judikatúre s odkazom na to, že pri 18 — Pozri len rozsudky Komisia/Portugalsko, už citovaný posudzovaní výnimiek zo slobody usadiť sa stanovených v poznámke pod čiarou 17, bod 36, ako aj z 30. marca v článku 45 ES treba zohľadniť komunitárny charakter 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C-451/03, obmedzení, ktoré tento článok pri výnimkách tejto slobody Zb. s. I-2941, bod 46, a z 13. júla 1993, Thijssen, C-42/92, pripúšťa. Pozri len rozsudok z 22. októbra 2009, Komisia/ Zb. s. I-4047, bod 22. Portugalsko, C-438/08, Zb. s. I-10219, bod 35. 19 — C-114/97, Zb. s I-6717, bod 38 a nasl.

61. Predtým Súdny dvor už v súvislosti s pre- skúmaním možnosti uplatnenia výnimky z pôsobnosti podľa článku 45 ES v prípade audítorov poisťovacích subjektoch a súkrom- ných dôchodkových poisťovní konštatoval, že vykonávanie výlučne pomocných a prí- pravných úloh pre určitý subjekt, ktorý sku- točne vykonáva verejnú moc tým, že prijíma 60. Rovnako prísne rozhodol Súdny dvor konečné rozhodnutia, nemožno považovať za naposledy vo svojom rozsudku z 22. októbra účasť na výkone verejnej moci v zmysle tohto 2009, Komisia/Portugalsko 21, v ktorom rozho- ustanovenia o výnimke. 23 dol, že na sporné činnosti technickej kontroly vozidiel vykonávané súkromnými subjektmi sa výnimka stanovená v článku 45 ES nevzťa- huje, hoci tieto subjekty vydávali osvedčenia o nimi vykonaných technických prehliadkach a v tejto súvislosti vykonávali aj právomoci verejnej moci. Tento výkon právomocí verej- nej moci však nespĺňa kvalitatívne kritérium „priamej a špecifickej“ účasti na výkone štát- nej moci v zmysle článku 45 ES. V tejto súvis- 62. Zhrňujúco je potrebné konštatovať, že losti poukázal Súdny dvor na jednej strane na podľa v súčasnosti ustálenej judikatúry musia to, že vydaním osvedčenia boli z relevantnej byť na „výkon štátnej [verejnej – neoficiálny technickej prehliadky vyvodené len právom preklad] moci“ v zmysle článku 45 ods. 1 ES

63. Aj v prejednávanej veci sa mi zdá, že poskytovatelia neodkladných záchranných prepravných služieb, ako aj zdravotníckych prepravných služieb sa síce v obmedzenom rozsahu podieľajú na výkone verejnej moci, avšak táto účasť nevykazuje potrebné kvalita- 65. Tieto argumenty nie sú presvedčivé. tívne znaky pre uplatnenie článku 45 ES.

64. Spolková republika Nemecko odôvod- 66. Prvým argumentom Spolková republika ňuje účasť na výkone verejnej moci po prvé Nemecko neberie do úvahy zásadu, že právny tým, že sporné zmluvy je potrebné podľa poriadok Spoločenstva v zásade nedefinuje nemeckého práva kvalifikovať ako verejno- pojmy na základe jedného alebo viacerých -právne zmluvy. Po druhé Spolková republika vnútroštátnych právnych poriadkov. 25 Okol- Nemecko zdôrazňuje špeciálne oprávnenia nosť, že sporné záchranné služby by mali záchranných zdravotníckych služieb podľa byť podľa nemeckého práva organizované cestného práva a práva o cestnej doprave, verejno-právne, nie je pre zodpovedanie ktoré spočívajú najmä v tom, že použitím otázky, či tieto záchranné služby patria do výstražného modrého svetla a zariadenia rozsahu pôsobnosti článku 45 ES, relevantná. na vydávanie výstražného zvukového sig- nálu vydáva iným účastníkom cestnej pre- mávky príkazy, ktoré musia títo iní účastníci rešpektovať a ktorých nedodržanie môže byť sankcionované uložením pokuty. Spol- ková republika Nemecko po tretie uvádza, že záchranné služby sa často zúčastňujú na organizovaní záchranných služieb a na plnení špeciálnych úloh v oblasti ochrany pred 67. Hoci Spolková republika Nemecko následne správne vychádza z domnienky, že použitie výstražného modrého svetla 24 —  Okrem už uvedených rozsudkov pozri rozsudok z 18. decembra 2007, Jundt, C-281/06, Zb. s. I-12231, bod 35 a nasl., týkajúci sa pedagogickej činnosti z poverenia univerzity. 25 — Pozri bod 54 a nasl. týchto návrhov.

68. V tejto súvislosti nie je presvedčivá ani nemeckou vládou uvedená účasť záchran- 70. Po vyššie uvedenom prichádzam k záveru, ných služieb na organizovaní záchranných že sporné poskytovanie záchranných služieb služieb a na požiarnej a civilnej ochrane, ako aj poskytovanie záchranných prostriedkov na podporu bezpečnostných orgánov a orgá- 26 — Ako príklady verejných služieb, ktoré uskutočňujú poskyto- nov požiarnej ochrany. V tejto súvislosti je vatelia záchranných služieb, poukazuje Spolková republika Nemecko na opatrenia evakuácie, opatrení na zabezpečenie potrebné na jednej strane poukázať na to, a uzatvorenie lokality v naliehavých prípadoch a všeobecne že poskytnutie záchranných prostriedkov na na účasť poskytovateľov záchranných služieb na pláno- vaní, organizovaní a správe záchranných služieb, v rámci podporu bezpečnostných orgánov je spra- ktorých majú napríklad právo uložiť tretím osobám povin- vidla potrebné hodnotiť len ako pomocnú nosť poskytnutia informácií alebo oznamovaciu povinnosť, alebo môžu rozhodovať o zapojení iných poskytovateľov a prípravnú činnosť, ktorá podľa už vysvetle- profesionálnych služieb. nej judikatúry nemôže predstavovať priamu 27 — Rozsudky Komisia/Nemecko, už citovaný v poznámke pod čiarou 22, bod 47, a Komisia/Rakúsko, už citovaný účasť na výkone verejnej moci. Dokonca ani v poznámke pod čiarou 22, bod 45.

I - 3735

NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY — V. TRSTENJAK — VEC C-160/08

samo osebe neznamená priamu a špecifickú článkom 86 ods. 2 ES za uplatniteľné aj pre účasť na výkone verejnej moci. Výnimka štátne opatrenia, ktoré neboli v súlade s usta- z pôsobnosti uvedená v článku 45 ES sa preto noveniami Zmluvy ES o voľnom pohybe netýka prejednávanej veci. tovaru, resp. o slobode poskytovať služby a tým potvrdil, že článok 86 ods. 2 ES môže byť použitý na zdôvodnenie porušení článku 86 ods. 1 ES v spojení zo základnými slobodami. 31

75. Vzhľadom na to sa vynára otázka, či sme- rovanie judikatúry o uplatniteľnosti článku 86 73. So Spolkovou republikou Nemecko je ods. 2 ES v oblasti základných slobôd, ktoré potrebné súhlasiť v rozsahu, v akom tvrdí, že Súdny dvor v rozsudkoch z 23. októbra 1997, Komisia/Holandsko 29, a z 18. júna 1998, Cor- 31 — V tomto zmysle aj MESTMÄCKER, SCHWEITZER in sica Ferries France 30, vyhlásil zdôvodnenie IMMENGA, MESTMÄCKER: Wettbewerbsrecht. Kom- mentar zum Europäischen Kartellrecht, 4. vydanie, Mün- chen 2007, článok 86 ods. 2 EHS, bod 42; PERNICE, WERNICKE,: GRABITZ, HILF: c. d., článok 86 EHS, bod 53. 32 — Rozsudok z 11. decembra 2007, International Transport 28 — Rozsudok z 25. októbra 2001, Ambulanz Glöckner, Workers’ Federation und Finnish Seamen’s Union (nazý- C-475/99, Zb. s. I-8089. vaný „Viking Line“), C-438/05, Zb. s. I-10779, bod 53. Pozri 29 — Rozsudok C-157/94, Zb. s. I-5699, bod 27 a nasl. aj rozsudok z 18. júla 2006, Meca-Medina, C-519/04 P, 30 — Rozsudok C-266/96, Zb. s. I-3949, bod 59. Zb. s. I-6991, body 31 až 34.

I - 3736

KOMISIA/NEMECKO

začalo rozsudkami Komisia/Holandsko práva Spoločenstva by poskytovanie týchto a Corsica Ferries France by nemalo byť pre- služieb právne alebo skutočne znemožnila hodnotené, najmä keď sa zdá, že Súdny dvor alebo ohrozila a že rozvoj obchodu nie je takúto uplatniteľnosť vo svojej staršej judika- napadnutou praxou ovplyvnený v rozsahu túre ešte vylučoval. 33 nezlučiteľnom zo záujmami Spoločenstva.

76. V prejednávanej veci však túto otázku nie je potrebné ďalej rozoberať. Spolková repub- 79. Hoci za nesporné možno považovať to, lika Nemecko totiž zlyháva už na dôkaze, že že neodkladné záchranné prepravné služby sú ako také splnené požiadavky uplatnenia je potrebné považovať za služby všeobecného článku 86 ods. 2 ES. hospodárskeho záujmu v zmysle článku 86 ods. 2 ES, 35 Spolková republika Nemecko v prejednávanej veci ešte musí preukázať, že napadnutá prax zadávania zákaziek je nevy- hnutne potrebná a že splnenie úlohy posky- tovať sporné záchranné služby preto nemôže byť zabezpečené inými prostriedkami zluči- teľnými s právom Spoločenstva.

81. Proti argumentu krížového dotova- nia Komisia vo svojom vyjadrení namie- 83. To isté platí pre argument týkajúci sa tala, že tvrdenie, že organizácie poskytujúce množstva v blízkosti sídliacich dobrovoľ- záchranné služby potrebujú krížové doto- ných pomocníkov. V tejto súvislosti pouká- vanie, aby zabezpečili poskytovanie služieb zala Komisia ako na alternatívu zlučiteľnú v menej ziskových oblastiach spôsobom s právom verejného obstarávania na možnosť prinášajúcim zisk, nie je argumentom vyhlásiť verejné obstarávanie, pri ktorom proti vyhláseniu verejného obstarávania na by ako výberové kritérium bola zohľadnená záchranné služby v súlade s právom Spolo- územná dostupnosť. Ani proti tejto možnosti čenstva. Odlišná výnosnosť určitých území Spolková republika Nemecko vo svojej odpo- by mohla byť zohľadnená vyššou odplatou za vedi k vyjadreniu nenamietala dostatočne menej výnosné územia. Iná možnosť spočíva podloženými argumentmi. v kombinovaných verejných obstarávaniach na neodkladné záchranné prepravné služby a zdravotnícke prepravné služby pre také geo- grafické oblasti, ktoré zahŕňajú aj ziskové, aj menej ziskové oblasti.

84. Vzhľadom na tieto úvahy prichádzam k záveru, že Spolková republika Nemecko si nesplnila povinnosť predložiť dôkaz, že v prejednávanej veci sporná prax zadávania 82. V odpovedi na vyjadrenie Spolková zákaziek na záchranné služby spĺňa pod- republika Nemecko netvrdila, že tieto mienky článku 86 ods. 2 ES. Jej odvolanie

I - 3738

KOMISIA/NEMECKO

sa na článok 86 ods. 32 ES je preto potrebné záchranné služby. Predmetom plnenia bolo zamietnuť ako nedôvodné už na základe zabezpečenie vozidiel a personálu pre neod- tohto dôvodu. kladné záchranné prepravné služby, resp. zdravotníckych prepravných služieb na obdo- bie rokov 2007 až 2011, s hodnotou zákazky vyše 7 miliónov eur za rok. Celoeurópske verejné obstarávanie sa nemalo uskutočniť.

NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY — V. TRSTENJAK — VEC C-160/08

článku 16 smernice 92/50, resp. článku 35 prevažovala hodnota prepravných prvkov ods. 4 smernice 2004/18. alebo skôr prvkov zdravotnej starostlivosti.

ii) Neporušenie zákazu diskriminácie a povinnosti transparentnosti obsiahnutých v primárnom práve

I - 3740

KOMISIA/NEMECKO

na záchranné služby, ktoré sa týkajú hlavne poskytovať služby, v rozsahu v akom je prí- zdravotnej starostlivosti. pustný, zamietnuť ako nedôvodný.

— Subsidiárne: posúdenie dôvodnosti pre 93. Na to, aby takýmto spôsobom obme- prípad, že by bol žalobný dôvod nesplnenia dzený žalobný dôvod mohol byť vyhlásený povinností podľa primárneho práva vyhlá- za dôvodný, musela by Komisia v prvom rade sený v celom rozsahu za prípustný poskytnúť dôkaz, že predmetom ňou napad- nutých postupov verejného obstarávania boli záchranné služby, ktoré sa týkali hlavne zdravotnej starostlivosti. Toto však Komisia v prejednávanej veci netvrdila ani nepreu- kázala. Naopak, podľa názoru Komisie nie je potrebné riešiť, či sa prejednávané služby týkajú prevažne osobnej prepravy alebo nao- pak zdravotnej starostlivosti. 95. Ak by Súdny dvor žalobný dôvod poru- šenia zákazu diskriminácie a povinnosti transparentnosti, ktoré vyplývajú zo slobody usadiť sa a slobody poskytovať služby, na rozdiel od mnou zastavaného názoru, vyhlá- sil za prípustný v celom jeho rozsahu, bolo by potrebné tento žalobný dôvod preskú- mať v súvislosti s jeho dôvodnosťou taktiež v celom rozsahu. 94. Keďže v rámci konania o nesplnenie povinnosti podľa článku 226 ES má Komi- sia povinnosť preukázať existenciu uplatňo- vaného nesplnenia povinnosti a predložiť Súdnemu dvoru všetky dôkazy na posúdenie prípadu 38 a Komisia si túto povinnosť preu- kazovania a dokazovania v súvislosti s vyššie uvedenými tvrdeniami nesplnila, je potrebné 96. Východiskovým bodom pre preskúma- žalobný dôvod porušenia zákazu diskrimi- nie dôvodnosti pri tejto hypotéze je tvrdenie, nácie a povinnosti transparentnosti, ktoré že Komisia otázku, či sa sporné záchranné vyplývajú zo slobody usadiť sa a slobody služby týkajú hlavne osobnej prepravy alebo naopak zdravotnej starostlivosti úmyselne nezodpovedala. Preto nemožno určiť, či sa 38 —  Pozri rozsudky z 29. októbra 2009, Komisia/Fínsko, na záchranné služby – ako zmiešané služby C-246/08, Zb. s. I-10605, bod 52; zo 6. októbra 2009, Komi- sia/Švédsko, C-438/07, Zb. s. I-9517, bod 49, a z 13. novem- v zmysle smernice 92/50, resp. smernice bra 2007, Komisia/Írsko, C-507/03, Zb. s. I-9777, bod 33. 2004/18 – vzťahujú smernice o verejnom

97. V dôsledku tohto procesno-taktického rozhodnutia Komisie sa v prejednávanej veci vynára zásadná otázka, či sa Komisia, keď dospela k zisteniu, že správanie členského štátu by mohlo porušovať tak primárne právo, ako aj v plnom rozsahu smernice 92/50, 99. Podľa ustálenej judikatúry hovorí zásada resp. 2004/18, mohla v rámci konania podľa prednosti sekundárneho práva, že úplné článku 226 ES slobodne rozhodnúť, či podá harmonizovanie určitej oblasti na úrovni žalobné návrhy na základe primárneho práva Spoločenstva v rámci sekundárneho práva alebo naopak na základe smerníc o verejnom vedie k tomu, že každú vnútroštátnu úpravu obstarávaní. Touto otázkou sa budem ďalej týkajúcu sa tejto oblasti je potrebné posu- zaoberať pri zohľadnení zásady prednosti dzovať vo vzťahu k ustanoveniam sekundár- sekundárneho práva, ako aj pri zohľadnení neho právneho aktu, a nie k ustanoveniam zmyslu a účelu konania podľa článku 226 ES. Zmluvy ES. 40

100. V prejednávanej veci vytýka Komisia na úrovni primárneho práva najmä porušenie zákazu diskriminácie a povinnosti transpa- rentnosti vyplývajúcich zo slobody usadiť sa 98. Následne sa budem zaoberať prísnymi a slobody poskytovať služby. požiadavkami obsiahnutými v primárnom

40 — Pozri len rozsudok z 11. decembra 2003, Deutscher Apothe- 39 — Pozri v tejto súvislosti bod 34 a nasl. týchto návrhov. kerverband, C-322/01, Zb. s. I-14887, bod 64.

I - 3742

KOMISIA/NEMECKO

102. Táto povinnosť rovnosti zaobchádzania 43 — Vo všeobecnosti je potrebné vychádzať z toho, že smer- nica 92/50 a smernica 2004/18 nemali zadávanie verejných a zabezpečenia dostatočnej transparentnosti zákaziek patriacich do rozsahu ich pôsobnosti ako také obsiahnutá v primárnom práve bola har- úplne harmonizovať. To vyplýva už z názvov týchto smer- níc, v ktorých sa hovorí o „koordinácii“ postupov zadáva- monizovaná v smerniciach 92/50 a 2004/18 nia zákaziek. Okolnosť, že týmito smernicami sa usilovalo o minimálnu harmonizáciu, však nevylučuje, že určité najrozsiahlejším možným spôsobom na zák- oblasti boli predsa len harmonizované úplne. Vzhľadom na lade mimoriadne detailnej úpravy rozličných mimoriadne detailnú úpravu, ktorú tieto smernice obsa- hujú v súvislosti s informačnými, ohlasovacími a oznamo- povinností informovania, nahlásenie a ozná- vacími povinnosťami v jednotlivých postupoch zadávania, menia. Tieto povinnosti transparentnosti je predovšetkým v tejto oblasti stanovenie hranice medzi — veľmi detailnou — minimálnou harmonizáciou a defi- obsiahnuté v sekundárnom práve sa vyzna- nitívnou úplnou harmonizáciou mimoriadne náročné. Ako správne uviedol generálny advokát Mazák vo svojich čujú svojou detailnou harmonizáciou, ktorú návrhoch z 22. septembra 2009 vo veci Komisia/Francúz- sko (C-299/08, bod 12 a nasl.) a ako potvrdil aj Súdny dvor vo svojom rozsudku z 10. decembra 2009 v tejto veci (Zb. s. I-11587, bod 28 a nasl.), v každom prípade je výpočet jednotlivých postupov verejného obstarávanie v článku 28 41 — Rozsudok z 13. októbra 2005, Parking Brixen, C-458/03, a nasl. smernice 2004/18 potrebné hodnotiť ako definitívny. Zb. s. I-8585, bod 48. Z toho priamo vyplýva, že minimálne aj jednotlivé ustano- 42 — Rozsudky z 15. októbra 2009, Acoset, C-196/08, venia týkajúce sa týchto postupov je potrebné hodnotiť ako Zb. s. I-9913, bod 49, a zo 6. apríla 2006, ANAV, C-410/04, výraz úplnej harmonizácie. Zb. s. I-3303, bod 21. V súvislosti s týmto vzťahom zákazu dis­ 44 — Ak by Komisia naopak preukázala, že záchranné služby kriminácie a povinnosťou transparentnosti pozri rozsudky by mali byť považované za zákazky na neprioritné služby, Komisia/Írsko, už citovaný v poznámke pod čiarou 38, a tým by len čiastočne spadali do rozsahu pôsobnosti smer- bod 30 a nasl; ako aj z 21. februára 2008, Komisia/Talian- níc o verejnom obstarávaní, uplatnenie zásah vyplývajúcich sko, C-412/04, Zb. s. I-619, bod 66; z 21. júla 2005, Coname, z článkov 43 ES a 49 ES podľa ustálenej judikatúry bolo C-231/03, Zb. s. I-7287, bod 17 a nasl., a zo 7. decembra by — pri existencii jednoznačného cezhraničného záujmu 2000, Telaustria a Telefonadress, C-324/98, Zb. s. I-10745, — možné. Pozri len rozsudok Komisia/Írsko, už citovaný bod 60 a nasl. v poznámke pod čiarou 38, bod 29 a nasl.

105. Platí, že prednosť sekundárneho práva vylučuje použitie odôvodnení zakotvených v primárnom práve v súvislosti s obmedze- ním základných slobôd, pokiaľ sa obme- dzenie týka oblasti, v ktorej odôvodnenia podliehajú úplnej harmonizácii. 45 Naopak, vnútroštátne ustanovenia, ktorým si člen- ský štát plní povinnosti zo sekundárneho 107. Podľa môjho názoru už nemôže právneho aktu, nemožno hodnotiť ako poru- byť nedodržanie zákazu diskriminácie šenie základných slobôd. 46 Platnosť sekun- dárneho práva by totiž bola spochybnená, ak by povolenie obsiahnuté v primárnom práve 47 — V tomto zmysle RANDELZHOFER, FORSTHOFF in GRA- mohlo byť využité proti zákazu zakotvenému BITZ, HILF: c. d., články 39 ES až 55 ES, bod 149. 48 — Ako na zásadný rozsudok možno poukázať na rozsu- v sekundárnom práve alebo zákaz obsiahnutý dok z 12. októbra 1993, Vanacker a Lesage, C-37/92, Zb. s. I-4947. Pozri aj rozsudky zo 17. apríla 2007, AGM- -COS.MET, C-470/03, Zb. s. I-2749, bod 50 a nasl.; z 13. januára 2005, Denkavit, C-145/02, Zb. s. I-51, bod 22 a nasl.; zo 14. decembra 2004, Radlberger Geträn- 45 — Rozsudky z 24. marca 2009, Danske Slagterier, C-445/06, kegesellschaft, C-309/02, Zb. s. I-11763, bod 52 a nasl., Zb. s. I-2119, bod 25; z 11. júla 1996, Bristol-Myers Squibb a z 13. decembra 2001, Daimler Chrysler, C-324/99, a i., C-427/93, C-429/93 a C-436/93, Zb. s. I-3457, bod 25; Zb. s. I-9897, bod 32 a nasl. z 30. novembra 1983, Van Bennekom, 227/82, Zb. s. 3883, 49 — V súvislosti s obmedzením rozsahu pôsobnosti základných bod 35, a z 5. októbra 1977, Tedeschi, 5/77, Zb. s. 1555, slobôd úplne harmonizovanými aktmi sekundárneho práva bod 33 a nasl. pozri KINGREEN, T.: Kommentar zu EUV/EGV (ed. CAL- 46 — Pozri len rozsudok Deutscher Apothekerverband, už cito- LIES, C., RUFFERT, M.).3. vyd., 2007, články 28 ES — 30 ES, vaný v poznámke pod čiarou 40, bod 52 a nasl. bod 18.

109. V už spomenutej judikatúre týkajú- cej sa nemožnosti uplatnenia zdôvodnení obsiahnutých v primárnom práve, ak a pokiaľ tieto podliehajú úplnej harmonizácii, je toto napätie medzi „povolením zakotveným v primárnom práve“ a „zákazom zakotve- ným v sekundárnom práve“ vyriešené v pro- spech zákazu zakotveného v sekundárom práve, ktorému sa tým priznáva prednosť. Na základe vyvažovania záujmov musí byť aj všeobecné napätie medzi obsahovo abstrakt- nejšou, menej vyhranenou primárnoprávnou základnou slobodou a o ňu sa opierajúcou, obsahovo silno konkretizovanou a vyhrane- 108. Osobitosť úplne harmonizovaných nou, úplne harmonizovanou sekudárnopráv- aktov sekundárneho práva spočíva v tom, nou úpravou odstránené v prospech tejto že členské štáty nemôžu uplatniteľné pod- sekundárnoprávnej úpravy 50, ako už potvr- mienky práva Spoločenstva ani prekročiť, dil Súdny dvor prostredníctvom rozhodnutí ani nedodržať. Vzhľadom na to sú úplne har- v prejudiciálnych konaniach v už ustálenej monizované právne úpravy v zásade formu- judikatúre 51. lované veľmi konkrétne. Ak oblasť patriaca do pôsobnosti základnej slobody sa následne stane predmetom harmonizácie v sekundár- nom práve, je skoro vylúčené, aby primárne 50 — Hoci v rozsudku Danske Slagterier, už citovanom v poznámke pod čiarou 45, bod 18 a nasl., bola potvrdená právo a sekundárne právo ukladali členským možnosť odvolania sa občanov na právo voľného pohybu tovaru napriek existencii dvoch harmonizačných smerníc, štátom presne tie isté povinnosti. Úpravou nevyslovil sa Súdny dvor týmto rozsudkom napriek tomu v sekundárnom práve totiž nastala formulácia proti prednosti sekundárneho práva v tomto uvedenom zmysle. Ako som zdôraznila v mojich návrhoch zo 4. sep- a vytýčenie obrysov ustanovení o základných tembra 2008 v uvedenej veci (bod 82), nič totiž nepoukazuje právach do konkrétnych práv a povinností. na to, že zákonodarca Spoločenstva chcel týmito smerni- cami upraviť aj práva občanov Únie, a tým im chcel odňať Podmienky obsiahnuté v primárnom práve možnosť odvolávať sa na ich právo na voľný pohyb tovarov vyplývajúce z článku 28 ES. sú naopak oveľa všeobecnejšie a možno 51 — Pozri v tejto súvislosti rozsudky už citované v poznámke ich preto spravidla dodržiavať rozličným pod čiarou 48.

113. Toto konštatovanie sa potvrdí pri bliž- šej analýze zmyslu a účelu konania o nespl- není povinnosti podľa článku 226 ES. Toto konanie má v podstate objektívno-právnu 111. To isté musí platiť v takom prípade, funkciu, a to funkciu rovnakého uplatňova- o aký ide v tomto konaní, v ktorom sa nia a zabezpečovania práva Spoločenstva. 53 namieta porušenie zákazu diskriminácie, Cieľom konania o nesplnení povinnosti podľa ktorý vyplýva zo slobody usadiť sa a posky- článku 226 ES preto nie je potrestanie člen- tovať služby, a z neho vyplývajúcej povin- ského štátu. Určenie, že určitý postup alebo nosti transparentnosti, hoci by mohli byť v plnom rozsahu uplatnené smernice o verej- nom obstarávaní a práve povinnosť transpa- 52 — V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že pri mini- málnej harmonizácii sú stanovené minimálne štandardy, rentnosti je v týchto smerniciach detailne, ktoré majú členské štáty dosiahnuť. Ak tieto minimálne a v určitých bodoch definitívne, upravená. štandardy obsahujú prísne pravidlá o záväzných postupoch a lehotách, ktoré sa musia dodržiavať na účel dodržania Keďže v dôsledku mimoriadne detailného povinnosti rovnosti zaobchádzania a povinnosti transpa- rentnosti, môže vzniknúť napätie s podmienkami zakotve- konkretizovania povinností transparentnosti nými v primárnom práve, ktoré nie je menej výrazné ako na úrovni sekundárneho práva v smerniciach v prípade úplnej harmonizácie. 53 — GAITANIDES, C. in: VON DER GROEBEN, H., o verejnom obstarávaní sa vynára aj na tomto SCHWARZE, J. (ed.): Kommentar zum Vertrag über mieste problém napätia medzi „povolením die Europäische Union und zur Gründung der Euro- päischen Gemeinschaft. 6. vydanie, Baden-Baden 2003, zakotveným v primárnom práve“ a „zákazom článok 226 ES, bod 2. Pozri aj RENGELING, H. W., MID- zakotveným v sekundárnom práve“ a naopak, DEKE, A., GELLERMANN, M.: Handbuch des Rechtsschu- tzes in der Europäischen Union. 2. vyd., München 2003, § 6 ktorý musí byť vzhľadom na už vysvetlené bod 2.

114. Ak by v konaní, ako je toto konanie, malo byť všeobecne určené, že Spolková republika Nemecko porušila napadnutým zadaním Preukázanie cezhraničného záujmu na zadaní zákaziek zákaz diskriminácie a povinnosť zákaziek na neprioritné služby transparentnosti obsiahnuté v primárnom práve bez toho, aby bolo vysvetlené, či pre- jednávané zmiešané služby vykazujú kľúčové prvky prioritných služieb a či sú smernice o verejnom obstarávaní následne uplatniteľné v plnom rozsahu, nebolo by možné doda- točne s istotou určiť, aké opatrenia sú právom 116. Čisto vnútroštátne skutkové stavy Spoločenstva nariadené na účel (obnovenia) v zásade nepatria do rozsahu pôsobnosti nastolenia stavu, ktorý je v súlade s právom základných slobôd. Preto musí Komisia, Spoločenstva. Ak by totiž záchranné služby spadali pod smernice o verejnom obstará- vaní v plnom rozsahu, dodržanie obsahovo 55 — Povinnosť transparentnosti síce podľa ustálenej judikatúry slabšie vyhranenej a konkretizovanej povin- prikazuje zabezpečiť pre každého potenciálneho uchádzača adekvátny stupeň zverejnenia, avšak nevyhnutne neimpli- nosti transparentnosti obsiahnutej v primár- kuje povinnosť vyhlásenia; pozri rozsudky z 13. novembra 2008, Coditel Brabant, C-324/07 (Zb. s. I-8457, bod 25), ako nom práve by nepostačovalo na splnenie aj Coname (už citovaný v poznámke pod čiarou 42, bod 21). V tejto súvislosti poukazuje EGGER, A.: c. d., bod 147 a nasl., na to, že podmienky obsiahnuté v primárnom práve ponechávajú členským štátom širší rozsah voľnej úvahy ako smernice o verejnom obstarávaní. Pritom správne zdôraz- 54 —  Pozri GAITANIDES, C.: c. d., bod 12, podľa ktorého ňuje, že neplatí len iná intenzita posúdenia, ale že pod- v konaní podľa článku 226 ES nejde o zodpovednosť člen- mienky obsiahnuté v primárnom práve sú všeobecnejšie, ských štátov z mysle všeobecného medzinárodného práva, a preto celkovo menej prísne a detailné. Pozri VAN DEN ani o odsúdenie, ale o objektívne stanovenie stavu. Kona- BERGE, I. J.: De reikwijdte van het transparantiebeginsel bij nie má čisto poriadkovú funkciu a sleduje len účel prinú- de verlening van dienstenconcessies. In: NTER 2005, s. 241, tiť členské štáty, aby prestali so súčasným porušovaním 243, podľa názoru ktorého články 28 ES, 43 ES a 49 ES Zmluvy. Pranierovanie štátu porušujúceho Zmluvu môže vlastne neumožňujú žiadne všeobecne platné výroky byť nanajvýš vedľajším účinkom, nie však cieľom konania. o povinnostiach transparentnosti, ktoré sa musia dodržať.

117. Súdny dvor vo svojom rozsudku 119. Keďže v rámci konania o porušení z 13. novembra 2007, Komisia/Írsko 56, povinnosti má Komisia povinnosť predložiť v súvislosti s verejným obstarávaním na Súdnemu dvoru všetky dôkazy na posúde- služby prílohy I B smernice 92/50 zdôraznil, nie prípadu, nemôže prísnejšie požiadavky že tieto služby síce zásadne podliehajú zák- zakotvené v primárnom práve týkajúce sa ladným slobodám Zmluvy ES v oblasti práva dôkazu cezhraničného záujmu, ktoré platia usadiť sa a slobody poskytovať služby, Komi- pre zadávanie zmiešaných služieb s prevažu- sia však naďalej musí preukázať nepochybný júcimi zložkami neprioritných služieb, obísť cezhraničný záujem na dotknutej zákazke. tým, že vedome ponechá otázku o zaradení V tejto súvislosti nemôže jednoduché pou- prejednávaných zmiešaných služieb podľa kázanie Komisie na sťažnosť, ktorú dostala práva verejného obstarávania nezodpove- v súvislosti so spornou zákazkou, stačiť na danú. Preto musí Komisia aj v takom prípade, preukázanie nepochybného cezhraničného ako je prejednávaný prípad, predložiť dôkaz záujmu na tejto zákazke, a teda na určenie cezhraničného záujmu na zadaní prejedná- existencie nesplnenia povinnosti. 57 vaných služieb podľa prísnejších podmienok, ktoré Súdny dvor stanovil vo svojom roz- sudku z 13. novembra 2007, Komisia/Írsko, v súvislosti s neprioritnými službami.

118. Toto prísne posúdenie existencie cezhraničného záujmu na verejnom obstará- vaní neprioritných služieb je možné prinaj- 120. Ako dôkaz existencie cezhraničného menšom čiastočne vysvetliť tým, že zákazky záujmu na zadaní zákazky mestom Magde- na služby podľa prílohy I B smernice 92/50, burg Komisia poukazuje len na všeobecnú resp. prílohy II B smernice 2004/18 podľa sťažnosť týkajúcu sa verejného obstarávania

iii) Záver

124. V roku 2004 zadalo mesto Bonn ako verejný obstarávateľ zákazku na poskytovanie záchranných služieb v období od 1. januára 122. Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy 2005 do 31. decembra 2008 bez celoeuróp- prichádzam k záveru, že napadnutým zada- skeho vyhlásenia. Predmetom zákazky bola ním zákazky mestom Magdeburg Spolková okrem iného prevádzka štyroch vozidiel republika Nemecko porušila článok 16 smer- záchrannej zdravotníckej služby. Hodnota nice 92/50, resp. článok 35 ods. 4 smer­ zákazky bola minimálne 5,28 milióna eur.

I - 3749

NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY — V. TRSTENJAK — VEC C-160/08

125. Minimálne od roku 2005 zadávalo mesto 128. Proti tomuto opisu skutkového stavu Witten ako verejný obstarávateľ zákazky na Spolková republika Nemecko nenamietala. poskytnutie záchranných služieb v hodnote 945 753 eur ročne bez celoeurópskeho vyhlá- senia. Predmetom zákaziek bola prevádzka vozidiel záchrannej zdravotníckej služby.

129. Komisia namieta vo všetkých týchto prípadoch porušenie pravidiel oznamovacej povinnosti o výsledkoch verejného obstará- vania (článok 16 smernice 92/50, resp. člá- nok 35 ods. 4 smernice 2004/18). K tomuto porušeniu nesporne došlo.

I - 3750

KOMISIA/NEMECKO

na základe zmluvy z 10. júla 1984 záchranné 133. Otázku, za akých podmienok je služby na území krajinského okresu Uelzen potrebné hodnotiť zmeny existujúcej zmluvy s výnimkou oblasti Bevensen-Bienenbüttel. ako samostatné zadanie zákazky v zmysle V roku 2004 sa uskutočnili významné zmeny smerníc o verejnom obstarávaní, zodpovedal v tejto zmluve, ktoré je potrebné považovať Súdny dvor vo svojom rozsudku z 19. júna za nové zadanie zákazky. Pri tomto novom 2008, Pressetext Nachrichtenagentur 60. Pri- zadaní nebol dodržaný článok 16 smer­ tom zdôraznil najmä to, že zmeny ustano- nice 92/50. Navyše bol v rámci tejto novej vení verejnej zmluvy vykonané počas doby zákazky porušený zákaz diskriminácie jej platnosti sa považujú za nové uzavretie a povinnosť transparentnosti, ktoré vyplývajú zmluvy v zmysle smernice 92/50 vtedy, ak zo slobody usadiť sa a poskytovať služby. majú znaky podstatne odlišné od pôvodnej zmluvy, a teda preukazujú vôľu strán nanovo sa dohodnúť na podstatných náležitostiach tejto zmluvy. 61 O podstatné zmenu pôvod- nej zmluvy ide okrem iného aj vtedy, ak sa zmluva vo významnej miere rozširuje aj na služby, ktoré v nej pôvodne neboli zahrnuté. 62

135. Zmluvné zmeny, ktoré boli v roku 2004 dojednané medzi krajinským okresom Uel- zen a DRK, preto viedli k tomu, že zákazka na poskytnutie záchranných služieb bola rozšírená na dodatočnú oblasť v krajinskom okrese, čím sa zvýšila celková plocha zása- d) Prípady zadania zákaziek záchrannými hového územia o približne 25 % a celková účelovými združeniami Westsachsen (Sasko), hodnota zákazky o približne 15 %. Preto je Chemnitz/Stollberg (Sasko) a Vogtland potrebné považovať zmeny zmluvy dojed- (Sasko) nané v roku 2004 za podstatné, takže tento postup je potrebné hodnotiť ako nové zada- nie zákazky na záchranné služby v celom kra-­ jinskom okrese, ktoré spadá pod smer­ nicu 92/50. Nepodložené údaje Spolkovej republiky Nemecko týkajúce sa prevzatia pre- vádzky záchrannej služby iného poskytova- teľa služieb na tomto hodnotení nič nemenia. 138. V súvislosti s napadnutými prípadmi zadania zákaziek záchrannými účelovými združeniami Westsachsen, Chemnitz/Stoll- berg a Vogtland uvádza Komisia toto.

136. V tejto súvislosti je nesporné, že pri novom verejnom obstarávaní v roku 2004 139. Záchranné účelové združenie West- nebol dodržaný článok 16 smernice 92/50. sachsen ako verejný obstarávateľ uzatvoril Porušenie tohto ustanovenia Spolkovou s ASB, DRK, JUH a Berufsfeuerwehr Zwic- republikou Nemecko je teda v prejednáva- kau zmluvy o poskytnutí záchranných služieb nom prípade preukázané. s dobou trvania vždy štyri roky a s hodnotou zákazky spolu 7,9 milióna eur ročne. Tieto

63 —  Vyjadrenie k žalobe Spolkovej republiky Nemecko zo 4. septembra 2008, bod 22. 64 — Pozri bod 91 a nasl. týchto návrhov.

65 —  Rozsudky zo 6. októbra 2009, Komisia/Španielsko, 142. Komisia namieta vo všetkých týchto C-562/07, Zb. s. I-9553, bod 23; z 19. mája 2009, Komisia/ Taliansko, C-531/06, Zb. s. I-4103, bod 98, a z 19. júna 2008, prípadoch porušenie pravidiel oznamovacej Komisia/Luxembursko, C-319/06, Zb. s. I-4323, bod 72.

I - 3753

NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY — V. TRSTENJAK — VEC C-160/08

období existovalo vytýkané nesplnenie povin- poskytovať služby naopak nebolo Komisiou ností vyplývajúcich zo smerníc o verejnom preukázané. obstarávaní.

145. Naopak Komisiou vo všetkých týchto prípadoch taktiež namietané porušenie zákazu diskriminácie a povinnosti transpa- 4. Protiprávna prax verejného obstarávania rentnosti vyplývajúcich zo slobody usadiť sa v Spolkovej republike Nemecko a slobody poskytovať služby nepovažujem za preukázané. Tento žalobný dôvod stroskotáva na tých istých právno-dogmatických úvahách a úvahách o dôkaznom bremene, ktoré som predostrela už v rámci analýzy verejného obstarávania mestom Magdeburg. 66

147. V prejednávanom konaní Komisia tvrdí, že ňou napadnuté postupy verejného obsta- rávania poukazujú na existenciu upevnenej a všeobecnej praxe verejného obstarávania. Vzhľadom na to navrhuje, aby bolo určené, že Spolková republika Nemecko porušila v dôsledku protiprávnej praxe verejného e) Záver obstarávania právo Spoločenstva.

149. V prejednávanej veci Komisia preuká- zala, že mestá Magdeburg (Sasko-Anhalt- sko), Bonn (Severné Porýnie-Westfálsko) a Witten (Severné Porýnie-Westfálsko), 152. Konštatovaniu takejto praxe porušu- región Hannover (Dolné Sasko), krajin- júcej právo verejného obstarávania v týchto ský okres Uelzen (Dolné Sasko) a krajinský spolkových krajinách neodporuje ani argu- okres Pyrmont-Hameln (Dolné Sasko), ako ment prednesený Spolkovou republikou aj záchranné účelové združenia Westsach- Nemecko, že vzhľadom na dve uznesenia sen (Sasko), Chemnitz/Stollberg (Sasko) Bundesgerichtshofu z 1. decembra 2008 69 a Vogtland (Sasko) pri verejnom obstarávaní spolkové krajiny sú povinné svoje doterajšie na záchranné služby nedodržali ustanovenia postupy verejného obstarávania na záchranné o oznamovacej povinnosti podľa článku 16 služby prehodnotiť a zopakovať pri dodržaní smernice 92/50, resp. článku 35 ods. 4 smer- práva verejného obstarávania. nice 2004/18.

153. Ako som už vysvetlila, podľa ustále- nej judikatúry sa má existencia nesplnenia 150. Navyše Komisia tvrdila, že z jej priesku- povinnosti posudzovať podľa situácie člen- mov vyplýva, že v období od roku 2001 do ského štátu ku dňu uplynutia lehoty sta- roku 2006 boli pre celú Spolkovú republiku novenej v odôvodnenom stanovisku. 70 Nemecko oznámené len dve zadané zákazky. V prejednávanej veci je preto rozhodujúca Proti týmto skutkovým zisteniam Spolková situácia zo 16. februára 2007. V tento deň republika Nemecko nenamietala.

69 — Uznesenie Bundesgerichtshofu z 1. decembra 2008, X ZB 68 —  Pozri rozsudok z 19. marca 2009, Komisia/Grécko, 31/08. Pozri v tejto súvislosti bod 28 týchto návrhov. C-489/06, Zb. s. I-1797, bod 40 a nasl. 70 — Pozri bod 144 týchto návrhov.

156. Tvrdenie Komisie je v tejto súvislosti v tom rozsahu rozporuplné, v akom vo svojej 71 — Pozri bod 10 žaloby Komisie z 15. apríla 2008. V bode 5 žalobe výslovne uviedla, že sa prejednávaná tejto žaloby už Komisia uviedla, že jej žaloba sa obmedzuje na prax postupu pri verejnom obstarávaní na záchranné žaloba obmedzuje na prax verejného obstará- služby podľa podriadeného modelu, ktorý platí vo väčšine vania v Sasku-Anhaltsku, Severnom Porýní- nemeckých spolkových krajín. 72 — Pozri bod 17 a nasl. vyjadrenia Komisie z 21. novembra 2008. -Westfálsku, Dolnom Sasku a Sasku, hoci sa 73 — Pozri článok 42 ods. 2 Rokovacieho poriadku Súdneho sporná prax verejného obstarávania týka aj dvora.

I - 3756

KOMISIA/NEMECKO

konala v rozpore s článkom 10 v spojení nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto s článkom 16 smernice 92/50 a od 1. februára zmysle navrhnuté. Podľa článku 69 ods. 3 2006 v rozpore s článkom 22 v spojení s člán- prvého odseku rokovacieho poriadku môže kom 35 ods. 4 smernice 2004/18. Súdny dvor rozdeliť náhradu trov konania medzi účastníkov konania alebo rozhodnúť tak, že každý z účastníkov konania znáša vlastné trovy, ak účastníci mali úspech len v časti predmetu konania alebo vo výnimoč- ných prípadoch.

VIII — Trovy konania

160. V tomto konaní sa má žalobe Komisie vyhovieť len čiastočne. Preto navrhujem, aby 159. Podľa článku 69 ods. 2 Rokovacieho Súdny dvor rozhodol, že Komisia a Spol- poriadku Súdneho dvora účastník kona- ková republika Nemecko znášajú každá svoje nia, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný vlastné trovy konania.

3. Komisia Európskych spoločenstiev a Spolková republika Nemecko znášajú svoje vlastné trovy konania.

I - 3758