C-451/08

I - 2678

HELMUT MÜLLER

4. Článok 1 smernice stanovuje: 3. ‚Verejná koncesia na práce‘ je zákazka rov- nakého druhu ako verejná zákazka na práce s tým rozdielom, že protiplnením za práce, ktoré sa majú vykonať, je buď len právo na využívanie diela, alebo toto právo spojené s peňažným plnením.“ „1. Na účely tejto smernice sa použijú pojmy vymedzené v odsekoch 2 až 15.

2. a) ‚‚Verejné zákazky‘ sú zmluvy s peňaž- ným plnením, uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hos- podárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, II — Skutkový stav, spor vo veci samej ktorých predmetom je vykonanie prác, a prejudiciálne otázky dodávka výrobkov alebo poskytnutie služieb v zmysle tejto smernice.

b) ‚Verejné zákazky na práce‘ sú verejné 5. Bundesanstalt für Immobilienaufgaben zákazky, ktorých predmetom je buď (spolkový úrad pre správu nehnuteľností; vykonanie prác, alebo vypracovanie ďalej len „Bundesanstalt“) v októbri 2006 projektovej dokumentácie a vykona- oznámil prostredníctvom tlače a na internete nie prác súvisiacich s jednou z činností svoj zámer odpredať pozemok s rozlohou pri- v zmysle prílohy I, alebo dielo, alebo bližne 24 hektárov v meste Wildeshausen. Na realizácia diela akýmkoľvek spôsobom pozemku sa okrem iného nachádzala kasá- zodpovedajúcim požiadavkám špeci- reň, ktorá bola zatvorená v prvých mesiacoch fikovaným verejným obstarávateľom. roka 2007. ‚Dielo‘ znamená výsledok stavebných prác alebo stavebnoinžinierskych prác ako celku, ktorý sám osebe postačuje na to, aby plnil ekonomickú alebo tech- nickú funkciu.

13. Vnútroštátny súd rozhodujúci o spore položil tieto prejudiciálne otázky:

10. Následne si mesto Wildeshausen dalo predstaviť projekty záujemcov na využitie územia. Mesto s nimi za prítomnosti Bun- desanstaltu tieto projekty prediskutovalo. Mestská rada vo Wildeshausene sa 24. mája 2007 vyslovila za projekty GSSI a vyhlásila, že je pripravená začať konanie na vypraco- „1. Vyžaduje verejná zákazka na práce podľa vanie územného plánu na základe tohto pro- článku 1 ods. 2 písm. b) smernice kon­ jektu. Mestská rada vo svojom rozhodnutí štitutívne, aby dielo bolo vo vecnom alebo zdôraznila, že rozhodnutie v prospech tohto fyzickom zmysle vykonané pre verejného

I - 2680

HELMUT MÜLLER

obstarávateľa a aby mu prinášalo priamy písm. b) smernice 2004/18/ES, aby bol hospodársky úžitok? podnikateľ zaviazaný vykonať dielo alebo aby dielo bolo predmetom zákazky?

I - 2681

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — P. MENGOZZI — VEC C-451/08

na práce, ak vlastníkom pozemku, na III — Úvodné poznámky ktorom má byť zriadené stavebné dielo, je alebo sa stane koncesionár, alebo ak je koncesia na práce zadaná na dobu neurčitú?

A — Judikatúra vnútroštátneho súdu

8. Má sa smernica 2004/18/ES — s práv- 14. Pochopenie prejudiciálnych otázok polo- nym dôsledkom pre verejného obsta- žených vnútroštátnym súdom si vyžaduje rávateľa, ktorým je povinnosť vypísať vysvetlenie. Predovšetkým treba pozname- verejné obstarávanie — uplatniť aj vtedy, nať, ako zdôrazňuje sám vnútroštátny súd vo ak predaj pozemku treťou osobou a zada- svojom uznesení, že súčasná judikatúra vnút- nie verejnej zákazky na práce prebehli roštátneho súdu (Oberlandesgericht Düssel- s časovým odstupom a pri uzatvorení dorf ) má určité zvláštnosti, ktoré sú v rozpore kúpnej zmluvy na pozemok nebola ešte s väčšou časťou judikatúry a náuky týkajúcich verejná zákazka na práce zadaná, ale sa práva verejného obstarávania. v okamihu uzatvorenia kúpnej zmluvy na pozemok na strane verejného obsta- rávateľa už existoval zámer zadať takúto zákazku? 15. V prvom rade stanovisko vnútroštátneho súdu vychádza z predpokladu, že okolnosť, že ide v podstate o konanie urbanistického charakteru, v zásade nevylučuje možnosť uplatnenia ustanovení Spoločenstva o verej- nom obstarávaní. Vnútroštátny súd v tejto súvislosti odkazuje na judikatúru Súdneho dvora vo veciach Ordine degli architetti a i. 4 a Komisia/Francúzsko 5. 9. Majú sa rozdielne, ale súvisiace úkony o prevode pozemku a verejná zákazka na práce posudzovať z hľadiska práva verejného obstarávania ako celok, ak zadanie verejnej zákazky v čase uzatvo- 16. V druhom rade vnútroštátny súd z roz- renia kúpnej zmluvy na pozemok bolo sudku Auroux a i. 6 vyvodzuje zásadu, že zamýšľané a účastníci vedome vytvorili uplatnenie pravidiel Spoločenstva týkajúcich z hľadiska vecného a v danom prípade aj časového úzku súvislosť medzi týmito zmluvami (pozri rozsudok z 10. novem- 4 — Rozsudok z 12. júla 2001, C-399/98, Zb. s. I-5409. bra 2005, Komisia/Rakúsko, C-29/04, Zb. 5 — Rozsudok z 20. októbra 2005, C-264/03, Zb. s. I-8831. s. I-09705)?“ 6 — Rozsudok z 18. januára 2007, C-220/05, Zb. s. I-385.

7 — Okrem toho po vydaní uznesenia vnútroštátneho súdu bola 9 — Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania nepochybne nemecká legislatíva zmenená zákonom z 20. apríla 2009 vyplýva, že prahové hodnoty stanovené na uplatnenie smer- o modernizácii práva o verejnom obstarávaní (Gesetz zur nice sú v prejednávanej veci v širokej miere prekročené. Modernisierung des Vergaberechts, BGBl. I, s. 790), ktorý Keďže hodnota pozemku v skutočnosti sama osebe nepre- zmenil a doplnil článok 99 zákona proti obmedzeniam kračuje prahové hodnoty, odôvodnenie vnútroštátneho súdu hospodárskej súťaže (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrän- nepochybne vykazuje hypotetické prvky. Na druhej strane kungen, alebo „GWB“) a medziiným spresnil, že v prí- s prihliadnutím na ustálenú judikatúru, podľa ktorej je posú- pade situácie spadajúcej pod tretí variant definície verejnej denie relevantnosti otázok na účely rozhodnutia o spore zákazky na práce sa vyžaduje, aby verejný obstarávateľ získal v zásade úlohou vnútroštátneho súdu, sa domnievam, že priamy hospodársky prospech. Pozri tiež poznámku pod v tomto prípade Súdny dvor musí poskytnúť odpoveď na čiarou 35. otázky, ktoré mu položil Oberlandesgericht Düsseldorf. 8 — Nie je však dosť jasné, ktorý z orgánov túto koncesiu zadal. Pozri v tejto súvislosti napríklad rozsudky z 15. decembra Komisia, ktorá bola voči stanovisku vnútroštátneho súdu 1995, Bosman, C-415/93, Zb. s. I-4921, bod 61; zo 7. septem- v tomto bode skôr otvorená, musela na pojednávaní sama bra 1999, Beck a Bergdorf, C-355/97, Zb. s. I-4977, bod 22; priznať, že v prejednávanej veci tak Bundesanstalt, ako aj zo 7. júna 2007, van der Weerd a i., C-222/05 až C-225/05, mesto Wildeshausen vykazujú určité typické znaky, ktoré Zb. s. I-4233, bod 22, a zo 17. júla 2008, Corporación Der- sú s touto úlohou spojené, no nedá sa zistiť, ktorému z nich moestética, C-500/06, Zb. s. I-5785, bod 23. možno pripísať prednostné postavenie. 10 — Rozsudok z 10. novembra 2005, C-29/04, Zb. s. I-9705.

23. Predovšetkým ide o odlišnosti, ktoré — vykonanie prác 12, prípadne spojené vyplývajú z občasných nezrovnalostí pri s vypracovaním projektovej doku- používaní terminológie v rámci troch vyššie mentácie, ktoré súvisia s jednou z čin- ností v zmysle prílohy I smernice (prvý variant), 13 — Nemecká: „eines Bauwerks“; anglická: „a work“; francúzska: „d’un ouvrage“; talianska: „di un’opera“; španielska: „de una obra“; holandská: „van een werk“; grécka: „ενός έργου“. 14 — Nemecká: „einer Bauleistung“; anglická: „of a work“; fran- 11 — Nie však vo všetkých: napríklad v portugalskej verzii neexis- cúzska: „d’un ouvrage“; talianska: „di un’opera“; španielska: tuje druhý uvádzaný variant. „de una obra“; holandská: „van een werk“; portugalská:„de 12 — Nemecká: „von Bauvorhaben“; anglická: „of works“; uma obra“; grécka: „ενός έργου“. francúzska: „de travaux“; talianska: „lavori“; španielska: 15 — Nemecká: „Bauwerk“; anglická: „work“; francúzska: „ouv- „de obras“; holandská: „van werken“; portugalská: „de tra- rage“; talianska: „opera“; španielska: „obra“; holandská: balhos“; grécka: „εργασιών“. „werk“; portugalská: „obra“; grécka: „έργο“.

I - 2684

HELMUT MÜLLER

uvedených variantov: toto je viditeľné, najmä 25. Z dôvodu existencie problémov v súvis- ak sa pozrieme na výrazy použité v niekto- losti so znením ustanovení, ktoré boli práve rých jazykových verziách, ako je to uvedené načrtnuté, sa dôrazne neodporúča, aby sa v poznámkach pod čiarou k dotknutým „správny“ výklad týchto ustanovení hľadal variantom. pomocou analýzy ich doslovného znenia, ktorá je prípadne ešte navyše obmedzená na jednu jazykovú verziu. K významu, ktorý treba dať týmto ustanoveniam, možno v sku- točnosti dospieť jedine systematickým a tele- ologickým výkladom za pomoci správnej miery porozumenia pre výklad.

16 — Uvádzam však, ako na pojednávaní poznamenala najmä rakúska vláda, že toto spresnenie použité v nemeckej verzii nerobí tento variant vo vzťahu k ostatným jazykovým ver- ziám odlišným variantom, ale asi skôr „konkrétnejším“. So zreteľom na štruktúru dotknutého ustanovenia je totiž aj 26. Na účely poskytnutia čo možno najúpl- s prihliadnutím na iné jazykové verzie zrejme ťažké určiť, nejšej odpovede na otázky položené vnútro- či určitá situácia spadá pod tretí variant, ak dielo nereali- zuje „tretia osoba“. V každom prípade treba pripomenúť, že štátnym súdom treba na úvod určiť základné podľa ustálenej judikatúry odlišná formulácia ustanovenia znaky verejnej zákazky na práce. Spoločenstva použitá v jednej z jazykových verzií nemôže byť chápaná ako jediný základ na výklad tohto ustanovenia alebo sa v tejto súvislosti považovať za ustanovenie, ktoré má prednosť pred inými jazykovými verziami. Pozri v tejto súvislosti rozsudky z 27. marca 1990, Cricket St. Thomas, C-372/88, Zb. s. I-1345, bod 18, a z 19. apríla 2007, Velvet & Steel Immobilien, C-455/05, Zb. s. I-3225, bod 19. 17 — Tieto osobitosti nemeckej verzie majú pôvod už v smernici Rady 89/440/EHS z 18. júla 1989, ktorou sa mení a dopĺňa smernica Rady 71/305/EHS o koordinácii postupov verej- ného obstarávania prác (Ú. v. ES L 210, s. 1). Smernica 27. Ide o pojem, a je dobré spresniť to na 89/440 po prvýkrát zaviedla do právneho poriadku Spo- ločenstva súčasnú definíciu verejnej zákazky na práce začiatku, ktorý sa týka výlučne práva Spolo- „v troch variantoch“. čenstva, takže vnútroštátne právo členského

18 — Pozri rozsudok Auroux a i., už citovaný v poznámke pod čiarou 6, bod 40. 19 — Pozri článok 16 smernice.

I - 2686

HELMUT MÜLLER

prípade musí byť vyčísliteľná jeho hospodár- sledovaný cieľ je na uplatniteľnosť ustanovení ska hodnota. 20 smernice irelevantný. 21 Relevantné je teda výlučne splnenie objektívnych podmienok uvedených v texte smernice.

32. Samotná smernica však, ako je známe, stanovuje k „typickému“ modelu zákazky, kde verejný obstarávateľ zhotoviteľovi za dielo 34. Tento neutrálny postoj právnej úpravy platí (v širšom zmysle, ako bolo uvedené), Spoločenstva vo vzťahu k cieľom, ktoré alternatívu. Pri tejto alternatívnej forme orgány verejnej moci sledujú v jednotlivých zákazky, ktorou je verejná koncesia na práce, konkrétnych prípadoch, sa vysvetľuje tým, že „protiplnenie za práce, ktoré sa majú vykonať, hlavným cieľom právnej úpravy Spoločenstva spočíva buď len v práve na využívanie staveb- o verejnom obstarávaní, ktorý vyplýva z odô- ného diela, alebo v tomto práve spojenom vodnení smernice, je odstránenie obmedzení s peňažným plnením“. V prejednávanej veci základných slobôd a podpora účinnej hos- sa podľa vnútroštátneho súdu majú uplatniť podárskej súťaže. 22 Tento cieľ sa teda týka ustanovenia o verejnej koncesii na práce, pre- záujmov potenciálnych záujemcov o vyko- tože verejný orgán umožňuje podniku, ktorý nanie prác: pre tieto osoby je cieľ, ktorý má chce vykonávať určité stavebné práce, iba to, v úmysle sledovať orgán verejnej správy, aby v súlade s ustanoveniami o vlastníckom zjavne irelevantný. práve plne profitoval z výsledkov svojej sta- vebnej činnosti. Tento problém budem pod- robne rozoberať nižšie, najmä v rámci analýzy siedmej prejudiciálnej otázky.

37. Tento extrémny názor nepodporil v sku- točnosti nikto. Treba však zdôrazniť, že je logickým dôsledkom výlučne funkčného výkladu smernice.

I - 2688

HELMUT MÜLLER

stanovy 24, alebo na prípad verejného finan- B — Prvá a druhá otázka covania (v danej veci išlo o verejnoprávneho prevádzkovateľa vysielania), v ktorom bola namiesto priameho financovania z verejných zdrojov uložená poplatková povinnosť všet- kým majiteľom prijímačov. 25

41. Prvými dvomi prejudiciálnymi otázkami, ktoré môžu byť preskúmané spoločne, vnút- roštátny súd žiada Súdny dvor o vysvetlenie, či pojem verejná zákazka na práce podľa smernice 2004/18 vyžaduje, aby bol pred- met verejnej zákazky vykonaný pre verej- 39. Naopak, zdá sa mi jasné, že oblasť pôsob- ného obstarávateľa vo fyzickom zmysle a aby nosti smernice musí byť určená na prvom mu prinášal priamy hospodársky úžitok. mieste so zreteľom na objektívne podmienky V prípade kladnej odpovede, teda ak nebude uvedené v samotnej smernici. Samozrejme, to možné, podľa slov použitých vnútroštátnym neznamená, že sa treba úplne vyhnúť „funkč- súdom, „neprihliadať na prvok nadobud- nému“ výkladu. Ciele sledované smernicou nutia“, sa pýta, či tento prvok môže vo vše- sú v skutočnosti na účely výkladu, ako je obecnosti spočívať v samotnom sledovaní zrejmé, jedným z hlavných východísk 26: tieto verejného účelu, ktorým je napríklad určité ciele však nemôžu byť jediným referenčným urbanistické riešenie mestského územia, kritériom a nemôžu obchádzať vôľu zákono- alebo nie. darcu definovať rozsah pôsobnosti právneho predpisu.

1. Stanoviská účastníkov konania

veľkej miere rakúska vláda, tvrdo presadzuje Komisia sa predovšetkým domnieva, že pre názor, že pojem verejná zákazka na práce odpoveď vnútroštátnemu súdu je rozhodu- vyžaduje existenciu prvku nadobudnutia. júce jedine to, že pojem verejná zákazka na Táto vláda v skutočnosti tvrdí, že nemusí práce podľa znenia smernice nevyžaduje ísť nevyhnutne o fyzické nadobudnutie, ale nadobudnutie diela verejným obstarávateľom postačuje, že verejný obstarávateľ má z pred- od inej osoby. Požiadavka existencie prvku metu zákazky hospodársky úžitok. Podľa nadobudnutia by teda predstavovala zavede- názoru nemeckej vlády však nestačí, ako nie podmienky, ktorá sa podľa znenia smer- v prejednávanej veci, len samotné sledovanie nice nevyžaduje. verejného cieľa vo všeobecnosti. Pokiaľ ide o rozsudok Súdneho dvora vo veci Auroux a i., ktorý predstavuje jedno z kľúčových sta- novísk, ku ktorému sa prikláňa vnútroštátny súd, nemecká vláda uvádza, že vo veci, ktorá viedla k tomuto rozhodnutiu, bolo nesporné, že verejný obstarávateľ mal priamy hospo- dársky úžitok, takže Súdny dvor nepovažo- val za potrebné zamerať sa na tento bod. To sa však v nijakom prípade nesmie vykladať tak, že podmienka hospodárskeho úžitku sa nevyžaduje: táto podmienka, ktorá síce nie je v smernici výslovne uvedená, implicitne vyplýva z jej celkovej štruktúry. Pokiaľ ide o tvrdenia opierajúce sa o potrebu zabezpečiť potrebný účinok smernice a zabrániť riziku zneužití, tieto tvrdenia podľa nemeckej vlády nemôžu odôvodňovať svojvoľné uplatňovanie smernice nad rámec prirodzenej oblasti jej pôsobnosti. Na zabránenie prípadným zne- užitiam v oblastiach nepatriacich do verej- ného obstarávania sa musia použiť iné právne 45. Napokon holandská vláda zaujala kom- nástroje, nie smernica 2004/18. promisné stanovisko. Táto vláda uvádza pre- dovšetkým, že hoci pojem verejná zákazka nevyžaduje nadobudnutie stavebného diela verejným obstarávateľom, a to aj so zrete- ľom na judikatúru Súdneho dvora, vyžaduje existenciu priameho ekonomického záujmu verejného obstarávateľa. Tento priamy eko- nomický záujem môže v závislosti od kon- krétneho prípadu spočívať buď v tom, že verejný obstarávateľ má z predmetu zákazky hospodársky úžitok, alebo v tom, čo holand- ská vláda označuje ako „nebezpečenstvo strát“, ktoré znáša tento orgán. Holandská vláda zastáva názor, že vo veci predloženej na preskúmanie vnútroštátnemu súdu tento ekonomický záujem neexistuje, alebo tak 44. Stanovisko Komisie je naopak diamet- aspoň nevyplýva z informácií poskytnutých rálne odlišné od stanoviska nemeckej vlády. vnútroštátnym súdom.

49. Na druhej strane je však potrebné zdô- razniť ďalšiu osobitosť veci skúmanej v práve citovanom rozsudku: obecný správny orgán zaplatil pri tejto príležitosti značnú sumu peňazí a na účely zabezpečenia požadova- 47. Domnievam sa, že na to, aby bolo možné ných prác sa priamo spojil s iným verejným odpovedať na otázku položenú Súdnemu obstarávateľom. dvoru, je dôležité začať správnym pocho- pením výkladu podaným už v citovanom rozsudku Auroux a i. 27 Ako je známe, z okol- ností predchádzajúcich konaniu, ktoré viedlo k vyhláseniu tohto rozsudku, vyplýva, že obecný správny orgán poveril druhého verej- ného obstarávateľa realizáciou stavebných činností bez vyhlásenia verejného obstaráva- nia. V tomto kontexte druhý verejný obstará- vateľ mal z prostriedkov poskytnutých sčasti 50. Aj keď sa z dôvodu, aby sa zabránilo mož- obcou realizovať rôzne stavby, ktorých časť ným zneužitiam, musí pojem verejná zákazka mala byť prevedená na tretie osoby a časť mala na práce vykladať široko, nemožno ho, ako byť odovzdaná obecnému správnemu orgánu. už bolo uvedené vyššie, neobmedzene roz- Súdny dvor považoval toto zadanie za verejnú širovať. 29 Takýto „funkčný“ výklad nemôže zákazku na práce a uviedol, že skutočnosť, úplne ignorovať hranice rozsahu pôsobnosti či je stanovené, že prvý verejný obstarávateľ, smernice. Hoci je síce iste pravda, že hlavným to znamená obecný správny orgán, je alebo cieľom smerníc v oblasti verejného obstará- sa stane vlastníkom celého tohto diela alebo vania je podporiť hospodársku súťaž medzi jeho časti, je irelevantná. 28 podnikmi a otvoriť nové trhy, je tiež pravda, že v oblastiach, ktoré nepatria do pôsobnosti

52. Zdá sa mi však, že z pohľadu znenia smernice ako celku, s prihliadnutím aj na výklad, ktorý k nemu poskytol Súdny dvor, možno z neho vyvodiť základnú zásadu, že na to, aby bolo možné uplatniť na určitú činnosť 54. Domnievam sa, že požiadavka, aby medzi právo o verejných zákazkách na práce, musí verejným orgánom a dielami alebo prá- existovať pevná priama súvislosť medzi verej- cami, ktoré majú byť realizované, existovala ným orgánom a prácami alebo dielami, ktoré priama súvislosť, umožňuje zosúladiť oproti majú byť realizované. Táto priama súvislosť sebe stojace potreby, a to na jednej strane vyplýva zvyčajne z toho, že práce alebo diela potrebu zabrániť zneužitiam a na druhej sa realizujú na podnet verejného orgánu. strane potrebu zabrániť nekontrolovanému

I - 2692

HELMUT MÜLLER

55. Táto priama súvislosť je evidentná najmä v prípadoch, v ktorých verejný orgán priamo nadobudne vlastníctvo k nehnuteľnosti, ktorá má byť vytvorená. Ide evidentne o naj- typickejší prípad a tento referenčný model 57. Tento druhý model však zahŕňa aj prí- sa vzťahuje na väčšinu prípadov, ktoré majú pady, v ktorých verejný orgán poskytne spadať pod smernicu. K tejto typickej situácii peňažné plnenie alebo iné verejné zdroje treba priradiť aj prípady, keď sa verejný orgán a nestane sa vlastníkom nehnuteľností, ktoré nestane vlastníkom nehnuteľností, ktoré majú byť zhotovené. Ako spresnil Súdny dvor majú byť vytvorené, no v každom prípade má v rozsudku Auroux a i., nadobudnutie vlast- z nich priamy ekonomický prospech. Môže ísť níctva nie je totiž nevyhnutne potrebným napríklad o prípady, keď orgány verejnej moci prvkom. Navyše okolnosť, že výber osôb, kto- nadobudnú k vytvoreným nehnuteľnostiam rým budú poskytnuté verejné zdroje, ktoré právo, ktoré síce nie je vlastníckym právom, chcú verejné orgány použiť, sa uskutoční ale rozhodne im umožňuje, aspoň v určitej na základe záruk poskytnutých smernicou, miere, tieto nehnuteľnosti užívať. sa zdá byť úplne v súlade s požiadavkami

I - 2693

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — P. MENGOZZI — VEC C-451/08

spravodlivého zaobchádzania a dodržiavania činnosťou, ktorá prekračuje rámec bežného základných zásad smernice. výkonu právomocí, ktorý sa v oblasti územ- ného plánovania tomuto orgánu všeobecne priznáva. Len takto je totiž možné vymedziť jasnú hranicu medzi činnosťou spadajúcou do rámca pôsobnosti smernice a „bežnou“ činnosťou upravenou právnymi predpismi o územnom plánovaní, ktorá spadá do tejto 58. Je zrejmé, že pod tento model spadajú právnej úpravy. Samotné posúdenie týka- aj prípady použitia verejných zdrojov, ktoré júce sa druhu činnosti vykonávanej verejným nemajú povahu peňažného plnenia: tým sa orgánom v konkrétnom prípade bude musieť myslí napríklad prípad, keď sa úspešnému vykonať vnútroštátny súd, ktorý tieto prípady uchádzačovi alebo koncesionárovi za rea- posúdi individuálne. lizáciu diel alebo prác poskytnú bezplatne alebo v cene nižšej, ako je trhová cena, verejné pozemky.

považovať za splnenú. Na jednej strane je citovaného variantu môžu pozostávať čisto totiž nesporné, že verejný orgán sa v pre- len v tom, že verejný orgán má oprávnenie jednávanej veci nestane vlastníkom žiadnej zabezpečiť, aby stavebné diela, ktoré majú byť nehnuteľnosti a nezíska nijaký bezprostredný vytvorené, slúžili na určitý verejný účel. ekonomický prospech. Navyše zdá sa, že nejde ani o iné možné prípady, v ktorých môže existovať priama súvislosť, pretože mesto Wildeshausen nevyvinulo, pokiaľ ide o vytvorenie stavebných diel, žiadnu oso- bitnú iniciatívu a jeho činnosť spočívala len v posúdení rozličných projektov, ktoré mu 65. Šiestou otázkou vnútroštátny súd nao- boli predložené, a v súvislosti s touto výstav- pak žiada Súdny dvor, aby spresnil, či cito- bou nemuselo ani znášať nijaké náklady. Zdá vané „požiadavky špecifikované verejným sa, že tieto prvky spojenia takisto neexistujú, obstarávateľom“ môžu fakticky pozostávať pokiaľ ide o Bundesanstalt. v právomoci priznanej verejnému orgánu preskúmavať a schvaľovať stavebné projekty.

C — Piata a šiesta otázka 1. Tvrdenia účastníkov konania

63. Piata a šiesta prejudiciálna otázka sa týkajú len tretieho „variantu“ pojmu verej- ných zákaziek na práce 31 a s poukázaním na 66. Všetci účastníci konania, ktorí predložili tento variant predstavujú v určitej miere opä- svoje pripomienky, samozrejme, s výnimkou tovné predostretie problémov predložených spoločnosti Helmut Müller, v zásade súhlasia v rámci prvých dvoch otázok, najmä druhej s tým, že v situácii ako vo veci samej nie sú otázky. splnené podmienky, ktoré vyžaduje pojem verejné zákazky na práce v zmysle tretieho variantu.

69. Zdá sa mi, že rozhodnutie vnútroštát- neho súdu oddeliť v rámci otázok, ktoré tento súd položil Súdnemu dvoru, proble- matiku súvisiacu s prvými dvomi variantmi 72. Úvahy, ktoré som predložil vyššie pojmu verejné zákazky na práce, ktorá je v súvislosti s prvými dvomi prejudiciál- predmetom najmä druhej otázky, od prob- nymi otázkami, sa v skutočnosti musia pou- lematiky súvisiacej s tretím variantom, ktorá žiť aj v súvislosti s tretím variantom. Pokiaľ je ťažiskom piatej a šiestej otázky, sa opiera ide o tretí variant, neexistuje nijaký dôvod

I - 2696

HELMUT MÜLLER

domnievať sa, že na účely uplatniteľnosti alebo práce. Dôvod týchto zdanlivo podob- smernice 2004/18 sa nemusí vyžadovať ných otázok sa vysvetľuje tým, že vo veci, priama súvislosť medzi verejným orgánom ktorá je predmetom konania pred vnútro- a dielami, ktoré majú byť vytvorené. štátnym súdom, nadobúdateľovi pozemkov v súvislosti s ich nadobudnutím nepochybne nevznikla nijaká povinnosť zhotoviť dielo.

D — Predbežný návrh

ktorá, ako bolo uvedené, vymedzuje verejnú 2004/18 nevyhnutne upravovať mechanizmy, zákazku na práce ako odplatnú zmluvu. Tento ktoré by úspešnému uchádzačovi mohli ukla- pojem je teda založený na koncepcii vzájom- dať povinnosť realizovať zmluvne stanovené ného plnenia medzi verejným obstarávate- diela alebo práce, domnievam sa, že odpoveď ľom poskytujúcim peňažné plnenie (alebo by mala byť záporná, lebo smernica v tomto subsidiárne právo na užívanie) a úspešným smere neuvádza žiadny údaj. uchádzačom, ktorý má realizovať práce alebo diela. Preto má verejné obstarávanie zjavne synalagmatickú povahu. Pripustenie toho, že úspešný uchádzač sa po zadaní zákazky môže jednostranne a bez dôsledkov jednoducho rozhodnúť, že nepristúpi k stanovenej reali- zácii, by bolo jasne v rozpore s touto povahou. V opačnom prípade by sa vo vzťahu k požia- davkám a potrebám verejného obstarávateľa priznala úspešnému uchádzačovi možnosť 80. To však neznamená, že prípadné nepl- rozhodovať sa podľa vlastného uváženia. nenie zo strany úspešného uchádzača má byť irelevantné. Nemožno totiž zabúdať, ako som zdôraznil vyššie, že verejná zákazka na práce je bezpochyby zmluvou, to znamená práv- nym aktom, ktorý je v rôznych vnútroštát- nych právnych poriadkoch charakterizovaný vždy a v každom prípade svojou záväznou povahou. Nemecká vláda vo svojich pripo- mienkach správne uvádza, že pojem verejná 78. Iná a koncepčne oddelená otázka, ktorú zákazka na práce vyžaduje, aby bol úspešný takisto položil vnútroštátny súd, sa týka toho, uchádzač zmluvne zaviazaný poskytnúť či pojem verejná zákazka na práce vyža- stanovené plnenie. Dôsledky prípadného duje, aby bola prípadná povinnosť, ktorú má neplnenia povinnosti spadajú naopak pod úspešný uchádzač voči verejnému orgánu, vnútroštátnu právnu úpravu: nič nebráni právne vymožiteľná, alebo nie. Vnútroštátny tomu, aby v prípade neplnenia zo strany súd sa teda pýta, či musí byť stanovená mož- úspešného uchádzača vnútroštátne právo nosť, aby v prípade, že nedôjde k realizá- členského štátu stanovilo napríklad zruše- cii, mohol verejný obstarávateľ podať proti nie zmluvy, zadanie verejnej zákazky inému úspešnému uchádzačovi žalobu, ktorou by sa úspešnému uchádzačovi a právo verejného domáhal splnenia tejto povinnosti. orgánu jednoducho požadovať od prvého úspešného uchádzača náhradu škody.

F — Siedma otázka 84. Holandská a rakúska vláda, ktoré aj napriek tomu, že nevylúčili úplne možnosť zlučiteľnosti koncesie s vlastníckym právom, sa domnievajú, že na to, aby mohla byť v pre- jednávanej veci uznaná koncesia, verejný orgán zohrával príliš obmedzenú úlohu. Na účely uznania koncesie sa podľa vyššie uvede- ných vlád totiž vyžaduje, aby verejné orgány prinajmenšom poskytli koncesionárovi presné pokyny týkajúce sa prác a/alebo diel, 82. Siedmou otázkou sa vnútroštátny súd ktoré majú byť realizované. pýta, či možno uznať verejnú koncesiu na práce v zmysle smernice 2004/18, ak má „koncesionár“ vlastnícke právo, ktoré mu už priznáva právo užívať nehnuteľnosť, ktorá je predmetom koncesie. 32 Všeobecnejšie ide o otázku, či sa podľa práva Spoločenstva pri- púšťa zadať koncesiu na dobu neurčitú. 85. Naopak, Komisia ako jediná prijala otvo- renejšie stanovisko. Komisia, ktorá sa opiera 32 —  Aby som bol presný, treba uviesť, že vnútroštátny súd najmä o skutočnosť, že charakteristickým v rámci formulácie otázky poukazuje na vlastníctvo prvkom koncesie na práce je to, že konce- pozemku, na ktorom majú byť vykonané práce alebo má byť zriadené stavebné dielo. Vnútroštátny súd v odôvod- sionár znáša hospodárske riziko spojené není uznesenia však sám uvádza, že právo užívania stavby s realizáciou prác alebo diel, sa domnieva, že podľa nemeckého práva priamo vyplýva z vlastníckeho práva k pozemku, na ktorom je stavebné dielo zriadené. v prejednávanej veci možno toto hospodár- Skutočným problémom, na ktorom spočíva táto otázka, je teda práve problém vzťahu medzi koncesiou a vlastníckym ske riziko vidieť v neistote „koncesionára“, či právom. verejný orgán prijme jeho stavebné projekty,

33 — K tomu ratio legis pozri Oznámenie Komisie o výklade týka- júce sa koncesií podľa práva Spoločenstva (Ú. v. ES C 121, 2000, s. 2, body 1 a 2) a novšie Oznámenie Komisie Európ- skemu parlamentu, Rade, Európskemu hospodárskemu a sociálnemu výboru a Výboru regiónov o verejno-súkrom- 91. V prvom rade totiž, ako uviedla predo- ných partnerstvách a právnych predpisoch Spoločenstva o verejnom obstarávaní a koncesiách z 15. novembra 2005 všetkým nemecká vláda, zo smernice, ktorá [KOM(2005)0569 v konečnom znení, bod 1]. hovorí o práve na využívanie priznanom

I - 2700

HELMUT MÜLLER

34 —  Pozri rozsudky z 13. októbra 2005, Parking Brixen, C-458/03, Zb. s. I-8585, bod 40, a z 13. novembra 2008, Komisia/Taliansko, C-437/07, Zb. s. I-153, body 29 až 31. Toto riziko nemusí byť nevyhnutne veľmi veľké, pretože existujú činnosti, pri ktorých je toto riziko skutočne obme- dzené: musí však predstavovať celé riziko alebo v každom 94. Okrem toho nemožno ani zabúdať, že prípade významnú časť rizika, ktoré by vzniklo verejnému kľúčovým rozlišovacím prvkom v rámci orgánu, keby túto činnosť vykonával priamo (rozsudok z 10. septembra 2009, Eurawasser, C-206/08, Zb. s. I-8377, typického modelu koncesie podľa práva body 69 až 77).

I - 2701

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — P. MENGOZZI — VEC C-451/08

nehnuteľností vyskytnúť, môžu byť v prie- ktorá je už vlastníkom nehnuteľnosti, ktorá behu času vždy napravené. je predmetom koncesie, s výnimkou prípa- dov, keď podľa vnútroštátneho práva verejný orgán nadobudne po určitom čase k nehnu- teľnosti vlastnícke alebo obdobné právo.

96. Napokon existuje ďalšia skutočnosť, 98. Na záver navrhujem Súdnemu dvoru ktorá vo všeobecnosti svedčí v prospech odpovedať na siedmu prejudiciálnu otázku časového obmedzenia koncesií v rámci práva tak, že zadaním verejnej koncesie na práce Spoločenstva. V rámci týchto návrhov bolo podľa smernice 2004/18 sa koncesionárovi už viackrát uvedené, že základným cieľom v nijakom prípade nemôže priznať časovo právnej úpravy Spoločenstva v oblasti verej- neobmedzené právo k nehnuteľnosti, ktorá je ného obstarávania je vo všeobecnosti čo naj- predmetom koncesie. viac podporiť hospodársku súťaž a odstrániť všetky prekážky základných slobôd. Z tohto pohľadu by uznanie možnosti zadania kon- cesií na neobmedzenú dobu znamenalo vylúčiť možnosť, a to na úkor hospodárskej súťaže a efektívnosti, aby využívanie diel bolo v budúcnosti prípadne zabezpečené inými osobami, účinnejšími spôsobmi a podľa účin- nejších kritérií.

otázka sa zasa týka toho, či sa predaj pozemku 102. Z účastníkov konania, ktorí predložili a neskoršia verejná zákazka majú z právneho svoje pripomienky v rámci tohto konania, hľadiska posudzovať ako celok. je o prístupe, ktorý uprednostňuje vnútro- štátny súd, ochotná uvažovať jedine Komisia. Komisia, ktorá poukazuje na to, že posúdenie každého konkrétneho prípadu prináleží vnút- roštátnemu súdu, totiž pripúšťa, že v situácii ako v prejednávanej veci je v zásade možné smernicu 2004/18 uplatniť už od okamihu, keď sa verejný orgán rozhodne predať poze- mok. Všetci ostatní účastníci konania sa nao- pak domnievajú, hoci sa vyjadrujú rôznymi spôsobmi, že zámer verejného orgánu je ako taký irelevantný. 100. Obidve otázky, ako je uvedené, sa týkajú možnosti postihovať prípadné zne- užitia práva, ktorých cieľom je vyhnúť sa uplatneniu ustanovení Spoločenstva o verej- nom obstarávaní, a to uplatnením týchto pravidiel spôsobom, ktorý neberie do úvahy typický chronologický sled predpokladaný aj smernicou.

skutkových okolností možno vykonať „so 106. Posúdenie, prirodzene, prináleží vnút- zreteľom na tieto fázy ako celok, ako aj so roštátnemu súdu, ktorý má ako jediný k dis- zreteľom na ich účel, a nielen čisto podľa ich pozícii informácie o skutkovom a právnom chronologického sledu“ 38. stave, ktoré sú na tento účel nevyhnutné. Zo zrejmých dôvodov súvisiacich s potrebou zabezpečiť právnu istotu sa však vyžaduje spl- nenie určitých prísnych podmienok. Medzi prevodom pozemku a zadaním zákazky musí predovšetkým uplynúť nie príliš dlhý čas a musia existovať presvedčivé skutočnosti umožňujúce preukázať, že zámer verejného orgánu zadať zákazku existoval už v čase pre- vodu pozemku. Všetky uvedené skutočnosti, s výnimkou prípadov zjavného zneužitia, keď je úmysel obísť právne predpisy úplne jasný 104. Zdá sa mi nesporné, že odôvodnenie už od začiatku, môžu byť riadne zohľadnené Súdneho dvora v rozsudku Mödling je posta- len vykonaním dodatočného posúdenia. vené na dvoch pilieroch. Prvý je výslovne uvedený a je ním potreba zachovať potrebný účinok smernice. 39 Druhým, ktorý je impli- citný, ale predstavuje v podstate druhú stranu tej istej mince, je zámer postihovať zneužitia práva.

Pojem verejná zákazka na práce a pojem verejná koncesia na práce v zmysle smer- nice 2004/18 predpokladajú, že úspešný uchádzač je voči verejnému orgánu zmluvne zaviazaný na dohodnuté plnenie. Určenie právnych dôsledkov prípadného neplnenia povinnosti zo strany úspešného uchádzača je úlohou vnútroštátneho práva.

Zadaním verejnej koncesie na práce v zmysle smernice 2004/18 sa koncesionárovi v nijakom prípade nemôže priznať časovo neobmedzené právo k nehnuteľnosti, ktorá je predmetom koncesie.

I - 2705

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — P. MENGOZZI — VEC C-451/08

Právne posúdenie skutkového stavu v prípade, že existujú jasné dôkazy o úmysle obísť ustanovenia Spoločenstva o verejných zákazkách a verejných koncesiách, môže byť vykonané tak, že dva úkony, ktorými sú prevod pozemku a zadanie zákazky alebo koncesie spojenej s týmto pozemkom, ktoré sú aj z chronologického hľadiska for- málne samostatné, sa budú považovať za jediný právny úkon. Je úlohou vnútroštát- nemu súdu, aby na základe všetkých okolností prípadu overil existenciu tohto úmyslu obísť predmetné ustanovenia.“

I - 2706