C-226/09

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — P. MENGOZZI — VEC C-226/09

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA PAOLO MENGOZZI prednesené 29. júna 2010 1

1. Súdny dvor má v rámci tejto žaloby o ne- 3. Účastníci konania sa zhodli na tom, že splnenie povinnosti objasniť, v akom rozsahu služby, o ktoré ide v tejto veci, spadajú pod možno uplatniť právo Únie na verejnú zákaz- služby uvedené v prílohe II B smernice. Pre- ku, na ktorú sa podľa relevantných smerníc kladateľské služby totiž ako „ostatné služby“ vzťahujú len niektoré minimálne pravidlá. patria do kategórie 27 citovanej prílohy. Konkrétne v tomto prípade ide o verejnú zá- kazku na prekladateľské služby, v súvislosti s ktorými smernica 2004/18/ES 2 stanovuje iba povinnosť uviesť technické špecifikácie služby a uverejniť oznámenie o výsledkoch zadávacieho konania. Komisia sa však do- mnieva, že so zreteľom na judikatúru Súdne- ho dvora írsky verejný orgán mal dodržať nie- 4. Článok 21 smernice s názvom „Zákazky na ktoré ďalšie povinnosti, ktorých nedodržanie služby uvedené v prílohe II B“ stanovuje: viedlo k tomuto konaniu.

„Na zákazky, ktorých predmetom sú služby I — Právny rámec uvedené v prílohe II B, sa vzťahujú len člá- nok 23 a článok 35 ods. 4“.

2. Právna úprava Únie predstavujúca zák- ladný referenčný právny rámec v tejto veci zahŕňa Zmluvy, ako aj citovanú smer­ nicu 2004/18/ES (ďalej len „smernica“). 5. Článok 23 smernice s názvom „Technické špecifikácie“ nie je predmetom sporu, a pre- to nie je potrebné uvádzať na tomto mieste celé jeho znenie. Ustanovenie tohto článku, 1 — Jazyk prednesu: taliančina. ktoré je veľmi dlhé a podrobné, ukladá ob- 2 — Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verej- starávateľom verejných zákaziek, aby jasne ných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; a presne vymedzili podmienky požadova- Mim. vyd. 06/007, s. 132). nej služby, aby sa zamedzilo rozdielnemu

4. kvalifikácie a pracovné skúsenosti v prís- II — Okolnosti predchádzajúce sporu a ko- lušnej oblasti; nanie pred podaním žaloby

5. cena; 7. Dňa 16. mája 2006 bolo v dodatku k Úrad- nému vestníku Európskej únie 3 uverejnené oznámenie o zadávacom konaní, ktoré vyhlá- sila írska vláda na prekladateľské a tlmočnícke 6. vhodnosť navrhovaných podmienok; služby pre úrad príslušný pre otázky týkajúce sa utečencov.

7. referenčné miesta.

8. V oznámení o vyhlásení zadávacieho ko- nania bola uvedená kategória požadovaných služieb a bol v ňom stanovený konečný dátum 9. V oznámení bolo ďalej spresnené, že uvá- (9. jún 2006) na vyjadrenie záujmu zúčastniť dzané kritériá na zadanie zákazky netreba sa zadávacieho konania. Pokiaľ ide o postupy chápať tak, že sú uvedené v klesajúcom pora- pre zadanie zákazky, bolo uvedené, že bude dí podľa významu.

3 — Ú. v. EÚ 92, 16.5.2006. Referenčné číslo oznámenia je 2006/S 4 — V oznámení bolo stanovené, že verejná zákazka je rozdelená 92-098663. na viac častí.

I - 11811

I - 11812

KOMISIA/ÍRSKO

o zásadu rovnosti zaobchádzania a zása- spadajú pod prílohu II B smernice. Z toho du transparentnosti, tak, ako ich vykladá dôvodu smernica ukladala výslovne iba po- Súdny dvor, vinnosti týkajúce sa technických špecifikácií (článok 23 smernice) a oznámenia o výsled- koch zadávacieho konania (článok 35 ods. 4): z tohto hľadiska však Komisia neuplatňovala — zaviazal Írsko na náhradu trov konania. voči Írsku nijakú výhradu.

17. Írsko navrhuje, aby Súdny dvor:

— zamietol žalobu,

— zaviazal Komisiu na náhradu trov konania. 20. Je však známe, že právo Únie uplatniteľné na verejné zákazky nepredstavujú len oso- bitné ustanovenia obsiahnuté v smerniciach týkajúcich sa danej oblasti. Najmä judikatúra Súdneho dvora vždy zdôrazňovala, že v tejto oblasti treba mať na zreteli význam primár- neho práva. IV — O nesplnení povinnosti

22. Preto ak má verejná zákazka cezhranič- možné preveriť dodržiavanie týchto zásad, ný význam, hoci len potenciálny, musia sa verejné orgány musia podliehať povinnosti uplatniť pravidlá vplývajúce zo Zmluvy. 6 Je transparentnosti. 7 jasné, že tieto pravidlá sa uplatňujú popri uplatňovaní prípadných formálnych požiada- viek, ktoré sú výslovne stanovené príslušnou právnou úpravou: napríklad v prejednávanej veci sú to povinnosti týkajúce sa technických špecifikácií a oznámenia o výsledkoch zadá- 24. Nie je zrejmé, že by sa účastníci konania vacieho konania. naozaj nezhodovali v otázke týkajúcej sa exis- tencie povinností uvedených v predchádzajú- cich bodoch, alebo v tom, že sporné zadávacie konanie má cezhraničný význam, čo preuka- zuje jednak rozhodnutie uverejniť oznámenie o vyhlásení zadávacieho konania v dodatku k Úradnému vestníku Európskej únie a jed- nak skutočnosť, že medzi uchádzačmi boli aj podniky, ktoré nemajú sídlo na území Írska. 8 Predmetom sporu medzi účastníkmi konania je otázka, či správanie írskeho verejného or- gánu za konkrétnych okolností tohto prípadu bolo v súlade s vyššie uvedenými pravidlami.

23. Z primárneho práva a najmä zo zása- dy slobody usadiť sa a zo zásady slobodné- ho poskytovania služieb vyplývajú v tejto súvislosti najmä dve povinnosti. Na jednej B — Tvrdenia účastníkov konania strane sú verejné orgány povinné dodržia- vať zásadu zákazu diskriminácie na základe štátnej príslušnosti a zásadu rovnosti za- obchádzania. Na druhej strane, aby bolo

I - 11814

KOMISIA/ÍRSKO

zaobchádzania a zásadu transparentnosti sta- ktorá sa teda opiera len o dva dôvody: urče- novené judikatúrou Súdneho dvora. nie relatívnej váhy kritérií po uplynutí lehoty na predloženie ponúk a zmena takto určenej váhy po úvodnom preskúmaní ponúk jednot- livými členmi hodnotiacej komisie.

26. Po prvé správanie írskych verejných orgá- 29. Samotné Írsko v podstate uznáva skutko- nov je nezákonné z dôvodu, že kritériám na vé zistenia tak, ako ich uvádza Komisia, 9 ale zadanie zákazky pridelili váhu až po uplynutí odmieta, že by mohli predstavovať porušenie lehoty na predloženie ponúk. práva Únie.

30. Írska vláda najmä zdôrazňuje, že mini- málna zmena kritérií vykonaná 22. júna (zní- 27. Po druhé nezákonnosť ich správania spo- ženie váhy pridelenej kritériu uvedenému číva aj v tom, že túto pridelenú váhu zme- pod č. 4 o 5 % a zodpovedajúce zvýšenie váhy nili po úvodnom preskúmaní predložených pridelenej kritériu uvedenému pod č. 6 o 5 %) ponúk. v žiadnom prípade nestačí na to, aby určitý uchádzač mohol byť oproti inému uchádza- čovi zvýhodnený alebo znevýhodnený. Spät- né preskúmanie by totiž ukázalo, že úspešný uchádzač by získal zákazku aj vtedy, keby sa použili kritériá s pôvodne pridelenou váhou.

C — Posúdenie 35. Je pravda, že z ustálenej judikatúry lo- gicky vyplýva, že zásada transparentnosti má vo vzťahu k zásade rovnosti zaobchádzania a k zásade zákazu diskriminácie doplňujúcu povahu. To však neznamená, že je im podria- dená s takými dôsledkami, aké uviedla írska 32. Z logických dôvodov a z dôvodov pre- vláda. Naopak povinnosť transparentnosti je hľadnosti tvrdení na začiatku preskúmam doplňujúcou povinnosťou v tom zmysle, že právne hľadiská tejto veci a uvediem niekoľko jej dodržiavanie umožňuje určiť, či boli do- pripomienok k uplatňovaniu zásady transpa- držané ostatné dve „hlavné“ povinnosti. Ak rentnosti v rámci verejných zákaziek. Ná- verejný orgán nekoná transparentne, je ťažké, sledne sa budem zaoberať dvomi výhradami až nemožné preveriť, či prípadne neporušil Komisie a nakoniec stručne uvediem jeden povinnosti rovnosti zaobchádzania a zákazu aspekt, ktorý účastníci konania, podľa všetké- diskriminácie. ho, nesprávne nevzali do úvahy.

36. Navyše dodržiavanie povinnosti transpa- rentnosti je nevyhnutnou predbežnou pod- mienkou na zabezpečenie toho, aby všetci po- tenciálni uchádzači boli o zadávacom konaní 1. O zásade transparentnosti riadne informovaní tak, aby bola dodržaná rovnosť zaobchádzania. 10

37. Preto, ak sú splnené podmienky stano- 33. Írsko tvrdí, ako bolo uvedené, že zása- vené judikatúrou pre uplatnenie zásad vyplý- da transparentnosti v oblasti verejných zá- vajúcich z primárneho práva Únie na verejnú kaziek má subsidiárnu povahu vo vzťahu k zásade rovnosti zaobchádzania a k zása- de zákazu diskriminácie: preto zastáva ná- 10 — Pozri rozsudok Coname, už citovaný v poznámke pod čia- zor, že ak je preukázané, že tieto dve zásady rou 6, bod 17.

40. Po prvé je nepochybné, že smernica ne- vyžadovala uvádzať vopred váhu kritérií na 43. Judikatúra týkajúca sa verejných záka- zadanie zákazky. Komisia totiž vo svojej žalo- ziek, na ktoré sa v plnom rozsahu vzťahuje be sama uznáva, že článok 40 smernice, ktorý vo svojom odseku 5 písm. e) stanovuje túto povinnosť, nebol v prípade dotknutého zadá- 11 — Rozsudok z 24. novembra 2005, ATI EAC a i., C-331/04, vacieho konania uplatniteľný. Okrem toho, Zb. s. I-10109, bod 32.

I - 11817

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — P. MENGOZZI — VEC C-226/09

44. Je nepochybné, že povinnosť, ktorá je stanovená v smernici 2004/18 týkajúca sa 45. Vo všeobecnosti nemôžu byť konkrétne predchádzajúceho uvádzania váhy kritérií na spôsoby na zabezpečenie dodržiavania zásad zadanie zákazky v rámci zadávacích konaní, Zmluvy v oblastiach, v ktorých sa smernica ktoré v plnom rozsahu spadajú do pôsobnosti neuplatňuje alebo sa uplatňuje len čiastoč- tejto smernice, tiež zodpovedá potrebe za- ne, stanovené jednotne pre všetky prípady bezpečiť dodržiavanie zásady rovnosti zaob- a každý jednotlivý prípad sa musí posudzovať chádzania a zásady transparentnosti. Zastá- osobitne. 16 vam však názor, že je potrebné zabrániť tomu, aby sa dosah týchto zásad v prípade zadáva- cích konaní podliehajúcich smernici pova- žoval automaticky za rovnaký ako v prípade zadávacích konaní, na ktoré sa táto smernica nevzťahuje (alebo ako v tomto prípade, keď sa na nich vzťahuje len čiastočne). Ak by sa totiž predpokladalo, že pri zadávacích konaniach, 46. V prejednávanej veci írsky verejný orgán uverejnil oznámenie o vyhlásení zadávacieho 12 — Rozsudky z 25. apríla 1996, Komisia/Belgicko, C-87/94, konania a uviedol v ňom kritériá na zada- Zb. s. I-2043, bod 88, a z 12. decembra 2002, Universale-Bau nie zákazky, no bez stanovenia ich relatívnej a i., C-470/99, Zb. s. I-11617, bod 98. Je zaujímavé si všim- núť, že smernice uplatniteľné na veci, v ktorých boli vyhlá- váhy. Domnievam sa, že so zreteľom na úvahy sené tieto citované rozsudky, vyžadovali, aby verejný orgán uviedol vopred váhu kritérií na zadanie zákaziek, len „ak je to možné“, v zostupnom poradí podľa dôležitosti (pozri článok 30 ods. 2 smernice 93/37/EHS a článok 27 ods. 2 smernice 90/531/EHS). 15 — Pozri analogicky rozsudok z 22. júna 1993, Komisia/Dán- 13 — Rozsudok z 18. októbra 2001, SIAC Construction, C-19/00, sko, C-243/89, Zb. s. I-3353, bod 33. Zb. s. I-7725, bod 43. 16 — Pozri napríklad rozsudky Telaustria a Telefonadress, už 14 — Rozsudok zo 4. decembra 2003, EVN a Wienstrom, citovaný v poznámke pod čiarou 6, bod 63, ako aj Parking C-448/01, Zb. s. I-14527, bod 93. Brixen, už citovaný v poznámke pod čiarou 7, bod 50.

51. Po prvé v oznámení uverejnenom v úrad- nom vestníku bolo výslovne uvedené, že po- radie, v akom sú kritériá uvedené, nezodpo- 48. Čo sa ďalej týka zásady zákazu diskri- vedá ich relatívnej váhe. minácie a zásady rovnosti zaobchádzania, skutočnosť, že kritériám bola pridelená váha až po predložení ponúk, nemala ako taká za následok rozdielne zaobchádzanie s uchá- dzačmi, keďže títo mali naďalej rovnaké postavenie.

52. Po druhé ako prvé bolo uvedené krité- 17 —  Pozri napríklad rozsudok Telaustria a Telefonadress, už rium úplnosti poskytnutej dokumentácie. citovaný v poznámke pod čiarou 6, bod 62; pozri tiež ana- logicky v oblasti koncesií na služby rozsudky z 13. novem- Pritom ani najmenej obozretný uchádzač ho bra 2008, Coditel Brabant, C-324/07, Zb. s. I-8457, bod 25, a z 3. júna 2010, Sporting Exchange, C-203/08, Zb. s. I-4695, nemohol považovať za hlavné kritérium na bod 41 a tam citovanú judikatúru. zadanie zákazky: svojou samotnou povahou

I - 11819

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA — P. MENGOZZI — VEC C-226/09

sa v skutočnosti zdá byť skôr podmienkou zásadu rovnosti zaobchádzania a zásadu pripustenia do súťaže ako kritériom na zada- transparentnosti. nie zákazky, a nie náhodou mu bola neskôr pridelená váha 0 %. 18

56. Ako bolo uvedené vyššie, skutkové okol- nosti sú jasné a nesporné. Váha kritérií bola skutočne zmenená niekoľko dní po tom, ako 53. Po tretie sa zdá, že sama Komisia v štádiu bola po prvýkrát určená. Táto zmena bola repliky svoje stanovisko, pokiaľ ide o klesajú- uskutočnená v čase, keď hodnotiaca komisia ce poradie podľa významu kritérií na zadanie ešte nezačala posudzovať predložené ponuky, zákazky, určite zmierila, hoci od neho neu- no jej členovia mali možnosť preskúmať ich pustila. Toto rozhodnutie Komisie sa mi zdá individuálne. byť úplne správne, no zároveň vedie k tomu, že prvá výhrada Komisie stráca svoj jediný pevný základ, o ktorý sa opierala.

KOMISIA/ÍRSKO

neboli v priebehu konania menené, by bola 62. Treba totiž pripomenúť, že podľa ustá- totiž úplne pozbavená potrebného účinku, lenej judikatúry v rámci žalôb o nesplnenie keby sa určité štádium konania, v ktorom jed- povinnosti nemusí byť preukázaná existencia notliví členovia hodnotiacej komisie pred jej záujmu na konaní. 20 Cieľom tohto konania je zasadnutím preskúmajú ponuky predložené určiť, či došlo k porušeniu práva Únie, a nie uchádzačmi, nepovažovalo v plnom rozsahu skúmať dôsledky vyplývajúce z tohto poru- za súčasť konania. šenia. Preto okolnosť, že výsledok zadávacie- ho konania by bol rovnaký, keby sa uplatnila váha, ktorá bola kritériám na zadanie zákazky pridelená pôvodne, je pre posúdenie existen- cie nesplnenia povinnosti irelevantná.

60. Okolnosť, že prvé stanovenie váhy kritérií nebolo oficiálnym aktom, ale že išlo len o ur- 63. Z predchádzajúceho vyplýva, že druhá čitý „predbežný návrh“ nemení nič na tom, že výhrada Komisie je dôvodná, a preto ju treba správanie verejného orgánu bolo nezákonné. prijať. Zastávam totiž názor, že je nevyhnutné, aby na účely zabezpečenia rovnosti zaobchádza- nia s uchádzačmi bola váha kritérií na zada- nie zákazky určená pred preskúmaním ponúk, aj keby išlo len o individuálne preskúmanie členmi hodnotiacej komisie. Prideľovanie váhy kritériám musí byť striktne oddelené od posudzovania ponúk. Aby bolo prípadné „spoločné rozhodnutie“ členov hodnotiacej komisie týkajúce sa váhy, ktorú treba prideliť 4. O možnej nezákonnosti pridelenia nulovej rôznym kritériám zákonné, musí byť prijaté váhy určitému kritériu predtým, ako sa pristúpi k akémukoľvek po- sudzovaniu ponúk.

nezlučiteľnú s právom Únie. Tým samozrej- jednoduchú podmienku pre účasť v zadáva- me odkazujem na kritérium týkajúce sa „po- com konaní. Z podstaty veci je dokumentácia skytnutia úplnej dokumentácie“. buď úplná, to znamená, že spĺňa podmienky požadované v oznámení o vyhlásení zadá- vacieho konania, alebo nie je úplná. Je ťažké predstaviť si situáciu medzi týmito dvomi možnosťami. Skutočnosťou však zostáva, že aj keby bolo potrebné sa domnievať, že úpl- nosť dokumentácie nie je kritériom na zada- nie zákazky, v oznámení o vyhlásení zadáva- cieho konania bola uvedená ako kritérium, 65. Zastávam názor, že uvedenie určitého a preto možno v každom prípade pochybovať kritéria v oznámení o vyhlásení zadávacieho o existencii súladu so zásadami Zmluvy. konania a neskoršie pridelenie tomuto krité- riu, po uplynutí lehoty na predloženie ponúk, váhy rovnajúcej sa 0 %, predstavuje v každom prípade zmenu kritérií. Praktický výsledok je totiž rovnaký ako výsledok, ktorý by sa do- siahol, keby bolo toto kritérium vyčiarknuté zo zoznamu: kritérium uvedené v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania sa neskôr na účely zadania zákazky nepoužije. Inými slovami írske orgány tým, že pridelili kritériu týkajúcemu sa úplnosti dokumentácie nulovú váhu, pravdepodobne porušili právo Únie.

66. Súdny dvor však v tomto prípade nemô- že vydať rozsudok vo veci tohto nesplnenia povinnosti. 68. Po druhé pravdou tiež zostáva, že Komi- sia nevytýka toto nesplnenie povinnosti. Nie je to totiž výslovne uvedené a v každom prí- pade sa nemožno ani domnievať, že by impli- citne vyplývalo z návrhu, v ktorom sa Komi- sia, ako bolo uvedené, obmedzuje len na to, že vytýka verejnému orgánu stanovenie váhy kritérií po uplynutí lehoty na predloženie po- 67. Po prvé by bolo možné položiť si otázku, núk a ich zmenu po individuálnom posúdení ako som uviedol vyššie, či „kritérium na zada- ponúk zo strany jednotlivých členov hodno- nie zákazky“ týkajúce sa úplnosti dokumen- tiacej komisie. Rovnako ani Írska vláda nema- tácie nemá byť v skutočnosti považované za la možnosť vyjadriť sa k tejto otázke.

v zostávajúcej časti sa žaloba zamieta,

Írsko je povinné nahradiť polovicu trov konania,

Komisia znáša polovicu svojich vlastných trov konania.

I - 11823