C-274/09

Vec C‑274/09

Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler

proti

Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau

(návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Oberlandesgericht München)

„Verejné zákazky – Smernica 2004/18/ES – Koncesia na služby vo verejnom záujme – Záchranné služby – Rozlišovanie medzi ‚verejnou zákazkou na služby‘ a ‚koncesiou na služby‘“

V prípade zmluvy o poskytnutí služieb skutočnosť, že zmluvný partner nie je odmeňovaný priamo verejným obstarávateľom, ale má právo vyberať poplatky od tretích osôb, zodpovedá požiadavke protiplnenia stanovenej v článku 1 ods. 4 smernice 2004/18. Ak je teda odmena jedným z rozhodujúcich faktorov na kvalifikáciu koncesie na služby, koncesia na služby implikuje, že koncesionár nesie riziko spojené s prevádzkovaním predmetných služieb a že neexistencia prevodu rizika spojeného s poskytovaním služieb na poskytovateľa znamená, že predmetná transakcia predstavuje verejnú zákazku na služby a nie koncesiu na služby. Na to, aby bolo možné dospieť k záveru, že ide o koncesiu na služby, je potrebné ešte preveriť, či dohodnutý spôsob odmeňovania je spätý s právom poskytovateľa poskytovať službu a implikuje, že poskytovateľ prevzal riziko spojené s prevádzkou tejto predmetnej služby. Hoci toto riziko nepochybne môže byť od začiatku veľmi obmedzené, definícia koncesie na služby vyžaduje, aby obstarávateľ preniesol na koncesionára hospodárske riziko prevádzky, ktoré znáša, v plnom alebo prevažnom rozsahu.

(pozri body 24 – 26, 29)

2. Článok 1 ods. 2 písm. d) a článok 1 ods. 4 smernice 2004/18 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby sa má vykladať v tom zmysle, že keď odmenu vybratého hospodárskeho subjektu zabezpečujú v plnom rozsahu iné osoby ako obstarávateľ, ktorý zadal zákazku na záchranné služby, a tento hospodársky subjekt znáša riziko prevádzky, hoci veľmi obmedzené, najmä z dôvodu, že suma poplatkov za využívanie predmetných služieb závisí od výsledku každoročných rokovaní s tretími osobami a nie je zabezpečené v plnej miere pokrytie nákladov vynaložených hospodárskym subjektom v rámci výkonu jeho činností v súlade so zásadami uvedenými vo vnútroštátnom práve, uvedenú zmluvu je potrebné považovať za „koncesiu na služby“ v zmysle článku 1 ods. 4 tejto smernice.

Vo veci C‑274/09,

ktorej predmetom je návrh na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 234 ES, podaný rozhodnutím Oberlandesgericht München (Nemecko) z 2. júla 2009 a doručený Súdnemu dvoru 20. júla 2009, ktorý súvisí s konaním:

Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler

proti

Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau,

za účasti

so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 24. júna 2010,

so zreteľom na pripomienky, ktoré predložili:

– Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, v zastúpení: B. Stolz a P. Kraus, Rechtsanwälte,

– Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau, v zastúpení: M. Kuffer a D. Bens, Rechtsanwälte,

– Malteser Hilfsdienst eV, v zastúpení: W. Schmitz‑Rode, Rechtsanwalt,

– Bayerisches Rotes Kreuz, v zastúpení: E. Rindtorff, Rechtsanwalt,

Rozsudok

1 Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 1 ods. 2 písm. a) a d) a článku 1 ods. 4 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. ES L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).

2 Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (ďalej len „podnik Stadler“) a Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau (miestny zväz poverený poskytovaním záchranných služieb a hlásením požiarov v Passau, ďalej len „miestny zväz v Passau“) týkajúceho sa zadávania zmlúv na poskytovanie služieb v oblasti záchranných služieb. Medzi účastníkmi je sporné najmä to, či sa majú tieto zmluvy kvalifikovať ako „verejné zákazky na služby“, alebo „koncesie na služby“.

Právny rámec

Právna úprava Únie

3 Článok 1 smernice 2004/18 stanovuje:

…“

Vnútroštátna právna úprava

4 Bavorský zákon o záchranných službách (Bayerisches Rettungsdienstgesetz, ďalej len „bavorský zákon“) nadobudol účinnosť 1. januára 2009. Jeho ustanovenia relevantné pre túto vec sú nasledujúce.

„Článok 1 Predmet a účel

Tento zákon upravuje záchrannú službu rýchlej zdravotníckej pomoci prevoz pacientov v sprievode lekára, prevoz chorých, horskú záchrannú službu, záchrannú službu v jaskyniach a vodnú záchranu (záchranná služba). Plošné zabezpečenie služieb záchrannej služby je verejnou úlohou a zaistí sa prostredníctvom verejnej záchrannej služby…

…

1. Účelový zväz pre záchrannú službu a požiarny poplach poverí pozemným vykonávaním záchrannej služby rýchlej zdravotníckej pomoci, prevozom pacientov v sprievode lekára a prevozom chorých

(1) Bayerisches Rotes Kreuz [bavorský červený kríž]

(2) Arbeiter-Samariter-Bund [samaritánsky zväz pracujúcich]

(3) Malteser-Hilfsdienst [pomocná služba maltézskych rytierov]

(4) Johanniter-Unfall-Hilfe [johanitská pomoc pri nehodách] alebo

(5) obdobné humanitárne organizácie.

1. Ten, kto prevádzkuje záchranné služby rýchlej zdravotníckej pomoci, prevoz pacientov v sprievode lekára alebo prevoz chorých, potrebuje povolenie.

…

Článok 24 Predpoklady na udelenie povolenia

…

2. Povolenie na záchrannú službu rýchlej zdravotníckej pomoci, prevoz pacientov v sprievode lekára alebo prevoz chorých vo verejnej záchrannej službe sa udelí, pokiaľ… je predložená verejnoprávna zmluva podľa článku 13 ods. 4…

…

…

2. Inštitúcie sociálneho zabezpečenia dohodnú s prevádzkovateľmi záchrannej služby alebo s ich krajinskými zväzmi jednotné poplatky za využívanie služby rýchlej zdravotníckej pomoci, prevozu pacientov v sprievode lekára a prevozu chorých…

3. Dohoda o poplatkoch za využívanie služby sa uzatvára každoročne vopred.

4. Náklady na záchrannú službu rýchlej zdravotníckej pomoci, prevoz pacientov v sprievode lekára a prevoz chorých sa rozdelia medzi používateľov podľa jednotných kritérií. Poplatky za využívanie služby dohodnuté s inštitúciami sociálneho zabezpečenia vyúčtujú prevádzkovatelia aj všetkým ostatným osobám a inštitúciám, ktoré verejné záchranné služby využívajú.

5. Poplatky za využívanie služby sa stanovia v každom prípade na základe predpokladaných nákladov služby, ktoré možno zohľadniť podľa článku 32 druhej vety, v oblastiach záchrannej služby rýchlej zdravotníckej pomoci, prevozu pacientov v sprievode lekára a prevozu chorých a na základe predpokladaného počtu zásahov v čase využívania služby. K nákladom na poskytovanie služby patria podľa odseku 8 najmä náklady lekárskej súčinnosti v záchrannej službe… a náklady spojené s činnosťou centrálneho zúčtovacieho strediska záchrannej služby v Bavorsku. Inštitúcie sociálneho zabezpečenia dohodnú vždy zvlášť s jednotlivými prevádzkovateľmi, s vedúcimi integrovaných operačných stredísk a s centrálnym zúčtovacím strediskom záchrannej služby v Bavorsku svoje predpokladané náklady na účely poskytovania poplatkov za príslušné obdobie. Náklady možno dohodnúť formou rozpočtu.

(2) vypočíta na základe predpokladaných nákladov dotknutých subjektov a počtu predpokladaných zásahov verejnej záchrannej služby potrebné poplatky za využívanie služby a tieto poplatky navrhne dotknutým subjektom na účely uzavretia dohody, to platí aj pre potrebnú úpravu poplatkov za využívanie služby v priebehu účtovného obdobia;

(3) prijíma poplatky za využívanie verejnej záchrannej služby od osôb povinných uhrádzať tieto poplatky…;

(4) vykonáva započítanie príjmov;

(5) vracia sumy zodpovedajúce nákladom na službu prevádzkovateľom záchrannej služby…;

(6) kontroluje vyúčtovanie prevádzkovateľov… a overuje jeho hodnovernosť a presnosť;

(7) zostavuje overenú súhrnnú účtovnú závierku verejnej záchrannej služby.

…

5. Predseda rozhodcovského súdu a jeho zástupca sú menovaní spoločne osobami vykonávajúcimi verejnú záchrannú službu, bavorským združením zmluvných lekárov, osobami poverenými zaisťovaním súčinnosti s odbornými lekármi a inštitúciami sociálneho zabezpečenia.

Článok 49 Orgány záchrannej služby

1. Orgánmi na vykonávanie tohto zákona… sú:

(1) Bavorské ministerstvo vnútra ako najvyšší orgán záchrannej služby…

…

5 Podnik Stadler vykonával záchranné služby pre miestny zväz v Passau v Bavorsku až do 31. decembra 2008, pričom k tomuto dátumu došlo k vypovedaniu zmlúv, ktorými boli viazaní. Namietal platnosť tohto vypovedania na Verwaltungsgericht a v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania navrhol, aby sa v plnení zo zmluvy pokračovalo až do rozhodnutia vo veci samej. Všetky jeho návrhy však boli zamietnuté.

6 V priebehu konania miestny zväz v Passau vyhlásil, že chce poveriť bez predchádzajúceho verejného obstarávania iné podniky výkonom záchranných služieb, a to najprv vo forme dočasných zmlúv a následne prideliť zákazku s konečnou platnosťou na základe výberového konania stanoveného v článku 13 ods. 3 bavorského zákona.

7 Miestny zväz v Passau uzatvoril dočasné zmluvy so spoločnosťami Malteser Hilfsdienst eV a Bayerisches Rotes Kreuz.

8 Podnik Stadler listom zo 17. decembra 2008 oznámil svoj nesúhlas s postupom, ktorý si zvolil miestny zväz v Passau, a podal námietku na Vergabekammer (komora pre verejné obstarávanie), ktorá ju zamietla ako neprípustnú.

9 Podnik Stadler podal teda proti tomuto rozhodnutiu odvolanie na Oberlandesgericht München.

10 Podľa vnútroštátneho súdu je predmetom konania určiť, či sa má predmetné poskytovanie služieb v Bavorsku považovať za „koncesiu na služby“, alebo „verejnú zákazku na služby“ a aké sú z toho vyplývajúce právne dôsledky. To závisí od výkladu článku 1 ods. 4 smernice 2004/18, ktorý definuje pojem „koncesia na služby“.

15 Vnútroštátny súd zdôrazňuje, že v Nemecku existuje alternatívny model poskytovania záchranných služieb, ktorý sa nazýva model „podriadenosti“. V niektorých spolkových krajinách, ako je Sasko, verejný obstarávateľ poverený záchrannými službami odmeňuje priamo poskytovateľov služieb. Verejné orgány poverené záchrannými službami dohodnú poplatky v rámci rokovaní s orgánmi sociálneho zabezpečenia a následne ich vyplácajú poskytovateľom záchranných služieb. Tento model už Bundesgerichtshof kvalifikoval ako verejnú zákazku na služby.

16 Rozdiely medzi modelom podriadenosti spolkových krajín ako Sasko a koncesným modelom spolkových krajín ako Bavorsko spočíva v tom, že v prvom prípade o poplatkoch za využívanie služieb stanovených zákonom rokujú verejný obstarávateľ poverený záchrannými službami a iný obstarávateľ (orgán sociálneho zabezpečenia) a poskytovateľ služieb je viazaný touto dohodou, kým v druhom prípade sa dohodne poskytovateľ služieb na sumách poplatkov za využívanie služieb s iným obstarávateľom (orgánom sociálneho zabezpečenia).

17 Vnútroštátny súd si preto kladie otázku, či samotná skutočnosť, že dôjde k rozhodnutiu zvoliť si iný spôsob rokovaní, môže viesť k tomu, že sa na obstaranie záchranných služieb musí použiť verejné obstarávanie, keďže ide o verejnú zákazku na služby v zmysle smernice 2004/18, kým v inom prípade uplatnenie pravidiel upravujúcich verejné obstarávanie služieb možno odmietnuť z dôvodu, že zmluva predstavuje koncesiu na služby.

18 Navyše podľa vnútroštátneho súdu judikatúra Súdneho dvora stanovuje, že na to, aby išlo o koncesiu na verejné služby, keď odmenu zabezpečuje tretia osoba, je potrebné, aby ich poskytovateľ znášal riziko poskytovania predmetných služieb. Ak teda platí, že skutočne rozhodujúce kritérium vymedzenia medzi koncesiou na služby a verejnou zákazkou na služby spočíva v skutočnosti, že poskytovateľ znáša hospodárske riziko, vzniká otázka, či znášanie rizika, bez ohľadu nato, akej je povahy, postačuje v prípade, že riziko, ktoré by inak znášal obstarávateľ, v plnom rozsahu prevezme poskytovateľ.

len z tohto dôvodu považovať za koncesiu na služby v zmysle článku 1 ods. 4 smernice 2004/18, a nie za zákazku na služby v zmysle článku 1 ods. 2 písm. a) a d) smernice 2004/18?

2. Ak je odpoveď na prvú prejudiciálnu otázku záporná, ide o koncesiu na služby vtedy, pokiaľ je prevádzkové riziko spojené so službou vo verejnom záujme obmedzené, pretože:

a) podľa zákonnej úpravy sa poplatky za využívanie služby majú vypočítať podľa nákladov, ktoré možno stanoviť na základe zásad riadenia podnikov a ktoré zodpovedajú riadnemu poskytnutiu služby, hospodárnemu a úspornému vedeniu podniku a výkonnej organizácii;

b) poplatky za využívanie služby sú povinné platiť solventné inštitúcie sociálneho zabezpečenia;

c) je zaručená určitá výlučnosť prevádzkovania služby v zmluvne stanovenej oblasti,

avšak dodávateľ toto obmedzené riziko úplne preberá?“

25 V prípade zmluvy o poskytnutí služieb skutočnosť, že zmluvný partner nie je odmeňovaný priamo verejným obstarávateľom, ale má právo vyberať poplatky od tretích osôb, zodpovedá požiadavke protiplnenia stanovenej v článku 1 ods. 4 smernice 2004/18 (pozri rozsudok Eurawasser, už citovaný, bod 57).

26 Ak je teda odmena jedným z rozhodujúcich faktorov na kvalifikáciu koncesie na služby, okrem iného z judikatúry vyplýva, že koncesia na služby implikuje, že koncesionár nesie riziko spojené s prevádzkovaním predmetných služieb a že neexistencia prevodu rizika spojeného s poskytovaním služieb na poskytovateľa znamená, že predmetná transakcia predstavuje verejnú zákazku na služby a nie koncesiu na služby (rozsudok Eurawasser, už citovaný, body 59 a 68, ako aj citovaná judikatúra).

27 Vo veci samej vyplýva z návrhu na začatie prejudiciálneho konania, že odmena poskytovateľa záchranných služieb nie je zabezpečovaná obstarávateľom, ktorý zadal predmetnú zákazku, ale hradená z poplatkov za využívanie služieb, ktoré si potom obstarávateľ nárokuje podľa bavorského zákona od orgánu sociálneho zabezpečenia, ktorého záchranné služby poistenci využili, alebo ešte od súkromne poistených a nepoistených osôb, ktoré využili takéto služby.

28 Skutočnosť, že úroveň poplatkov za využívanie služieb nie je určená jednostranne poskytovateľom záchranných služieb, ale dohodou s orgánmi sociálneho zabezpečenia, ktoré sú tiež obstarávateľmi (pozri v tomto zmysle rozsudok z 11. júna 2009, Hans & Christophorus Oymanns, C‑300/07, Zb. s. I‑4779, body 40 až 59), a že tieto poplatky neplatia priamo používatelia týchto služieb vybratému poskytovateľovi, ale centrálnemu zúčtovaciemu stredisku, ktoré je poverené výberom a úhradou týchto poplatkov vo forme pravidelných preddavkov, nemá dosah na toto konštatovanie. Pravdou však zostáva, že všetky poplatky platené poskytovateľovi služieb pochádzajú od osôb, ktoré sa odlišujú od obstarávateľa, ktorý mu zadal zákazku.

35 V takýchto odvetviach obstarávatelia nemajú nijaký vplyv na podmienky vyplývajúce z verejného práva, ktoré sa uplatňujú na fungovanie služieb, a teda ani na úroveň prenášaného rizika, a okrem toho nie je namieste žiadať od príslušného orgánu verejnej moci, ktorý je zadávateľom koncesie, aby vytváral náročnejšie podmienky hospodárskej súťaže a hospodárskeho rizika, ako sú tie, ktoré už v ňom existujú v dôsledku existencie právnej úpravy uplatňovanej na dotknuté odvetvie (pozri rozsudok Eurawasser, už citovaný, body 75 a 76).

36 Takisto je potrebné upresniť, že Súdnemu dvoru neprináleží kvalifikovať konkrétny úkon vo veci samej. Úlohou Súdneho dvora je iba poskytnúť vnútroštátnemu súdu výklad práva Únie potrebný na rozhodnutie, ktoré má vnútroštátny súd prijať v jemu predloženom spore (pozri rozsudok Parking Brixen, už citovaný, bod 32). Konkrétna kvalifikácia zmluvy patrí do právomoci vnútroštátneho súdu, ktorý musí preveriť, či konštatované okolnosti zodpovedajú všeobecným kritériám stanoveným Súdnym dvorom.

37 V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že riziko hospodárskeho prevádzkovania služby je potrebné vnímať ako riziko vystavenia sa nebezpečenstvu trhu (pozri v tomto zmysle rozsudok Eurawasser, už citovaný, body 66 a 67), ktoré sa môže prejaviť ako riziko hospodárskej súťaže zo strany iných prevádzkovateľov, riziko nerovnováhy medzi ponukou služieb a dopytom po nich, riziko nesolventnosti dlžníkov poplatku za poskytnuté služby, riziko, že nebudú v plnom rozsahu pokryté príjmami prevádzkové náklady, alebo riziko zodpovednosti za škodu spojenú s nesplnením si povinosti v rámci služby (pozri v tomto zmysle rozsudky z 27. októbra 2005, Contse a i., C‑234/03, Zb. s. I‑9315, bod 22, ako aj Hans & Christophorus Oymanns, už citovaný, bod 74).

42 V druhom rade z bavorského zákona vyplýva, že nezaručuje úplné pokrytie nákladov prevádzkovateľa.

43 Ak skutočné náklady prevádzkovateľa prekročia v priebehu daného obdobia predpokladné náklady, ktoré slúžili ako základ na výpočet poplatkov za využívanie služieb, uvedený prevádzkovateľ sa môže ocitnúť v deficite a bude musieť zabezpečiť jeho prefinancovanie z vlastných prostriedkov. Je skutočnosťou, že dopyt po záchranných služieb je predmetom fluktuácie.

44 Navyše v prípade rozdielu medzi skutočnými nákladmi a predpokladanými nákladmi uznanými orgánmi sociálneho zabezpečenia sa informácia o výsledku zúčtovania len zaradí do programu nasledujúcich rokovaní, čo neznamená, že by orgány sociálneho zabezpečenia mali povinnosť kompenzovať prípadný deficit v priebehu nasledujúceho roka, a neexistuje tak záruka úplnej kompenzácie.

45 Je potrebné dodať, že hoci náklady sú stanovené formou rozpočtu, podnik nemôže vykonať prenos hospodárskeho výsledku, či už kladného, alebo záporného, do nasledujúceho účtovného roka.

46 V treťom rade je vybratý poskytovateľ vystavený v určitej miere riziku platobnej neschopnosti dlžníkov poplatkov za využívanie služieb. Je pravda, že veľká väčšina používateľov služieb je poistená orgánmi sociálneho zabezpečenia, ale určitá nie zanedbateľná časť užívateľov sú nepoistené osoby alebo súkromne poistené osoby. Hoci centrálne zúčtovacie stredisko je technicky poverené vymáhaním pohľadávok od takýchto osôb, nepreberá ani dlhy nepoistených osôb alebo súkromne poistených osôb, ani nezaručuje skutočné zaplatenie poplatkov za využívanie služieb týmito osobami. Z informácií predložených Súdnemu dvoru vyplýva, že toto stredisko nemá výsady verejného orgánu.

O trovách

50 Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (tretia komora) rozhodol takto:

Článok 1 ods. 2 písm. d) a článok 1 ods. 4 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby sa má vykladať v tom zmysle, že keď odmenu vybratého hospodárskeho subjektu zabezpečujú v plnom rozsahu iné osoby ako obstarávateľ, ktorý zadal zákazku na záchranné služby, a tento hospodársky subjekt znáša riziko prevádzky, hoci veľmi obmedzené, najmä z dôvodu, že suma poplatkov za využívanie predmetných služieb závisí od výsledku každoročných rokovaní s tretími osobami a nie je zabezpečené v plnej miere pokrytie nákladov vynaložených hospodárskym subjektom v rámci výkonu jeho činností v súlade so zásadami uvedenými vo vnútroštátnom práve, uvedenú zmluvu je potrebné považovať za „koncesiu na služby“ v zmysle článku 1 ods. 4 tejto smernice.

Podpisy

* Jazyk konania: nemčina.