C-314/09

STRABAG A I.

ROZSUDOK

SÚDNEHO DVORA (tretia komora) z 30. septembra 2010 *

Vo veci C-314/09,

ktorej predmetom je návrh na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 234 ES, podaný rozhodnutím Oberster Gerichtshof (Rakúsko) z 2. júla 2009 a doručený Súdnemu dvoru 7. augusta 2009, ktorý súvisí s konaním:

Stadt Graz

proti

za účasti:

Spolkovej krajiny Štajersko,

SÚDNY DVOR (tretia komora),

v zložení: predseda tretej komory K. Lenaerts (spravodajca), sudcovia E. Juhász, G. Arestis, T. von Danwitz a D. Šváby,

generálna advokátka: V. Trstenjak, tajomník: K. Malacek, referent,

so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 24. júna 2010,

— rakúska vláda, v zastúpení: M. Fruhmann, splnomocnený zástupca,

— Európska komisia, v zastúpení: B. Schima a C. Zadra, splnomocnení zástupcovia,

so zreteľom na rozhodnutie prijaté po vypočutí generálnej advokátky, že vec bude prejednaná bez jej návrhov,

vyhlásil tento

Rozsudok

1 Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 1 ods. 1, článku 2 ods. 1 písm. c) a článku 2 ods. 7 smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989

3 Tretie a šieste odôvodnenie smernice 89/665 znie:

„… liberalizácia verejného obstarávania konkurencii v Spoločenstve si vyžadu- je podstatné zvýšenie záruky transparentnosti a nediskriminácie;… k tomu, aby to malo hmatateľné efekty, musia byť aplikovateľné účinné a rýchle nástroje v prípade

I - 8774

STRABAG A I.

porušení práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, alebo národných pra- vidiel vykonávajúcich toto právo;

…

„1. Členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenia, ktoré sa týkajú postupov preskú- mania uvedených v článku 1 zahŕňali ustanovenie o právomoci:

a) pri najbližšej príležitosti a formou predbežných konaní prijať predbežné opatre- nia na účely nápravy údajného porušenia alebo zabránenia ďalšiemu poškodeniu dotknutých záujmov vrátane opatrení na pozastavenie alebo zabezpečenie po- zastavenia postupu zadávania verejnej zákazky alebo vykonávania akéhokoľvek rozhodnutia prijatého verejným obstarávateľom;

b) zrušiť alebo zabezpečiť zrušenie nezákonne prijatých rozhodnutí vrátane odstrá- nenia diskriminačných technických, ekonomických alebo finančných kritérií uve- dených vo výzvach na predloženie ponúk, v súťažných podkladoch alebo v akých- koľvek iných dokumentoch týkajúcich sa postupu zadávania zákazky;

c) uznať škody, ktoré osobám vznikli porušením.

…

5. Členské štáty môžu stanoviť, že v prípadoch, keď sa požaduje náhrada škody spô- sobená protiprávnym rozhodnutím, musí byť napadnuté rozhodnutie najprv zrušené orgánom, ktorý má potrebnú právomoc.

6 Zákon z roku 1998 v oblasti verejného obstarávania (Steiermärkisches Vergabegesetz 1998, ďalej len „StVergG“) prebral právo Únie v oblasti verejného obstarávania v spol- kovej krajine Štajersko.

7 §115 ods. 1 StVergG stanovuje:

„V prípade zavineného porušenia tohto zákona alebo k nemu prijatých vykonávacích nariadení orgánmi obstarávateľa má opomenutý záujemca alebo uchádzač voči ob- starávateľovi, ktorému je možné pripísať konanie orgánov obstarávateľa, nárok na

I - 8777

ROZSUDOK

Z 30. 9. 2010 — VEC C-314/09

náhradu nákladov na podanie ponuky a nákladov, ktoré vznikli účasťou na konaní týkajúcom sa verejného obstarávania. Nárok na náhradu škody vrátane náhrady prí- padného ušlého zisku sa uplatňuje žalobou podanou na príslušné súdne orgány.“

Skutkové okolnosti vo veci samej a prejudiciálne otázky

10 Mesto Graz v roku 1998 v otvorenom konaní vyhlásilo celoeurópske verejné ob­­ starávanie na výrobu a dodávku horúcej bituminóznej zmesi podľa ustanovení Stei­ ermärkisches Vergabegesetz 1998 (štajerský zákon o verejnom obstarávaní z roku 1998). V Úradnom vestníku Európskych spoločenstiev a v Grazer Zeitung uverejnené oznámenie o verejnom obstarávaní uvádzalo ako miesto poskytnutia plnenia „Graz, Rakúsko“ a ako „súhrnný opis (druh plnenia, všeobecné znaky, účel stavby alebo sta- vebnej služby)“ uvádzalo dodávku horúcej bituminóznej zmesi na rok 1999. Napokon v oznámení o verejnom obstarávaní je v rubrike „lehoty na dodanie plnenia“ uvedený „začiatok: 1. marec 1999, koniec: 20. december 1999“.

11 Predložených bolo 14 ponúk. Najvhodnejším uchádzačom bol stavebný podnik Held & Francke Bau GmbH (ďalej len „HFB“). Ak by bol tento podnik vylúčený, musela by sa zmluva uzatvoriť so Strabagom a i., ktorí predložili ponuku spoločne.

12 HFB k svojej ponuke priložil sprievodný list, v ktorom „doplňujúco“ uviedol, že jeho nové zariadenie na miešanie asfaltu, ktoré bude zriadené v najbližších týždňoch v Großwilfersdorfe, bude funkčné od 17. mája 1999. Strabag a i. o existencii tohto listu nevedeli.

13 Strabag a i. 5. mája 1999 na Vergabekontrollsenat spolkovej krajiny Štajersko iniciova- li postup preskúmania, v ktorom uviedli, že HFB nemá v Štajersku k dispozícií zaria- denie na horúcu zmes a z tohto dôvodu je plnenie zákazky technicky nemožné. Podľa nich sa ponuka tejto spoločnosti musí vylúčiť.

18 Unabhängiger Verwaltungssenat pre spolkovú krajinu Štajersko (nezávislý adminis- tratívny senát), ktorý v roku 2002 prebral právomoci Vergabekontrollsenatu spolkovej krajiny Štajersko, rozhodnutím z 23. apríla 2003 rozhodol, že z dôvodu porušenia StVergG mesto Graz nezadalo zákazku zákonným spôsobom.

I - 8780

STRABAG A I.

19 Strabag a i. podali na všeobecný súd žalobu, ktorou sa domáhali, aby mestu Graz bola uložená povinnosť zaplatiť im sumu vo výške 300 000 eur ako náhradu škody. Na pod- poru svojej žaloby uplatňujú, že ponuka podniku HFB mala byť vylúčená z dôvodu neodstrániteľného nedostatku a v dôsledku toho mala byť vybratá ich ponuka. Mesto Graz sa dopustilo pochybenia, keď opomenulo konštatovanie nezlučiteľnosti ponuky so znením výzvy na predloženie ponúk. Vergabekontrollsenat spolkovej krajiny Šta- jersko nemôže oslobodiť mesto Graz, ktoré konalo na vlastné riziko.

20 Mesto Graz tvrdí, že bolo viazané rozhodnutím Vergabekontrollsenatu spolkovej kra- jiny Štajersko a prípadná nezákonnosť tohto rozhodnutia je pripísateľná spolkovej krajine Štajersko, v ktorej pôsobí Vergabekontrollsenat spolkovej krajiny Štajersko. Naopak, jeho vlastné orgány sa nedopustili nijakého pochybenia.

21 Súd rozhodujúci na prvom stupni medzitýmnym rozhodnutím konštatoval, že návrh na náhradu škody Strabagu a i. je dôvodný, tvrdiac, že mesto Graz sa dopustilo po- chybenia tým, že nevykonalo overenie ponúk a počas lehoty na podanie odvolania proti rozhodnutiu Vergabekontrollsenatu spolkovej krajiny Štajersko zadalo zákazku podniku HFB napriek tomu, že jeho ponuka obsahovala zjavné nedostatky.

26 Uvedená judikatúra zdôrazňuje, že § 1298 ABGB stanovuje obrátenie dôkazného bremena, na základe ktorého sa vychádza z domnienky zavinenia orgánu obstará- vateľa. Naopak je vylúčené, aby sa obstarávateľ, ktorého zodpovednosť sa rovná zod- povednosti znalca v zmysle § 1299 ABGB, odvolával na neexistenciu individuálnych schopností. Mesto Graz by sa v tejto veci mohlo zbaviť zodpovednosti, ak by skutočne a v celom rozsahu bolo viazané formálne právoplatným rozhodnutím Vergabekontro- llsenatu spolkovej krajiny Štajersko.

I - 8782

STRABAG A I.

27 Po druhé v prípade, že by vnútroštátna právna úprava dotknutá vo veci samej nebola v rozpore so smernicou 89/665, vnútroštátny súd, ktorý rovnako ako Verwaltungsge- richtshof a odvolací súd odmietajú, že obstarávateľ bol viazaný rozhodnutím, akým je rozhodnutie Verwaltungskontrollsenatu z 10. júna 1999, si kladie otázku, či domnien- ka, že obstarávateľ nebol viazaný takýmto rozhodnutím a zákazku mohol a dokonca musel zadať inému uchádzačovi, podľa tvrdení mesta Graz nie je v rozpore s cieľom stanoveným v článku 2 ods. 7 uvedenej smernice, ktorý sa týka účinného výkonu roz- hodnutí prijatých orgánmi príslušnými pre preskúmanie.

28 Po tretie vnútroštátny súd v prípade kladnej odpovede na druhú otázku uvádza, že Strabag a i., ako aj odvolací súd mestu Graz vytýkali, že zadalo zákazku HFB bez ohľa- du na okolnosť, ktorou sa Vergabekontrollsenat vo svojom rozhodnutí z 10. júna 1999 nezaoberal, že tento podnik podľa vlastných údajov nemohol splniť zákazku v rámci lehôt stanovených vo vyhlásení verejného obstarávania. Za uvedených okolností sa vnútroštátny súd pýta, či vzhľadom na článok 2 ods. 7 smernice 89/665 napriek tomu, že obstarávateľ bol viazaný rozhodnutím orgánu, akým je Vergabekontrollsenat spol- kovej krajiny Štajersko, mohol alebo dokonca musel preskúmať správnosť takéhoto rozhodnutia a/alebo úplnosť posúdenia, na ktorom je založené.

Má sa článok 2 ods. 7 smernice Rady 89/665/EHS… vykladať v tom zmysle, že podľa v ňom stanovenej povinnosti zabezpečiť účinný výkon rozhodnutí v postu- poch preskúmania má rozhodnutie príslušného orgánu pre preskúmanie záväzný charakter pre všetky osoby zúčastnené na konaní, ako aj pre obstarávateľa?

3. V prípade kladnej odpovede na otázku č. 2:

Je podľa článku 2 ods. 7 smernice Rady 89/665/EHS… prípustné, aby obstaráva- teľ nerešpektoval právoplatné rozhodnutie orgánu príslušného pre preskúmanie, resp. má dokonca túto povinnosť; ak áno, za akých podmienok?“

I - 8784

STRABAG A I.

O prejudiciálnych otázkach

33 Smernica 89/665 stanovuje iba minimálne podmienky, ktoré musia spĺňať postupy preskúmavania zavedené do vnútroštátnych právnych poriadkov s cieľom zabezpečiť dodržiavanie právnej úpravy Únie v oblasti verejného obstarávania (pozri rozsudok z 27. februára 2003, Santex, C-327/00, Zb. s. I-1877, bod 47, a z 19. júna 2003, GAT, C-315/01, Zb. s. I-6351, bod 45). V prípade neexistencie špecifického ustanovenia v tejto oblasti je vecou každého členského štátu vo svojom internom právnom poriad- ku určiť potrebný rozsah na zabezpečenie toho, aby postup preskúmavania umožnil účinnú náhradu škody osobám, ktorým vznikla škoda z dôvodu porušenia práva ve- rejného obstarávania (pozri analogicky rozsudok GAT, už citovaný, bod 46).

34 Ak aj vykonanie článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665 v zásade patrí do procesnej autonómie členských štátov, rámcovo upravenej zásadami rovnocennosti a efektivi- ty, napriek tomu je potrebné preskúmať, či toto ustanovenie, vykladané v súvislosti so všeobecným kontextom a s cieľom, do ktorého sa zaraďujú opravné prostriedky smerujúce na náhradu škody, bráni tomu, aby takéto vnútroštátne ustanovenie, akým je ustanovenie dotknuté vo veci samej, podmieňovalo, za podmienok uvedených v bode 30 tohto rozsudku, takéto priznanie náhrady škody zavineným porušením práva verejného obstarávania verejným obstarávateľom.

35 V tejto súvislosti je na úvod potrebné uviesť, že znenie článku 1 ods. 1 a článku 2 ods. 1, 5 a 6, ako aj šiesteho odôvodnenia smernice 89/665 nikde neuvádza, že poru- šenie právnej úpravy týkajúcej sa verejného obstarávania, z ktorého môže vzniknúť nárok na náhradu škody v prospech poškodenej osoby, vykazuje osobitné charakteris- tiky, akými je preukázaná alebo predpokladaná súvislosť so zavinením obstarávateľa alebo neexistencia akejkoľvek možnosti zbaviť sa zodpovednosti.

I - 8787

ROZSUDOK

Z 30. 9. 2010 — VEC C-314/09

40 Ako uviedla Európska komisia, v tejto súvislosti nie je podstatné, že na rozdiel od vnútroštátnej právnej úpravy uvedenej v už citovanom rozsudku zo 14. októbra 2004, Komisia/Portugalsko, nekladie dotknutá právna úprava vo veci samej poškodenej osobe dôkazné bremeno o zavinení obstarávateľa, ale ukladá poslednému uvedené- mu vyvrátiť domnienku jeho zavinenia tým, že obmedzí dôvody uplatniteľné na tento účel.

41 Táto posledná uvedená právna úprava taktiež vytvára riziko, že uchádzač, ktorý bol poškodený protizákonným rozhodnutím obstarávateľa, nebude mať právo získať ná- hradu škody z dôvodu ujmy spôsobenej týmto rozhodnutím, ak obstarávateľ doká- že vyvrátiť domnienku svojho zavinenia. Podľa znenia tohto návrhu na rozhodnutie v prejudiciálnom konaní a ako bolo potvrdené vyjadreniami na pojednávaní, takáto eventualita v tejto veci nie je vylúčená vzhľadom na možnosť pre mesto Graz dovolať sa ospravedlniteľnej povahy nesprávneho právneho posúdenia, ktorého sa údajne do- pustilo, z dôvodu prijatia rozhodnutia Vergabekontrollsenatu spolkovej krajiny Šta- jersko z 10. júna 1999, ktoré zamietlo opravný prostriedok podniku Strabag a i.

42 Uvedený uchádzač podľa tej istej právnej úpravy prinajmenšom podlieha riziku, že náhradu škody získa oneskorene vzhľadom na možnú dĺžku občianskoprávneho ko- nania smerujúceho k určeniu zavinenia tvrdeného porušenia.

43 Bez ohľadu na to by situácia bola v rozpore s cieľom smernice 89/665 uvedeným v článku 1 ods. 1 a v jej treťom odôvodnení zameraným na zabezpečenie existencie účinných a taktiež čo najrýchlejších nástrojov proti rozhodnutiam prijatých obstará- vateľom, ktoré porušujú právo v oblasti verejného obstarávania.

I - 8789

ROZSUDOK

Z 30. 9. 2010 — VEC C-314/09

O trovách

47 Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom kona- nia vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdne- mu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (tretia komora) rozhodol takto:

Smernica 89/665/EHS Rady z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác, zmenená a dopl- nená smernicou 92/50/EHS Rady z 18. júna 1992, sa má vykladať v tom zmysle, že bráni vnútroštátnej právnej úprave, podľa ktorej nároky na náhradu škody na základe porušenia práva verejného obstarávania obstarávateľom závisia od podmienky zavinenia tohto porušenia, a to aj vtedy, ak uplatnenie tejto právnej úpravy vychádza z domnienky zavinenia orgánu obstarávateľa, ako aj z nemož- nosti pre posledného uvedeného odvolávať sa na chýbajúcu individuálnu spôso- bilosť a tým na chýbajúcu subjektívnu zodpovednosť uvedeného porušenia.