C-576/10

proti

Holandskému kráľovstvu

„Nesplnenie povinnosti členským štátom — Smernica 2004/18/ES — Časová pôsobnosť — Verejná koncesia na práce — Zásady zadávania zákaziek — Odplatná zmluva — Priamy hospodársky úžitok — Koncesia na dobu neurčitú — Vlastníctvo diela — Obec Eindhoven“

I – Úvod: skutkový a procesný rámec

A – Stručné zhrnutie skutkového stavu

1.

4.

Dňa 11. apríla 2002 útvary obce vypracovali stanovisko s názvom „Výber developera pre lokálne centrum Doornakkers“ ( 4 ). Týmto stanoviskom bola obecná rada informovaná o kritériách, ktoré sa majú uplatniť pri výbere nadobúdateľa pozemkov, na ktorých sa mal zrealizovať projekt centra Doornakkers. V uvedenom stanovisku bolo tiež uvedené, že zmluva o predaji pozemkov navrhnutá predpokladanému zmluvnému partnerovi má dodržiavať „rámcové podmienky a usmernenia stanovené obcou, a to konkrétne podklady“, a že má byť „v súlade so… želaniami konečných nadobúdateľov/používateľov“ ( 5 ).

5.

Tieto rámcové podmienky a usmernenia stanovujú okrem iného funkciu a výšku stavieb podľa územného plánu. Upravujú výstavbu bytov, rozšírenie existujúceho zdravotného strediska, prechodovú oblasť medzi dvoma hlavnými areálmi, dobrú dostupnosť, podzemné parkovisko v súlade s obecnými predpismi o parkovaní, zachovanie vzácnych priestorov zelene, ako aj vytvorenie námestia a nového parku štvrte.

6.

V závere stanoviska s názvom „Výber developera pre lokálne centrum Doornakkers“ bolo navrhnuté pozvať predpokladaných investorov projektu, spoločnosti Hurks a Haagdijk BV, na pohovor. Rozhodnutím z 23. apríla 2002 obecná rada rozhodla, že sa bude riadiť týmto stanoviskom.

10.

Od júla 2003 do októbra 2005 Hurks spresnila svoje stavebné plány vo všeobecnom nákrese vypracovanom s pomocou kancelárie architektov. Tento všeobecný nákres obsahoval viaceré nákresy s uvedením rozmerov, umiestnenia a rozloženia stavieb, ktoré sa mali zrealizovať, v súlade s rámcovými podmienkami a usmerneniami obce. Všeobecný nákres bol dokončený 26. októbra 2005 a schválený obcou 14. februára 2006.

11.

Na účely realizácie tohto plánu obec a Hurks uzavreli „zmluvu o spolupráci“ podpísanú spoločnosťou Hurks 12. júna 2007 a obcou 16. júla 2007.

12.

Súbežne s týmito rokovaniami obec vybrala 13. februára 2007 za vlastníka SPILcentra spoločnosť Woonbedrijf. Zmluva o spolupráci bola podpísaná obcou a spoločnosťou Woonbedrijf 15. apríla 2008.

Vzhľadom na to, že holandská vláda do uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku nezmenila svoj postoj, Komisia podala prejednávanú žalobu.

II – Právny rámec

16.

Článok 1 ods. 2 a 3 smernice 2004/18 stanovuje:

a)

‚Verejné zákazky‘ sú zmluvy s peňažným plnením, uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je vykonanie prác, dodávka výrobkov alebo poskytnutie služieb v zmysle tejto smernice.

18.

Článok 16 stanovuje, že smernica 2004/18 „sa nevzťahuje na verejné zákazky na služby, ktorých predmetom je: a) nadobudnutie alebo prenájom pozemkov, existujúcich stavieb alebo iných nehnuteľností, alebo práv k nim akýmkoľvek finančným spôsobom…“.

19.

Napokon hlava III smernice 2004/18 obsahuje pravidlá, ktoré sa osobitne uplatňujú v oblasti verejných koncesií na práce.

III – Analýza

A – Právne problémy, ktoré treba preskúmať

—

uplatňovanie smernice 2004/18 z hľadiska ratione temporis .

21.

Podľa Komisie, s ktorej analýzou sa stotožňujem, sa toto posledné uvedené tvrdenie týka veci samej a nie prípustnosti žaloby. Preskúmam teda najprv obe otázky, ktoré sa týkajú prípustnosti žaloby, a potom sa budem venovať otázke časového uplatňovania smernice 2004/18, ako aj ostatným otázkam týkajúcim sa veci samej.

22.

Pokiaľ ide o vec samu, účastníci konania sa sporia predovšetkým o pojem „verejná koncesia na práce“ v zmysle smernice 2004/18. Holandská vláda tvrdí, že Komisia nepreukázala existenciu verejnej zákazky na práce, a teda ani verejnej koncesie na práce.

25.

Holandská vláda zastáva názor, že Komisia sa usiluje preukázať vytýkané nesplnenie povinnosti na základe dokumentov, ktoré jej táto vláda zaslala alebo ktoré Komisia predložila po vydaní odôvodneného stanoviska. Keďže holandská vláda sa počas konania pred podaním žaloby nemohla vyjadriť k týmto dokumentom, Komisia porušila jej právo na obhajobu.

a) Ktoré sú tieto sporné dokumenty?

26.

Ako bolo spomenuté vyššie, výzva pochádza z 24. februára 2009. Holandská vláda na ňu odpovedala 30. júna 2009. Komisia zaslala svoje odôvodnené stanovisko 9. októbra 2009.

27.

informačný list obecnej rady z 18. marca 2008 (príloha 18 žaloby),

—

nariadenie ministra pre bývanie, spoločenstvá a integráciu zo 6. októbra 2009 s názvom „Dočasný stimulačný režim pre projekty bytovej výstavby 2009“ uverejnené v Staatscourant 12. októbra 2009 (príloha 19 žaloby),

—

oznámenie získané z internetovej stránky ministerstva pre bývanie, územné plánovanie a životné prostredie zo 14. decembra 2009 (príloha 20 žaloby).

b) Vplyv použitia týchto dokumentov Komisiou na zákonnosť konania

32.

Konkrétnejšie poukazujem na to, že dva prvé dokumenty pochádzajú z marca a apríla 2008, teda z obdobia pred zaslaním výzvy. Zjavne súvisia so skutkovým stavom opísaným vo výzve a holandské orgány o nich prirodzene vedeli.

33.

Prvým dokumentom je zmluva o spolupráci uzavretá medzi spoločnosťou Woonbedrijf a obcou 15. apríla 2008. Obec pritom vybrala spoločnosť Woonbedrijf za vlastníka SPILcentra už 13. februára 2007. Okrem toho 14. februára 2006, keď obec rozhodla o schválení všeobecného plánu navrhnutého spoločnosťou Hurks, obec vo svojom rozhodnutí spresnila, že tento plán bol vypracovaný projektovou skupinou, v ktorej bola okrem iného zastúpená obec a Woonbedrijf. Holandská vláda teda musela vedieť, že vzťahy nadviazané medzi spoločnosťou Woonbedrijf a obcou sú súčasťou sporu.

34.

Druhým dokumentom je informačný list obecných orgánov týkajúci sa bytovej výstavby, ktorú obec navrhla na obdobie rokov 2005 až 2010. Je v ňom viackrát výslovne spomenutý projekt týkajúci sa štvrte Tongelresche Akkers a centra Doornakkers. Rovnako ako v prípade zmluvy o spolupráci medzi spoločnosťou Woonbedrijf a obcou, holandská vláda musela vedieť o prípadnom vplyve tohto dokumentu na spor, keďže bytová výstavba bola podľa obce priamo spojená so získaním štátnych dotácií a centrum Doornakkers bolo súčasťou tejto výstavby.

38.

V dôsledku toho sa domnievam, že žalobu Komisie nemožno vyhlásiť za neprípustnú z dôvodu, že Komisia použila vyššie citované dokumenty.

2. Nová výhrada a rozšírenie predmetu sporu

39.

Holandská vláda ďalej vytýka Komisii, že v žalobe po prvý raz uviedla, že obec dostala „plnenie“, s cieľom preukázať, že išlo o odplatnú zmluvu, zatiaľ čo v priebehu konania pred podaním žaloby Komisia vychádzala len z existencie „protiplnenia“ poskytnutého obcou spoločnosti Hurks. Podľa holandskej vlády ide o novú výhradu založenú na existencii plnenia, ktoré obec dostala, čo rozširuje predmet sporu.

40.

43.

Preto sa domnievam, že žaloba Komisie je prípustná.

C – Uplatniteľnosť smernice 2004/18 z hľadiska ratione temporis

44.

Ako som už uviedol, na úvod poukazujem na to, že táto otázka sa netýka prípustnosti žaloby, ale merita sporu. ( 16 )

45.

7. augusta 2001: rozhodnutie obce Eindhoven zrealizovať na jej území realitný projekt v priestore nachádzajúcom sa medzi existujúcou štvrťou Doornakkers a novou obytnou štvrťou Tongelresche Akkers, ( 17 )

—

12. septembra 2001: obecná rada schválila územné plány vypracované obcou, ktoré sa týkali centra Doornakkers. ( 18 ) Tieto plány obsahujú usmernenia na úpravu štvrte vo forme nákresu. Upravujú tiež infraštruktúru a zariadenia na spojenie existujúcej štvrte Doornakkers s novou obytnou štvrťou Tongelresche Akkers. Prvá mala zahŕňať zdravotnícke zariadenie, obchodné priestory a byty. V druhej mali byť umiestnené rekreačné zariadenia vybavené okrem iného športovými zariadeniami,

—

15. júla 2003: obec vybrala spoločnosť Hurks ako zmluvného partnera na realizáciu projektu ( 22 ),

—

od júla 2003 do októbra 2005: Hurks (s pomocou kancelárie architektov) vypracovala všeobecný nákres, v ktorom spresnila svoje stavebné plány. Tento všeobecný nákres obsahoval viaceré nákresy s uvedením rozmerov, umiestnenia a rozloženia stavieb, ktoré sa mali zrealizovať, v súlade s rámcovými podmienkami a usmerneniami obce,

—

31. januára 2006: koniec lehoty na prebratie smernice 2004/18,

—

49.

V už citovanom rozsudku Komisia/Francúzsko Súdny dvor objasnil otázku časového uplatnenia smernice Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postup[ov] verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore ( Ú. v. ES L 199, s. 84 ; Mim. vyd. 06/002, s. 194), pričom súčasne stanovil zásadu a výnimku.

50.

Pokiaľ ide o zásadu, „rozhodnutie verejného obstarávateľa o druhu konania, ktoré sa má použiť, a o tom, či zadaniu verejnej zákazky musí predchádzať výberové konanie, predstavuje samostatnú fázu konania, počas ktorej sa vymedzia podstatné znaky priebehu tohto konania a ktorá sa spravidla môže uskutočniť len v štádiu začatia tohto konania . Preto na posúdenie, či je smernica… uplatniteľná na také rozhodnutie…, treba v zásade zohľadniť okamih prijatia uvedeného rozhodnutia .“ ( 25 ) Totiž, „bolo by v rozpore so zásadou právnej istoty určiť uplatniteľné právo na základe dátumu zadania zákazky, keďže tento dátum určuje koniec konania, zatiaľ čo rozhodnutie verejného obstarávateľa o vykonaní alebo nevykonaní predchádzajúceho výberového konania sa spravidla prijíma v počiatočnej fáze tohto konania“ ( 26 ).

51.

Ak však – a v tom spočíva výnimka – neskôr začaté rokovania „majú podstatne odlišné znaky v porovnaní s už uskutočnenými rokovaniami a v dôsledku toho preukazujú vôľu zmluvných strán nanovo sa dohodnúť na podstatných náležitostiach zmluvy,… uplatnenie [ustanovení neskoršej smernice] by mohlo byť odôvodnené“ ( 27 ).

—

zmena, ktorá mení ekonomickú rovnováhu zmluvy v prospech úspešného uchádzača spôsobom, s ktorým sa pôvodne nepočítalo, ( 30 )

—

nahradenie zmluvného partnera, s ktorým verejný obstarávateľ pôvodne uzavrel zmluvu, novým zmluvným partnerom, s ktorým sa v pôvodnej zmluve nepočítalo, ( 31 )

—

cena.

S týmto záverom nesúhlasím.

a) Zásada

56.

Podľa Súdneho dvora je uplatniteľnou smernicou tá smernica, ktorá platila v okamihu, keď si verejný obstarávateľ vybral druh konania, ktoré použije, a definitívne sa rozhodol, či zadaniu verejnej zákazky musí predchádzať výberové konanie. Toto pravidlo je založené na zásade právnej istoty, ktorá nepripúšťa, aby sa uplatniteľné právo určilo na základe dátumu zadania zákazky, keďže tento dátum určuje koniec konania, zatiaľ čo rozhodnutie verejného obstarávateľa o vykonaní alebo nevykonaní predchádzajúceho výberového konania sa spravidla prijíma v počiatočnej fáze tohto konania. ( 33 )

57.

Myslím si teda, že sa nemá vychádzať z existencie zmluvy vo formálnom zmysle slova, ale naopak treba v chronologickom vývoji veci určiť okamih, keď orgán verejnej moci prijme „rozhodnutie… o druhu konania, ktoré sa má použiť, a o tom, či zadaniu verejnej zákazky musí predchádzať výberové konanie“ ( 34 ).

61.

Dňa 23. apríla 2002 bola vymedzená metóda výberu developera, ktorý mal zrealizovať projekt. V tento deň totiž obec schválila stanovisko svojich útvarov s názvom „Výber developera pre lokálne centrum Doornakkers“. V tomto dokumente bola výslovne vymedzená úloha developera a metóda výberu (pozri články 1.3 a 2). Už boli predstavení dvaja vopred vybratí uchádzači a uplatnenie pravidiel verejného obstarávania bolo výslovne zamietnuté: „po skončení výberového konania obec určí uchádzajúceho sa developera, s ktorým bude môcť uzavrieť developerskú zmluvu. Podľa obce ide o vybratého zmluvného partnera na zmluvu o predaji pozemkov za určitých podmienok. Tieto podmienky musia zaručiť, aby sa plánované lokálne centrum zrealizovalo v súlade s podmienkami a želaniami obce a so špecifikáciou, ako aj v súlade so želaniami konečných nadobúdateľov/spotrebiteľov. Skutočnosť, že obec sa rozhodla pre predaj za určitých podmienok, znamená, že nedôjde k zadaniu zákazky a že pravidlá verejného obstarávania sa neuplatnia“ ( 36 ).

62.

Nepochybne tu ide o „rozhodnutie verejného obstarávateľa o druhu konania, ktoré sa má použiť, a o tom, či zadaniu verejnej zákazky musí predchádzať výberové konanie“ ( 37 ).

b) Výnimka

63.

66.

Podľa Komisie je to podstatný prvok v spolupráci medzi spoločnosťou Hurks a obcou. Definitívne sa však o ňom rozhodlo až v okamihu určenia spoločnosti Woonbedrijf za vlastníka 13. februára 2007.

ii) Úprava verejných priestranstiev

67.

V článku 4.2 stanoviska obce schváleného 23. apríla 2002 sa uvádza, že „developer navyše dbá na úpravu verejných priestranstiev“. Podľa zmluvy o spolupráci uzavretej medzi zmluvnými stranami pritom verejné priestranstvá zostávajú vo vlastníctve obce, ktorá je zodpovedná „na vlastný účet a na vlastné nebezpečenstvo zabezpečiť vhodnosť [plánovacej zóny] na stavebné účely a účely bývania“ (s výnimkou pozemku určeného pre obchodné centrum) (články 8.1 a 8.2 zmluvy o spolupráci).

68.

71.

Ak by sme vychádzali napríklad zo skutočností, ktoré uviedol Súdny dvor v už citovanom rozsudku pressetext Nachrichtenagentur, zdá sa, že žiadny z dvoch prvkov, na ktoré poukazuje Komisia, by neodôvodnil nové výberové konanie:

—

v celom projekte by tieto dva prvky nepostačovali na to, aby umožnili „pripustiť iných uchádzačov, než ktorí [mohli byť] pripustení“, ( 38 )

—

v nijakom prípade nedošlo k rozšíreniu zákazky vo významnej miere aj na služby, ktoré v nej pôvodne neboli zahrnuté, ( 39 )

72.

Naopak, ako Komisia sama uvádza na preukázanie existencie verejnej zákazky na práce (čo je paradoxné), „porovnanie článku 1.1 zmluvy o spolupráci s informačným dokumentom, ktorý obec zaslala uchádzajúcim sa developerom v júni 2002, svedčí o tom, že obec vymedzila určenie budov, ktoré sa mali postaviť, v prevažnej miere už v roku 2002“ ( 43 ).

73.

Komisia v bode 43 svojej žaloby dokonca označuje prvky, ktoré budú určené v priebehu rokovaní nasledujúcich po rozhodnutí z 23. apríla 2002, ako „podrobnosti“. V bode 67 svojej žaloby tiež popiera, že predmetom zmluvy o spolupráci je len predaj pozemkov, vzhľadom na povinnosti uložené developerom počas „neformálneho“ výberového konania. Podľa Komisie „developeri boli povinní navrhnúť svoje plány na základe určitej predstavy vymedzenej obcou, konkrétne na základe modelu ‚činky‘, pričom každý z dvoch koncov mal predstavovať centrum so zariadeniami. Ak by išlo len o predaj pozemku, nebola by stanovená nijaká povinnosť tohto druhu“.

74.

V tomto štádiu svojej analýzy sa teda domnievam, že Komisia neposkytla potrebné a dostatočné dôkazy na preukázanie uplatnenia smernice 2004/18 uvedenej na podporu svojej žaloby. V rámci žaloby založenej na článku 258 ZFEÚ je pritom úlohou Komisie preukázať existenciu nesplnenia povinnosti. ( 44 )

78.

Okrem toho pravidlo stanovené Súdnym dvorom v už citovanom rozsudku Komisia/Francúzsko chráni aj záujmy konkurentov. Ak sa totiž uplatniteľná smernica určí v závislosti od rozhodnutia o uskutočnení alebo neuskutočnení výberového konania, umožní to poskytnúť potrebný účinok prípadným žalobám konkurentov, ktorí boli de facto vylúčení rozhodnutím orgánom verejnej moci o neuskutočnení výberového konania.

79.

Keďže toto pravidlo odmieta názor, že uplatniteľné právo je určené rozhodnutím verejného obstarávateľa o zadaní zákazky, má priaznivý dôsledok spočívajúci v zachovaní potrebného dátumu na napadnutie rozhodnutí verejných obstarávateľov poškodenými subjektmi.

80.

Preto vzhľadom na to, že Komisia neposkytla dôkazy spôsobilé preukázať, že smernica 2004/18 uvádzaná na podporu jej žaloby bola uplatniteľná, a na pojednávaní potvrdila, že základ svojej žaloby obmedzuje len na túto smernicu (hoci uplatniteľné definície a zásady boli v smernici Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác ( 47 ) podľa jej názoru rovnaké), zastávam názor, že žaloba sa musí zamietnuť.

83.

Tri nevyhnutné podmienky existencie verejnej koncesie na práce vyplývajú z definícií pojmov „verejné zákazky na práce“ a „verejná koncesia na práce“ uvedených v článku 1 ods. 2 písm. a) a b) a v článku 1 ods. 3 smernice 2004/18. Vyžaduje sa:

—

písomná zmluva medzi verejným obstarávateľom a hospodárskym subjektom [článok 1 ods. 2 písm. a)],

—

zákazka, ktorej predmetom je buď vykonanie prác, alebo vypracovanie projektovej dokumentácie a vykonanie prác súvisiacich s jednou z činností v zmysle prílohy I smernice 2004/18, alebo dielo, alebo realizácia diela akýmkoľvek spôsobom zodpovedajúcim požiadavkám špecifikovaným verejným obstarávateľom [článok 1 ods. 2 písm. b)],

Existencia verejnej koncesie na práce si nevyhnutne vyžaduje v prvom rade existenciu verejnej zákazky na práce. Článok 1 ods. 2 písm. b) smernice 2004/18 upravuje tri prípady. Predmetom zákazky musí byť:

—

buď vykonanie prác súvisiacich s jednou z činností v zmysle prílohy I smernice 2004/18, alebo diela (pričom dielo je výsledok stavebných prác alebo stavebnoinžinierskych prác ako celku, ktorý sám o sebe postačuje na to, aby plnil ekonomickú alebo technickú funkciu),

—

alebo vypracovanie projektovej dokumentácie a vykonanie prác súvisiacich s jednou z činností v zmysle prílohy I smernice 2004/18 alebo diela,

—

Podľa odôvodnení zmluvy o spolupráci podpísanej obcou a spoločnosťou:

—

„zmluvné strany si želajú upraviť a zrealizovať nové centrum pre novú obytnú štvrť Tongelresche Akkers a existujúcu štvrť Doornakkers…“ (odôvodnenie B),

—

„obec a Hurks dospeli k dohode o úprave a realizácii úloh vymenovaných v odôvodnení B týchto…“ – teda zdravotného strediska, centra hier, integrácie a vzdelávania s bytmi, rozšírenia existujúceho zdravotného strediska s podzemným parkoviskom, obchodného centra s bytmi a podzemným parkoviskom, bytov (odôvodnenie F).

89.

Z listín založených v spise navyše vyplýva, že cena pozemkov predstavuje 5616024 eur ( 50 ), zatiaľ čo realizácia projektu je ohodnotená na 28186000 eur (príloha 7 žaloby).

93.

Zo zmluvy o spolupráci teda možno vyvodiť, že jej predmetom nebol predovšetkým predaj pozemkov, ale najmä vykonanie prác súvisiacich s jednou z činností v zmysle prílohy I smernice 2004/18, konkrétne – pokiaľ ide len o jeden príklad – stavebných prác alebo diela v zmysle smernice. ( 51 )

94.

Domnievam sa, že projekt, ktorého sa týka predmetná zmluva o spolupráci, navyše zodpovedá tretiemu prípadu uvedenému v článku 1 ods. 2 písm. b) smernice 2004/18, teda „realizácii diela akýmkoľvek spôsobom zodpovedajúcim požiadavkám špecifikovaným verejným obstarávateľom“.

95.

98.

Súdny dvor pritom už konštatoval, že špecifikácie „ktoré sa týkajú presného opisu budov, ktoré majú byť postavené, ich kvality a vybavenia, presahujú obvyklé požiadavky nájomcu voči novej budove určitých rozmerov“ ( 56 ). Podľa Súdneho dvora je teda primárnym predmetom zmluvy, ktorá obsahuje takéto špecifikácie, skutočne „výstavba [budovy] v súlade s požiadavkami stanovenými [verejným obstarávateľom]“ ( 57 ).

99.

Za týchto okolností, ktoré sú podobné prejednávanému prípadu, Súdny dvor konštatoval, že vzhľadom na to, že uvedené stavby predstavovali „dielo“ v zmysle uplatniteľnej smernice, že ich samotným účelom bolo splniť hospodársku funkciu, že ich hodnota bola omnoho vyššia ako prahové hodnoty stanovené smernicou 93/37 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác a že zmluva bola uzavretá ako odplatná zmluva, táto zmluva musela byť kvalifikovaná ako „verejná zákazka na práce“. Tie isté konštatovania platia v prejednávanom prípade.

100.

Napokon zloženie „projektovému tímu“ a úlohy, ktorú sú mu zverené v článku 3 zmluvy o spolupráci, tiež vyjadrujú želanie obce ponechať si aktívnu úlohu vo vývoji projektu, ktorá ide nad rámec samotného skúmania projektovej dokumentácie, ktorá mu bude predložená, alebo prijímania rozhodnutí pri výkone jeho právomocí v oblasti územného plánovania. Práve tento „tím“, ktorému predsedá projektový vedúci obce, totiž musí navrhnúť a vypracovať projektové dokumenty, medzi ktoré patrí okrem iného nielen územný plán a plán miestnej úpravy, ale aj predbežný a konečný projekt rôznych funkcií, špecifikácia a nákresy rôznych funkcií, program výstavby a program oznamovania (pozri články 5.1 až 5.3 zmluvy o spolupráci). Okrem toho prípadné odchýlky od všeobecného nákresu zistené projektovou skupinou sa musia predložiť na schválenie obci (článok 5.4 zmluvy).

Ako uvádza Komisia, Súdny dvor už konštatoval, že „také diela týkajúce sa zariadení, aké sú vymenované v článku 4 zákona č. 847/64, predstavujú stavebné práce alebo stavebnoinžinierske práce, a teda patria medzi činnosti uvedené [v prílohe II smernice 2004/18], alebo predstavujú diela, ktorých samotným účelom je splniť hospodársku funkciu. Spĺňajú teda prinajmenšom kritériá uvedené v prvej a druhej zarážke článku 1 ods. 2 písm. b) [smernice 2004/18]“ ( 58 ).

104.

Skutočnosť, že práce plánované obcou v prejednávanej veci zodpovedajú viacerým prípadom uvedeným v smernici, teda nemôže viesť k odmietnutiu uplatnenia tejto smernice.

b) Odplatná zmluva

105.

Treťou podmienkou, ktorú musí spĺňať zmluva na to, aby zodpovedala definícii pojmu „verejná koncesia na práce“, je, že musí byť uzavretá ako odplatná zmluva.

Súdny dvor však v už citovanom rozsudku Helmut Müller spresnil, že toto plnenie musí „prinášať verejnému obstarávateľovi priamy hospodársky úžitok“ ( 61 ).

109.

Namiesto rozboru priameho hospodárskeho úžitku sa generálny advokát Mengozzi vo svojich návrhoch, ktoré predniesol vo veci, v ktorej bol vydaný rozsudok Helmut Müller, stanovil požiadavku, „aby medzi verejným orgánom a dielami alebo prácami, ktoré majú byť realizované, existovala priama súvislosť“, s cieľom „zosúladiť oproti sebe stojace potreby, a to na jednej strane potrebu zabrániť zneužitiam a na druhej strane potrebu zabrániť nekontrolovanému rozširovaniu pôsobnosti smernice [2004/18]“ ( 62 ).

110.

Podľa generálneho advokáta Mengozziho možno konštatovať existenciu priamej súvislosti, ak:

—

Ako som už uviedol v bode 108 týchto návrhov, Súdny dvor v už citovanom rozsudku Helmut Müller nestanovil kritérium priamej súvislosti ako také. Naopak, rozhodol sa poukázať len na pojem „priamy hospodársky úžitok“. Domnievam sa, že Súdny dvor tým vylúčil citovanú zostatkovú kategóriu – teda prípad iniciatívy verejného obstarávateľa – a v dôsledku toho reštriktívnejšie upravil pôsobnosť smernice 2004/18.

112.

Tento výklad napriek všetkému necháva verejným orgánom určitú mieru voľnej úvahy. Súdny dvor totiž vo svojom už citovanom rozsudku Helmut Müller vylúčil z pojmu priamy hospodársky úžitok len samotný výkon regulačných právomocí v oblasti územného plánovania, ktorým sa sleduje verejný záujem. Súdny dvor inak len dokreslil svoje konštatovanie pomocou piatich demonštratívnych príkladov. Ide o prípady, keď:

—

verejný obstarávateľ sa stane vlastníkom prác alebo diela, ktoré sú predmetom zákazky, ( 67 )

—

verejný obstarávateľ prevezme riziká v prípade hospodárskeho neúspechu diela. ( 71 )

113.

Súdny dvor neuvádza prípad spomenutý generálnym advokátom Mengozzim, keď práce alebo diela, ktoré majú byť realizované, sú výsledkom iniciatívy samotného verejného orgánu. ( 72 ) Súdny dvor naopak vylučuje – rovnako ako uvedený generálny advokát – prípad, keď tento orgán len vykonáva svoje regulačné právomoci v oblasti územného plánovania, ktorými sa sleduje verejný záujem. ( 73 )

Ako je to v prejednávanom prípade?

114.

Je nesporné, že obec sa v prejednávanom prípade nestala vlastníkom zhotovených nehnuteľností a že to ani nebolo jej zámerom.

118.

Ako som totiž už vysvetlil vyššie, ( 76 ) Hurks nechcela sama znášať finančné riziko spojené so SPILcentrom z dôvodu jeho neistej výnosnosti. Napokon súhlasila, že ho postaví na vlastný účet a na vlastné nebezpečenstvo, lebo výmenou za to obec schválila bytovú spoločnosť Woonbedrijf ako budúceho vlastníka SPILcentra, a to už 13. februára 2007. ( 77 ) Hurks si teda bola istá, že najmenej výnosná budova sa bude využívať.

119.

Woonbedrijf dostala od obce jednorazovú prevádzkovú dotáciu vo výške 2,41 milióna eur na tri nevýnosné funkcie SPILcentra: telocvičňu, priestor na stretávanie a priestor pre mládež. ( 78 )

120.

Holandská vláda potvrdzuje, že telocvičňu a priestor na stretávanie využíva združenie Sportbedrijf De Karpen. Navyše uvádza, že toto združenie „patrí“ obci. ( 79 )

124.

Navyše sa domnievam, že možno tiež vychádzať z toho, že obec sa finančne podieľala na projekte (štvrtý príklad uvedený Súdnym dvorom v bode 52 už citovaného rozsudku Helmut Müller), keďže Hurks súhlasila, že postaví SPILcentrum na vlastné nebezpečenstvo, až vtedy, keď ju obec ubezpečila, že vlastníkom uvedeného centra bude Woonbedrijf. Woonbedrijf výmenou za to dostala od obce prevádzkovú dotáciu vyššiu ako dva milióny eur.

125.

Z transakcie tiež možno vyvodiť finančný zisk pre obec, keďže obec dosiahla, aby developer zaplatil za infraštruktúru, ktorú by v prípade neexistencie zmluvy o spolupráci musela postaviť a financovať sama. Pripomínam, že rozšírenie zdravotného strediska je ohodnotené na 8400000 eur a výstavba SPILcentra na 7386500 eur, z čoho 3738500 eur pripadá na funkcie, ktoré môže prevziať obec (škola, telocvičňa a centrum pre mládež). ( 82 )

126.

Napokon viaceré z uvedených funkcií (a najmä zdravotné stredisko a obchodné centrum) slúžia nielen verejnému záujmu alebo riadnemu územnému plánovaniu, ale týkajú sa činností hospodárskej povahy, ktoré môžu priniesť obci finančné príjmy prostredníctvom rôznych daní a výdavkov. Inak povedané, ako uviedol Súdny dvor, verejný obstarávateľ, ktorým je obec, získa ekonomické výhody vyplývajúce z užívania (alebo budúceho prevodu) diela (tretí príklad uvedený Súdnym dvorom v bode 52 už citovaného rozsudku Helmut Müller).

Zatiaľ čo pre verejného obstarávateľa plnenie spočíva v realizácii prác, v prípade úspešného uchádzača protiplnenie spočíva buď len v práve na využívanie diela, alebo v tomto práve spojenom s peňažným plnením (článok 1 ods. 3 smernice 2004/18).

130.

Vzhľadom na právne vzťahy nadviazané medzi obcou a spoločnosťou Hurks si v prvom rade kladiem otázku týkajúcu sa samotnej existencie „práva na využívanie“, ktoré by bolo priznané spoločnosti Hurks, zatiaľ čo táto spoločnosť je vlastníkom pozemkov a nehnuteľností, ktoré sa majú postaviť. Ako holandská vláda vysvetlila v priebehu pojednávania, využívať znamená získavať výhody a znášať nevýhody diela tretej osoby. V prejednávanom prípade to tak nie je.

131.

Ak by však dochádzalo k „využívaniu“ v zmysle smernice 2004/18, prejednávaný spor by vyvolával ešte dve otázky. Po prvé je zadanie verejnej koncesie na práce – a teda udelenie práva využívať dielo – na dobu neurčitú zlučiteľné s právom Únie? Po druhé existuje protiplnenie, ak koncesionár je alebo sa stane vlastníkom pozemku a/alebo zrealizovaných prác?

– Verejné koncesie na práce na dobu neurčitú?

135.

Súdny dvor navyše odkázal na bod 73 už citovaného rozsudku pressetext Nachrichtenagentur, v ktorom konštatoval, že „prax spočívajúca v uzavretí verejnej zmluvy na poskytnutie služieb na dobu neurčitú je ako taká vzdialená systému a účelu predpisov Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania“. Tento bod rozsudku však nemožno oddeliť od nasledujúceho bodu, ktorý predstavuje záver úvah Súdneho dvora. Súdny dvor v ňom rozhodol, že „v každom prípade však právo Spoločenstva v súčasnosti nezakazuje uzatváranie verejných zmlúv na poskytnutie služieb na dobu neurčitú“ ( 85 ).

136.

Od vydania tohto rozsudku sa pritom právo Únie nezmenilo. Na rozdiel od rámcových dohôd normotvorca Únie ešte nestanovil časové obmedzenie zmlúv o koncesii. ( 86 ) Takéto obmedzenie je však uvedené v návrhu smernice Európskeho parlamentu a Rady o udeľovaní koncesií ( 87 ), ktorá je v súčasnosti predmetom rokovaní. Ak sa táto zmena prijme, právo Únie bude stanovovať časové obmedzenie. Samotné znenie smernice už nebude pripúšťať nijakú pochybnosť o výklade toho, čo Súdny dvor označil ako „systém a účel predpisov Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania“ ( 88 ).

137.

Napokon je pravda, že prax spočívajúca v uzavretí verejnej zákazky na dobu neurčitú by v konečnom dôsledku mohla vytvoriť prekážky hospodárskej súťaži medzi potenciálnymi poskytovateľmi služieb a zabrániť uplatňovaniu ustanovení smerníc Únie, ktoré zaručujú zverejňovanie postupov verejného obstarávania. ( 89 ) Zastávam však názor, že ak by sa zmluvy na dobu neurčitú jednoducho úplne vylúčili z pôsobnosti smernice 2004/18, spôsobilo by to riziko, ktoré by bolo vzhľadom svoj častejší výskyt ešte väčšie, a to riziko obchádzania uvedených pravidiel.

141.

V prejednávanom prípade to však nie je tak, lebo spoločnosti Hurks nebola udelená koncesia na dobu neurčitú, ale bolo na ňu prevedené vlastnícke právo k pozemkom a budúcim dielam. Spoločnosť Hurks teda nemá právo na dobu neurčitú, ale právo na „neobmedzenú dobu“. Naopak, pre obec je trvanie zmluvy jednoznačne určené. Keď budú postavené stavby upravené v zmluve o spolupráci, zmluva bude splnená a práva a povinnosti zmluvných strán zaniknú. Pred týmto okamihom možno zmluvu o spolupráci zrušiť len z dôvodu podmienok nevyhnutných na realizáciu projektu, ako je získanie platného stavebného povolenia ( 90 ) alebo platobná schopnosť podnikateľa. ( 91 )

142.

V skutočnosti jedinou otázkou, ktorá vzniká v prejednávanom prípade pri skúmaní protiplnenia potrebného na to, aby zmluva o koncesii bola odplatnou zmluvou, je otázka týkajúca sa vlastníctva celého areálu.

– Verejné koncesie na práce a vlastníctvo?

143.

Generálny advokát Mengozzi v návrhoch, ktoré predniesol vo veci, v ktorej bol vydaný uvedený rozsudok Helmut Müller, konštatoval, že hoci spojenie „právo na využívanie“ použité v definícii verejnej koncesie na práce uvedenej v smernici 2004/18 možno vykladať extenzívne, podľa jeho názoru „s prihliadnutím na zmysel a všeobecnú štruktúru tejto právnej úpravy treba vylúčiť možnosť verejnej koncesie na práce, pri ktorej sa koncesionárovi priznáva vlastnícke právo k zhotoveným dielam“ ( 92 ).

147.

Súdny dvor použil diferencovanejší prístup. Je pravda, že na to, „aby verejný obstarávateľ mohol na svojho zmluvného partnera previesť právo využívať dielo v zmysle [článku 1 ods. 3 smernice 2004/18], treba, aby bol verejný obstarávateľ oprávnený disponovať s využívaním tohto diela“ ( 93 ). Podľa Súdneho dvora však „o taký prípad za normálnych okolností nejde, ak právo na využívanie diela sa zakladá výlučne na vlastníckom práve dotknutého subjektu“, keďže „pokiaľ subjekt požíva právo na využívanie pozemku, ktorého je vlastníkom, možnosť verejného orgánu udeliť koncesiu na takéto využívanie je v zásade vylúčená“ ( 94 ).

148.

Hoci je teda koncesia v zásade vylúčená, keď je „staviteľ“ vlastníkom pozemkov, použitie pojmov „za normálnych okolností“ a „v zásade“ nasvedčuje možnej výnimke.

149.

Podľa zástancov tohto stanoviska, ktoré označím za reštriktívne, koncesionár nevyhnutne prenecháva vlastníctvo verejnému obstarávateľovi a ponecháva si správu nehnuteľnosti najmä s cieľom dať ju k dispozícii verejnosti a získať za to peňažné plnenie. ( 97 )

153.

Podľa iných autorov však smernica 2004/18 podporuje širšie chápanie koncesie. ( 98 ) Podľa týchto autorov využívanie diela zahŕňa právo získavať z neho prospech bez toho, aby nevyhnutne dochádzalo k výberu poplatkov platených používateľmi. Podľa tohto výkladu developer môže preniesť právo na využívanie diela do ceny, za ktorú sa pozemky, byty alebo iné diela budú predávať. V tomto prípade vlastníkom nehnuteľnosti nezostáva ani sa ním nestáva verejný obstarávateľ, ale jeho zmluvný partner napriek tomu využil nehnuteľnosť, ktorú postavil, tým, že ju predal.

154.

Tento výklad by bol v súlade s definíciami uvedenými v smernici 2004/18, lebo verejná koncesia na práce je vymedzená odkazom na definíciu „verejných zákaziek na práce“. Je však pravda, že definícia verejných zákaziek na práce nevyžaduje, aby verejný obstarávateľ zostal alebo sa stal vlastníkom nehnuteľnosti. Podľa autorov, ktorí presadzujú široký výklad koncesie, preto nie je opodstatnené rozlišovať tieto dva druhy zákaziek v závislosti od nositeľa vlastníckeho práva. ( 99 )

155.

Aký by bol teda v prejednávanom prípade iný základ práva na využívanie diela?

159.

Okrem vlastníckeho práva k pozemkom a stavbám – bez ohľadu na to, či toto právo bolo nadobudnuté pred transakciami alebo súčasne s nimi a či ho developer nadobudol od tretej osoby alebo od orgánu verejnej moci – podľa môjho názoru prichádza do úvahy len získanie povolení potrebných na realizáciu prác uvedených v zmluve o spolupráci.

160.

Treba však mať na zreteli, že Súdny dvor v už citovanom rozsudku Helmut Müller zamietol tvrdenie, že hospodárske riziko vyplývajúce z koncesie spočíva v neistote získania potrebných územných povolení. Podľa Súdneho dvora v tomto prípade riziko nesúvisí s využívaním diela, ale s právomocou verejného obstarávateľa v oblasti územného plánovania. ( 102 ) Okrem toho v prejednávanom prípade developerovi nehrozí riziko, lebo zmluva o spolupráci výslovne stanovuje, že „v zmluvách o predaji predmetných pozemkov bude musieť byť uvedené, že k odovzdaniu [pozemkov] dôjde pod rozväzovacou podmienkou, že ku dňu začatia stavebných prác v zmysle článku 9.1 bude vydané platné stavebné povolenie“ ( 103 ), a že „k odovzdaniu pozemku, na ktorom bude postavené obchodné centrum, a pozemku, na ktorom budú postavené byty, dôjde najneskôr štyri týždne po získaní platného stavebného povolenia na realizáciu predmetnej funkcie“ ( 104 ).

161.

Rôzne inštitúty, ktoré umožňujú užívanie veci bez vlastníckeho práva k nej, totiž a priori vyplývajú vždy z rozčlenenia tohto vlastníckeho práva (či už ide napríklad o vecné bremeno, dedičný nájom alebo požívacie právo). Ak právo koncesionára na využívanie veci vyplýva z jedného z týchto inštitútov (vecné bremeno, dedičný nájom alebo požívacie právo), nie je vlastníkom a v dôsledku toho nevzniká otázka nemožnosti koncesie.

165.

Ak toto právo udelí verejný obstarávateľ, koncesionár nie je vlastníkom, ale má len obmedzené právo na využívanie veci a toto právo mu vyplýva z oprávnenia využívať vec udeleného verejným obstarávateľom.

166.

Ak naopak koncesionár udelí právo zodpovedajúce vecnému bremenu, požívacie právo alebo právo dedičného nájmu, robí to ako vlastník a využívanie, ktoré si prípadne ponechá, vyplýva z jeho vlastníckeho práva.

167.

Vzhľadom na toto posledné uvedené konštatovanie navrhujem, aby Súdny dvor zamietol žalobu Komisie.

171.

Je pravda, že môj záver neodstraňuje riziko obchádzania pravidiel verejného obstarávania prostredníctvom kúpnych zmlúv s prevodom vlastníckeho práva. Táto situácia teda určite nie je uspokojivá. Ide tu však o úvahu de lege ferenda .

172.

V prejednávanom prípade má Súdny dvor rozhodnúť výlučne v rámci žaloby o nesplnenie povinnosti podľa súčasného právneho stavu a dôkazov predložených Komisiou. Ak Komisia považuje vyššie opísané riziko za značné a škodlivé pre Európsku úniu, má využiť svoje právo legislatívnej iniciatívy a novelizovať smernicu 2004/18.

2. Zhrnutie

—

písomná zmluva medzi verejným obstarávateľom a hospodárskym subjektom,

—

zákazka, ktorej predmetom je buď vykonanie prác, alebo vypracovanie projektovej dokumentácie a vykonanie prác súvisiacich s jednou z činností v zmysle prílohy I smernice 2004/18, alebo dielo, alebo realizácia diela akýmkoľvek spôsobom zodpovedajúcim požiadavkám špecifikovaným verejným obstarávateľom ,

—

odplatná zmluva , pričom protiplnením musí byť buď len právo na využívanie diela, alebo toto právo spojené s peňažným plnením (článok 1 ods. 3).

Podľa článku 138 rokovacieho poriadku Súdny dvor uloží účastníkovi konania, ktorý vo veci nemal úspech, povinnosť nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže Holandské kráľovstvo navrhlo uložiť Komisii povinnosť nahradiť trovy konania, Komisia musí v dôsledku toho znášať trovy konania.

179.

Spolková republika Nemecko podľa článku 140 rokovacieho poriadku znáša vlastné trovy konania.

V – Návrh

180.

Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor:

( 1 ) Jazyk prednesu: francúzština.

( 2 ) Ú. v. EÚ L 134, s. 114 ; Mim. vyd. 06/007, s. 132.

( 3 ) Pozri stanovisko útvarov obce z 26. júla 2001 schválené obecnou radou 7. augusta 2001 (príloha 1 vyjadrenia k žalobe).

( 4 ) Pozri prílohu 3 vyjadrenia k žalobe.

( 5 ) Pozri stanovisko útvarov obce z 11. apríla 2002 schválené obecnou radou 23. apríla 2002 (príloha 3 vyjadrenia k žalobe, s. 5).

( 6 ) Pozri prílohu 5 vyjadrenia k žalobe.

( 13 ) Pozri body 156 až 160.

( 14 ) Rozsudok z 25. marca 2010, Helmut Müller ( C-451/08, Zb. s. I-2673 ).

( 15 ) V súvislosti s odvolaním sa Komisie v žalobe na judikatúru, ktorá nebola citovaná v konaní pred podaním žaloby o nesplnenie povinnosti, Súdny dvor rozhodol, že „Komisia sa tým, že sa odvolala vo svojej žalobe na už citované rozsudky Otvorené nebo, jednoducho oprela o najnovšiu judikatúru týkajúcu sa zásad, ktorými sa riadi výlučná vonkajšia právomoc Spoločenstva, bez toho, že by chcela rozšíriť, zmeniť alebo zúžiť predmet sporu, ako bol definovaný v odôvodnenom stanovisku“. Rozsudok zo 14. júla 2005, Komisia/Nemecko ( C-433/03, Zb. s. I-6985 , bod 29).

( 16 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok z 5. októbra 2000, Komisia/Francúzsko ( C-337/98, Zb. s. I-8377 ).

( 17 ) Pozri stanovisko útvarov obce z 26. júla 2001 schválené obecnou radou 7. augusta 2001 (príloha 1 vyjadrenia k žalobe).

( 18 ) Pozri prílohu 2 vyjadrenia k žalobe.

( 25 ) Rozsudok Komisia/Francúzsko (už citovaný, body 36 a 37). Kurzívou zvýraznil generálny advokát.

( 26 ) Tamže, bod 40.

( 27 ) Tamže, bod 44.

( 28 ) Rozsudok pressetext Nachrichtenagentur (už citovaný, bod 35).

( 29 ) Tamže, bod 36.

( 30 ) Tamže, bod 37.

( 37 ) Spojenie použité Súdnym dvorom v bode 36 už citovaného rozsudku Komisia/Francúzsko.

( 38 ) Rozsudok pressetext Nachrichtenagentur (už citovaný, bod 35).

( 39 ) Tamže, bod 36.

( 40 ) Tamže, bod 37.

( 41 ) Tamže, bod 40.

( 42 ) „Aj keď totiž Hurks a obec boli dohodnuté na cene a na predaji pozemku obcou…“ (bod 46 žaloby Komisie).

( 49 ) Rozsudok Helmut Müller (už citovaný, bod 82).

( 50 ) Holandská vláda na pojednávaní potvrdila, že cenu pozemkov vopred ohodnotil nezávislý znalec a že nevzal do úvahy prípadnú pridanú hodnotu, ktorú neskôr vytvorí developer. Spoločnosti Hurks nebola poskytnutá nijaká zľava ako protiplnenie za výhody, ktoré obci vyplynú z realizácie projektu.

( 51 ) Pokiaľ ide túto poslednú uvedenú kategóriu – dielo –, možno poukázať na vec Auroux a i., v ktorej tiež išlo o projekt revitalizácie štvrte s vytvorením zábavného centra, ktorého súčasťou bolo okrem iného multikino a obchodné priestory. Podľa Súdneho dvora „z článku 1 písm. c) smernice vyplýva, že existenciu diela treba posudzovať vo vzťahu k ekonomickej a technickej funkcii výsledku vykonaných prác (pozri rozsudok z 27. októbra 2005, Komisia/Taliansko, C-187/04 a C-188/04, bod 26). Ako jednoznačne vyplýva z viacerých ustanovení dohody, realizácia zábavného centra má vytvoriť priestor pre obchodné činnosti a služby, takže dohodu treba chápať tak, že spĺňa ekonomickú funkciu“ (rozsudok z 18. januára 2007, Auroux a i., C-220/05, Zb. s. I-385 , bod 41). V prejednávanej veci je nesporné, že viaceré budovy posudzované v prejednávanom prípade majú vytvoriť priestor pre obchodné činnosti alebo služby (služby zdravotnej starostlivosti, SPILcentrum atď.) a v dôsledku toho plnia ekonomickú funkciu.

( 52 ) Rozsudok Helmut Müller (už citovaný, bod 67). Kurzívou zvýraznil generálny advokát.

( 53 ) Tamže, bod 68.

( 54 ) Príloha „informácií pre uchádzajúcich sa developerov, ktorí sa zúčastňujú na výbere“ vypracovaných obcou na stretnutie z 11. júna 2002.

( 61 ) Tamže, bod 49.

( 62 ) Bod 54 návrhov.

( 63 ) Tamže, bod 55.

( 64 ) Tamže, body 56 až 58.

( 65 ) Tamže, bod 59.

( 66 ) Tamže, bod 61.

( 73 ) Rozsudok Helmut Müller (už citovaný, bod 57).

( 74 ) Pozri ďalej uvedené úvahy (body 118 až 121).

( 75 ) Rozsudok Helmut Müller (už citovaný, bod 55).

( 76 ) Pozri body 12, 33 a 66 týchto návrhov.

( 77 ) Pozri odôvodnenia zmluvy o spolupráci z 15. apríla 2008 uzatvorenej medzi spoločnosťou Woonbedrijf a obcou, s. 2 (príloha 5 žaloby Komisie).

( 78 ) Zmluva uzatvorená medzi spoločnosťou Woonbedrijf a obcou 15. apríla 2008.

( 85 ) Rozsudok pressetext Nachrichtenagentur (už citovaný, bod 74). Hoci predmetom tohto rozsudku bol spor týkajúci sa zmluvy na poskytnutie služieb, táto skutočnosť podľa môjho názoru nebráni uplatneniu predmetných úvah v oblasti verejných zákaziek na práce. V už citovanej veci Helmut Müller navyše išlo o verejnú zákazku na práce.

( 86 ) Pozri článok 32 ods. 2 štvrtý pododsek smernice 2004/18.

( 87 ) Pozri článok 16 návrhu smernice Európskeho parlamentu a Rady o udeľovaní koncesií [KOM(2011) 897 v konečnom znení] a zmenu navrhnutú Radou (18007/12) [011/0437 (COD)].

( 88 ) Rozsudok pressetext Nachrichtenagentur (už citovaný, bod 73).

( 89 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok pressetext Nachrichtenagentur (už citovaný, bod 73).

( 90 ) Pozri články 7.2 a 7.3 zmluvy o spolupráci uzavretej medzi obcou a spoločnosťou Hurks.

( 96 ) „Z [už citovaného] rozsudku SDEÚ ‚Helmut Müller‘… vyplýva, že o koncesiu môže ísť len v prípade, ak verejný obstarávateľ zostane vlastníkom predmetných diel, pričom sa vychádza z toho, že verejný obstarávateľ nemôže udeliť to, čo nemá alebo čo už nemá“ (LLORENS, F., SOLER-COUTEAUX, P.: Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière. In: Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, november 2011, poznámka 10). Tí istí autori sa vyjadrili v tom istom zmysle v prvom komentári k už citovanému rozsudku Helmut Müller: „Jedno je isté: predaj pozemkov nemožno prirovnať ku koncesii na práce, ak dielo, ktoré sa má postaviť, zostane (definitívne) vo vlastníctve nadobúdateľa… . Tým je uzavretá diskusia o tom, či skutočnosť, že nadobúdateľ pozemku využíva stavby, ktoré na ňom chce postaviť, ako vlastník, nie je porovnateľná s právom na využívanie, ktorým sa vyznačuje koncesia“. Títo autori si však kladú otázku týkajúcu sa prípadu – podobného prejednávanému prípadu –, keď sa verejný obstarávateľ podieľa na financovaní stavieb alebo keď od neho pochádza iniciatíva postaviť ich. V tomto prípade však „zmluvu tiež nebude možné prirovnať ku koncesii, ak sa využívanie nadobúdateľom týka výlučne diel, ktorých je vlastníkom“ (LLORENS, F., SOLER-COUTEAUX, P.: La vente de terrains, la concession de travaux publics et le marché public de travaux: la vision de la CJUE (à propos de l’arrêt Helmut Müller). In: Contrats et marchés publics , Les revues Jurisclasseur , máj 2010, poznámka 5). Pokiaľ ide o kritiku tohto názoru, pozri DURVIAUX, A.-L.: Droit européen des marchés publics et autres contrats publics. In: RTD eur ., 2011, s. 423 až 447, č. 13. V zmysle reštriktívneho výkladu pozri tiež FATÔME, E., RICHER, L.: Concession de travaux et droit d’exploitation. In: AJDA , 2012, s. 682: „Preto sa vzhľadom na to, že právo na využívanie veci je súčasťou vlastníckeho práva k tejto veci, zdá logické konštatovať, že na to, aby sa zmluva mohla označiť za koncesiu na práce, je potrebné, aby táto zmluva stanovovala, že keď zmluvný partner zhotoví dielo, vlastnícke právo k tomuto dielu nadobudne verejný obstarávateľ“. Pozri tiež MEISTER, M.: Champ d’application de la directive 2004/18 et notion de “travaux”. In: Europe , máj 2010, s. 29.

( 103 ) Článok 7.2 zmluvy o spolupráci uzatvorenej medzi obcou Eindhoven a spoločnosťou Hurks.

( 104 ) Článok 7.3 tej istej zmluvy o spolupráci.

( ) Pozri bod 90 návrhov, ktoré predniesol generálny advokát Mengozzi v už citovanej veci Helmut Müller. Generálny advokát Jääskinen v bode 97 svojich návrhov, ktoré predniesol 16. septembra 2010 vo veci, v ktorej bol vydaný už citovaný rozsudok Komisia/Španielsko, uviedol: „Aj za predpokladu, že vlastníctvo pôdy, ktorú developér získa, by bolo možné považovať za udelenie práva na využívanie ( čo si nemyslím ), sa však takéto právo udeľuje na neurčitú dobu, a teda nezodpovedá definícii koncesie vyplývajúcej z rozsudkov Súdneho dvora vo veciach Helmut Müller a pressetext“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát). Ako som vysvetlil vyššie, naopak sa nestotožňujem s názorom generálneho advokáta Jääskinena na vplyv neurčitej doby trvania zmluvy na kvalifikáciu transakcie.