C-576/10

Európska komisia , v zastúpení: M. van Beek, A. Tokár a C. Zadra splnomocnení zástupcovia, s adresou na doručovanie v Luxemburgu,

žalobkyňa,

proti

Holandskému kráľovstvu , v zastúpení: C. Wissels a J. Langer, splnomocnení zástupcovia,

žalovanému,

ktorého v konaní podporuje:

so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 31. januára 2013,

po vypočutí návrhov generálneho advokáta na pojednávaní 11. apríla 2013,

vyhlásil tento

Rozsudok

1

Svojou žalobou sa Európska komisia domáha, aby Súdny dvor určil, že Holandské kráľovstvo si tým, že porušilo právo Európskej únie v oblasti verejného obstarávania a najmä smernicu Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby ( Ú. v. ES L 134, s. 114 ; Mim. vyd. 06/007, s. 132) v rámci udelenia verejnej koncesie na práce obcou Eindhoven, nesplnilo svoje povinnosti, ktoré mu vyplývajú z článku 2 a hlavy III tejto smernice.

‚Verejné zákazky na práce‘ sú verejné zákazky, ktorých predmetom je buď vykonanie prác, alebo vypracovanie projektovej dokumentácie a vykonanie prác súvisiacich s jednou z činností v zmysle prílohy I, alebo dielo, alebo realizácia diela akýmkoľvek spôsobom zodpovedajúcim požiadavkám špecifikovaným verejným obstarávateľom. ‚Dielo‘ znamená výsledok stavebných prác alebo stavebnoinžinierskych prác ako celku, ktorý sám o sebe postačuje na to, aby plnil ekonomickú alebo technickú funkciu.

…

3. ‚Verejná koncesia na práce‘ je zákazka rovnakého druhu ako verejná zákazka na práce s tým rozdielom, že protiplnením za práce, ktoré sa majú vykonať, je buď len právo na využívanie diela, alebo toto právo spojené s peňažným plnením.“

3

Podľa článku 2 smernice verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne.

4

Skutkové okolnosti tohto sporu spočívajú v realizácii projektu výstavby v obci Eindhoven (ďalej iba „obec“) v priestore, ktorý sa nachádza medzi existujúcou štvrťou Doornakkers a novou obytnou štvrťou Tongelresche Akkers, ktorej vlastníkom je táto obec (ďalej iba „centrum Doornakkers“).

7

Dňa 7. augusta 2001 rada starostov a zástupcov obce (ďalej len „obecná správa“) schválila stanovisko týkajúce sa centra Doornakkers. Tento dokument opisuje plány tvorby centra na sociálne účely (zahŕňajúce zdravotné stredisko a ihrisko, integráciu a štúdium, ďalej len „SPILcentrum“) a obchodné centrum zahŕňajúce aj byty. Dňa 12. septembra 2001 schválila obecná rada územný plán týkajúci sa projektu centra Doornakkers. Tento územný plán obsahuje usmernenia o reštrukturalizácii štvrte a predpokladá vybudovanie infraštruktúry a zariadení potrebných na integráciu štvrtí Doornakkers a Tongelresche Akkers.

8

Dňa 23. apríla 2002 schválila obecná rada stanovisko s názvom „Výber developera pre lokálne centrum Doornakkers“ (ďalej len „stanovisko z 23. apríla 2002“), ktorý bol vytvorený útvarmi obce 11. apríla 2002. Toto stanovisko uvádza kritériá, ktoré sa majú uplatniť pri výbere nadobúdateľa pozemkov, na ktorých sa mal zrealizovať projekt centra Doornakkers. Spresňuje, že zmluva o predaji pozemkov má dodržiavať „rámcové podmienky a usmernenia stanovené obcou, a to konkrétne podklady“, a že má byť „v súlade so… želaniami konečných nadobúdateľov/používateľov“. Taktiež bolo uvedené, že „skutočnosť, že si obec zvolila predaj s podmienkami vedie k názoru, že nebude vyhlásené verejné obstarávanie a že pravidlá verejného obstarávania sa neuplatnia.“

12

Od júla 2003 do októbra 2005 spresnila spoločnosť Hurks svoje stavebné plány vo všeobecnom nákrese, ktorý bol 14. februára 2006 schválený obcou. Na účely realizácie tohto plánu obec a Hurks uzatvorili „zmluvu o spolupráci“, ktorá bola 12. júna 2007 podpísaná spoločnosťou Hurks a 16. júla 2007 obcou (ďalej len „zmluva o spolupráci“).

13

Z odôvodnenia F tejto zmluvy vyplýva, že obec a Hurks dospeli k dohode o úprave a realizácii SPILcentra. Zmluvné strany sa dohodli, že SPILcentrum budú tvoriť byty, rozšírenie existujúceho zdravotného strediska s podzemným parkoviskom, obchodné centrum s bytmi a podzemným parkoviskom a byty. Bolo dohodnuté, že Hurks bude realizovať svoje práce na vlastné nebezpečenstvo a na vlastný účet. Na účely správnej realizácie týchto projektov dospela obec a Hurks tiež k dohode o predaji pozemku obcou spoločnosti Hurks.

14

Súbežne s týmito vyjednávaniami si obec 13. februára 2007 vybrala nadáciu Woonbedrijf za vlastníka SPILcentra. Na tieto účely bola 15. apríla 2008 podpísaná zmluva o spolupráci medzi obcou a nadáciou Woonbedrijf.

Dňa 9. októbra 2009 vydala Komisia odôvodnené stanovisko, v ktorom potvrdila v podstate stanovisko vyjadrené v jej výzve, a predložila tvrdenia s úmyslom preukázať, že smernica 2004/18 bola v prejednávanom prípade uplatniteľná. Komisia vyzvala Holandské kráľovstvo na prijatie potrebných opatrení v lehote dvoch mesiacov odo dňa doručenia odôvodneného stanoviska.

18

Tento členský štát odpovedal na uvedené odôvodnené stanovisko listom z 8. decembra 2009. Vo svojej odpovedi napadol stanovisko Komisie týkajúce sa porušenia smernice 2004/18 a opätovne potvrdil na základe rozsudku z 5. októbra 2000, Komisia/Francúzsko ( C-337/98, Zb. s. I-8377 , body 36 a 37), že nie smernica 2004/18, ale smernica Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác ( Ú. v. ES L 199, s. 54 ; Mim. vyd. 06/002, s. 163) sa uplatní na prejednávané konanie.

19

Za týchto okolností Komisia rozhodla predložiť túto žalobu.

20

22

Po prvé zdôrazňuje, že žaloba Komisie je neprípustná v rozsahu, v akom Komisia používala dokumenty, ku ktorým sa Holandské kráľovstvo nemohlo vyjadriť v priebehu konania pred podaním žaloby, z dôvodu porušenia jeho práv na obranu.

23

Po odpovedi Holandského kráľovstva na odôvodnené stanovisko vyzvala Komisia listom z 12. mája 2010 tento členský štát predložiť určité množstvo dokumentov, okrem iného memorandum o porozumení z 15. januára 2010 o SPILcentre a zmluvu o spolupráci medzi obcou a nadáciou Woonbedrijf. Túto zmluvu zaslal Komisii listom z 11. júna 2010 minister zahraničných vecí a uvádza sa v ňom, že Komisia nesmie tieto informácie používať v rámci prejednávaného konania.

24

Okrem toho Holandské kráľovstvo vytýka Komisii, že v konaní predložila tri dokumenty, ktoré neboli pripojené k listu z 11. júna 2010 a o ktorých sa nediskutovalo v priebehu konania pred podaním žaloby. Išlo o informačný list obecnej rady Eindhoven z 18. marca 2008 o rozvoji bývania v rámci aktivít obce pre obdobie rokov 2005 – 2010, správne rozhodnutie zo 6. októbra 2009 s názvom „Dočasný stimulačný režim pre projekty bytovej výstavby 2009“ a oznámenie získané z internetovej stránky ministerstva pre bývanie, územné plánovanie a životné prostredie.

Posúdenie Súdnym dvorom

28

Pokiaľ ide o prvú námietku neprípustnosti, treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry výzva adresovaná Komisiou členskému štátu a potom odôvodnené stanovisko vydané Komisiou predstavujú hranice predmetu sporu, ktoré už nemôžu byť ďalej rozšírené. Možnosť dotknutého členského štátu predložiť svoje vyjadrenia predstavuje totiž dôležitú záruku stanovenú v Zmluve, a to aj v prípade, že daný štát usúdi, že ju nevyužije, a dodržiavanie tejto záruky je podstatnou formálnou podmienkou konania o nesplnení povinnosti členským štátom. V dôsledku toho musí spočívať odôvodnené stanovisko a žaloba Komisie na rovnakých dôvodoch žaloby ako písomná výzva, ktorou bol zahájený postup pred začatím súdneho konania (pozri rozsudky z 18. decembra 2007, Komisia/Španielsko, C-186/06, Zb. s. I-12093 , bod 15, a zo 14. októbra 2010, Komisia/Rakúsko, C-535/07, Zb. s. I-9483 , bod 41).

29

Okrem toho Súdny dvor tiež rozhodol, že predloženie dodatočných skutočností Komisiou v štádiu súdneho konania pred Súdnym dvorom s cieľom podporiť všeobecnosť a ustálenosť takto vytýkaného nesplnenia povinnosti nemôže byť v zásade vylúčené (rozsudky z 26. apríla 2005, Komisia/Írsko, C-494/01, Zb. s. I-3331 , bod 37, a z 22. decembra 2008, Komisia/Španielsko, C-189/07, bod 29).

30

Prvú námietku neprípustnosti teda treba zamietnuť.

34

Pokiaľ ide o druhú námietku neprípustnosti, je potrebné pripomenúť, že istotne je predmet žaloby podanej podľa článku 258 ZFEÚ vymedzený konaním pred podaním žaloby uvedeným v tomto ustanovení, a teda výzva, odôvodnené stanovisko a žaloba musia byť založené na rovnakých výhradách; táto požiadavka však nemôže spočívať za každých okolností na úplnej zhode nimi obsahovaných formulácií, pokiaľ predmet sporu nebol rozšírený alebo zmenený (rozsudky z 12. júna 2003, Komisia/Fínsko, C-229/00, Zb. s. I-5727 , body 44 a 46; zo 14. júla 2005, Komisia/Nemecko, C-433/03, Zb. s. I-6985 , bod 28, ako aj z 26. apríla 2007, Komisia/Fínsko, C-195/04, Zb. s. I-3351 , bod 18).

35

Komisia môže spresniť svoje počiatočné výhrady uvádzané v jej návrhu, avšak pod podmienkou, že tým nedôjde k zmene predmetu konania (rozsudky Komisia/Írsko, už citovaný, bod 38, a z 26. apríla 2007, Komisia/Fínsko, už citovaný, bod 18).

36

V žalobe, zopakujúc ten istý postoj, odkázala Komisia na rozsudok z 25. marca 2010, Helmut Müller ( C-451/08, Zb. s. I-2673 ), v ktorom Súdny dvor spresnil pojem odplatná zmluva. Tieto spresnenia, ktoré sú v súlade s judikatúrou k tomuto pojmu, sa týkajú plnenia, ktoré verejný obstarávateľ dostáva za protihodnotu v zmysle verejného obstarávania.

40

Týmto sa Komisia obmedzila na priblíženie tvrdení na podporu jej záverov o odplatnej povahe zmluvy uzatvorenej medzi obcou a spoločnosťou Hurks, ktoré už boli predtým uplatnené všeobecným spôsobom vo výzve a v odôvodnenom stanovisku, a tak nedošlo k zmene predmetu sporu (pozri v tomto zmysle rozsudky Komisia/Nemecko, už citovaný, bod 29, a Komisia/Portugalsko, už citovaný, bod 47).

41

Keďže sa druhá námietka neprípustnosti vznesená Holandským kráľovstvom musí takisto zamietnuť, treba vyhlásiť žalobu Komisie za prípustnú.

O veci samej

Podľa Komisie, pokiaľ je pravda, že obec prijala určité rozhodnutia pred týmto dátumom, voľbu spoločnosti Hurks ako developera a zmluvného partnera, faktom zostáva, že iba po 14. februári 2006, dni, v ktorom prijala obec riadiaci plán vytvorený spoločnosťou Hurks, začali vyjednávania o základných náležitostiach zmluvy o spolupráci.

45

Z listu obce z 22. mája 2007 vyplýva, že obec a Hurks vyjednávali obsah zmluvy o spolupráci viac než jeden rok. Vyjednávania sa týkali jednak otázky, či obec musí kúpiť od spoločnosti Hurks časť realizovaného diela, najmä SPILcentrum, aby sa vyhla tomu, že Hurks bude sama znášať finančné nebezpečenstvo celého projektu, a jednak otázky vrátenia finančných nákladov na výstavbu verejného priestranstva, ako je promenády a parku.

46

V tejto súvislosti podľa Komisie sa judikatúra Súdneho dvora, podľa ktorej sa verejné obstarávanie musí zopakovať, ak dôjde k zmene jednej z podstatných náležitostí zmluvy, čo má za následok uzavretie novej zmluvy (pozri v tomto zmysle rozsudok Komisia/Francúzsko, už citovaný, bod 44), uplatňuje a fortiori v situácii, o akú ide v tomto konaní.

47

Holandské kráľovstvo z toho dospelo k záveru, že spor začína pred dátumom uplynutia lehoty na prebratie smernice 2004/18. Z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že určujúci nie je deň zadania zákazky, ale deň rozhodnutia, ktoré spôsobilo údajné porušenie práva Únie.

51

Domnienka Komisie, podľa ktorej je určujúcim momentom ten, „keď všetky alebo aspoň podstatné náležitosti zmluvy o spolupráci“ fakticky existujú, vychádza z nesprávneho výkladu už citovaného rozsudku Komisia/Francúzsko.

Posúdenie Súdnym dvorom

52

Ako pripomenul generálny advokát v bode 56 svojich návrhov, uplatniteľnou smernicou je tá smernica, ktorá platila v okamihu, keď si verejný obstarávateľ vybral druh konania, ktoré použije, a definitívne sa rozhodol, či zadaniu verejnej zákazky musí predchádzať výberové konanie (pozri v tomto zmysle rozsudok Komisia/Francúzsko, už citovaný, body 36 a 37).

56

Zo znenia bodu 2.5 tohto stanoviska vyplýva, že „skutočnosť, že si obec zvolila predaj s podmienkami, vedie k názoru, že nebude vyhlásené verejné obstarávanie a že pravidlá verejného obstarávania sa neuplatnia“.

57

Za týchto podmienok je potrebné zamietnuť tvrdenie Komisie, podľa ktorého keď obec 23. apríla 2002 rozhodla pozvať dvoch developerov vypracovať plán, neurčila podstatné náležitosti zmluvy, ktorá sa má uzatvoriť, a rovnako neurčila, či ide o verejnú zákazku alebo o koncesiu.

58

Rozhodnutie o schválení stanoviska z 23. apríla 2002 predstavuje v zásade, rozhodnutie, proti ktorému sa vo veci samej uvádza porušenie práva Únie a ktorého dátum určuje právo uplatniteľné na uvádzané porušenie (pozri v tomto zmysle rozsudok z 15. októbra 2009, Hochtief a Linde-Kca-Dresden, C-138/08, Zb. s. I-9889 , bod 29).

62

Premisy, o ktoré sa opiera judikatúra Súdneho dvora a ktorých sa dovoláva Komisia v bode 46 tohto rozsudku, teda zmeny podstatnej náležitosti zmluvy a následne požiadavky uzatvorenia novej zmluvy, sa v prejednávanom prípade neskúmajú.

63

Keďže tak voľba obce začať konanie bez predchádzajúceho vyhlásenia verejnej súťaže o projekte centra Doornakkers, ako aj voľba podstatných náležitostí tohto projektu vyplývajú jasne zo stanoviska z 23. apríla 2002, teda doby, keď smernica 2004/18 ešte nebola prijatá, je potrebné konštatovať, že táto smernica je časovo neuplatniteľná.

64

Žalobu Komisie o určenie nesplnenia povinností Holandského kráľovstva, ktoré mu vyplývajú z článku 2 a hlavy III smernice 2004/18, je potrebné zamietnuť.

1.

Žaloba sa zamieta.

2.

Európska komisia je povinná nahradiť trovy konania.

3.

Spolková republika Nemecko znáša svoje vlastné trovy konania.