Súdny dvor Európskej únie·15.11.2017

C-523/16

ECLI:EU:C:2017:868

Súd: Súdny dvor Európskej únie
IČS: 62016CC0523
Zdroj: eur-lex.europa.eu ↗

62016CC0523

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

prednesené 15. novembra 2017 ( 1 )

Spojené veci C‑523/16 a C‑536/16

MA.T.I. SUD S.p.A.

proti

Società Centostazioni S.p.A. (C‑523/16),

za účasti:

China Taiping Insurance Co. Ltd

Duemme SGR S.p.A.

proti

Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C‑536/16)

[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Správny súd pre región Lazio, Taliansko)]

„Návrh na začatie prejudiciálneho konania – Verejné obstarávanie – Uchádzač, ktorý predložil neúplnú dokumentáciu – Vnútroštátna právna úprava, ktorá podmieňuje možnosť doplniť predloženú dokumentáciu zaplatením pokuty – Proporcionalita“

Článok 51 smernice 2004/18/ES ( 2 ) bol do talianskeho práva prebratý tak, že uchádzači o verejné zákazky mohli odstrániť nedostatky vo svojich ponukách, pričom v prípade, ak tieto nedostatky boli podstatné, museli uchádzači zároveň zaplatiť peňažnú sankciu úmernú hodnote zákazky.

Vnútroštátny súd sa v podstate pýta Súdneho dvora, či sankčná právomoc a pravidlá na určenie výšky pokuty v rámci mechanizmu „odplatného odstránenia vád dokumentácie predloženej vo verejnom obstarávaní“ zodpovedajú ustanoveniam práva Únie.

I. Právny rámec

Právo Únie: smernica 2004/18

Podľa článku 2:

„Verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne.“

Článok 51 stanovuje:

„Verejný obstarávateľ môže hospodárske subjekty vyzvať, aby doplnili alebo objasnili certifikáty a dokumenty predložené podľa článkov 45 až 50.“

Talianske právo

1) Legislatívny dekrét č. 163 z roku 2006, ktorým sa schvaľuje Zákonník verejného obstarávania prác, služieb a dodávky tovaru, ktorým sa preberajú smernice 2004/17/ES a 2004/18/ES ( 3 ) (ďalej len „ZVO“)

Článok 38 ods. 2a tohto legislatívneho dekrétu stanovuje:

„V prípade neexistencie, neúplnosti a akéhokoľvek iného podstatného nedostatku skutočností a náhradných vyhlásení uvedených v odseku 2 musí uchádzač, ktorý ich spôsobil, zaplatiť verejnému obstarávateľovi peňažnú sankciu stanovenú v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, ktorá nesmie byť nižšia ako jedno promile, ani vyššia ako jedno percento z hodnoty zákazky a v každom prípade nesmie byť vyššia ako 50000 eur, pričom jej zaplatenie sa zabezpečí prostredníctvom predbežnej zábezpeky.

V takom prípade verejný obstarávateľ poskytne uchádzačovi lehotu, ktorá nesmie byť dlhšia ako desať dní, na predloženie, doplnenie alebo opravu potrebných vyhlásení a uvedie, aký má byť ich obsah a kto ich má poskytnúť.

V prípadoch nepodstatných nedostatkov, teda neexistencie alebo neúplnosti vyhlásení, ktoré nie sú nevyhnutné, verejný obstarávateľ nebude požadovať ich odstránenie a neuloží nijakú sankciu.

Ak márne uplynie poskytnutá lehota, uchádzač bude vylúčený z postupu verejného obstarávania.“

Článok 46 stanovuje, že verejní obstarávatelia v lehotách stanovených v článkoch 38 až 45 v prípade, ak to považujú za potrebné, vyzvú uchádzačov, aby doplnili alebo objasnili predložené certifikáty, dokumenty alebo vyhlásenia.

Článok 230 ods. 1, ktorý sa týka verejného obstarávania prác, dodávky tovaru a služieb v osobitných odvetviach, stanovuje, že na tieto zákazky sa uplatní článok 38 ZVO.

2) Legislatívny dekrét č. 50/2016 z 18. apríla, ktorým sa mení Zákonník verejného obstarávania ( 4 )

Novela ZVO, ktorá platí od roku 2016, v článku 83 ods. 9 zmiernila podmienky vymáhania pokuty (uloží sa len v prípade, ak sa má vykonať oprava) a znížila jej maximálny limit (z 50000 na 5000 eur). ( 5 )

II. Skutkové okolnosti sporov a prejudiciálne otázky

Vec C‑523/16

Società Centostazioni S.p.A., ktorá je súčasťou skupiny Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., vyhlásila v januári 2016 verejné obstarávanie na zadanie zákazky na bežnú a mimoriadnu údržbu a dodávku energie v budovách na svojich železničných staniciach s odhadovanou hodnotou 170864780,81 eura.

10.

V oznámení o vyhlásení výberového konania sa odkazovalo na článok 38 ods. 2a a článok 46 ods. 1b ZVO, pokiaľ ide o odstránenie podstatných nedostatkov ponúk uchádzačov. Uchádzač, ktorý chcel odstrániť nedostatky, bol povinný zaplatiť verejnému obstarávateľovi peňažnú sankciu vo výške 35000 eur za každú časť zákazky.

11.

Società Centostazioni ako verejný obstarávateľ konštatovala, že dokumentácia predložená dočasným združením podnikov zloženým zo spoločností Ma.t.i. Sud S.p.A. a Graded S.p.A. (ďalej len „Ma.t.i. Sud“) má určité podstatné nedostatky. ( 6 ) Vyzvala uchádzača, aby odstránil túto vadu do 23. marca 2016, a uložila mu pokutu vo výške 35000 eur.

12.

Ma.t.i. Sud síce odstránila uvedenú vadu, no prejavila nesúhlas s týmto opatrením a požiadala o zrušenie uvedenej pokuty. Obstarávateľ zamietol žiadosť uchádzača a vyzval ho, aby zaplatil pokutu, pričom ho upozornil, že v opačnom prípade svoju pohľadávku uspokojí z poskytnutej predbežnej zábezpeky.

13.

Ma.t.i. Sud napadla uvedené rozhodnutie žalobou na vnútroštátnom súde.

Vec C‑536/16

14.

V októbri 2014 vyhlásil Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) verejné obstarávanie, ktorého predmetom bolo uzatvorenie rámcovej dohody o vymenovaní piatich správcov jej portfólia prevoditeľných cenných papierov.

15.

V oznámení o vyhlásení výberového konania bolo odkázané na článok 38 ods. 2a ZVO, pokiaľ ide o odstránenie podstatných nedostatkov ponúk uchádzačov. V prípade neexistencie, neúplnosti alebo akéhokoľvek iného podstatného nedostatku týkajúceho sa uvedených skutočností alebo predložených vyhlásení musel uchádzač zaplatiť pokutu vo výške 50000 eur, pričom mal desaťdňovú lehotu na odstránenie vady.

16.

Verejný obstarávateľ konštatoval, že dokumentácia spoločnosti Duemme SGR S.p.A. vykazovala podstatný nedostatok ( 7 ), pričom ju vyzval, aby ho odstránila, a zároveň jej uložil pokutu vo výške 50000 eur.

17.

Keďže Duemme SGR odmietla zaplatiť uvedenú pokutu, verejný obstarávateľ jej nariadil, aby ju zaplatila, pričom ju upozornil, že v opačnom prípade odpočíta túto sumu z jej predbežnej zábezpeky.

18.

Dňa 9. januára 2015 napadla Duemme SGR rozhodnutie o uložení pokuty žalobou na vnútroštátnom súde.

Prejudiciálne otázky

19.

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Správny súd pre región Lazio, Taliansko) položil v oboch veciach nasledujúce prejudiciálne otázky:

„1.

Bráni právo Únie napriek skutočnosti, že stanovenie odplatného charakteru odstránenia vád dokumentácie predloženej vo verejnom obstarávaní je právom členských štátov, článku 38 ods. 2a legislatívneho dekrétu č. 163 z roku 2006 v znení platnom ku dňu uverejnenia predmetného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania…, ak stanovuje zaplatenie ‚peňažnej sankcie‘ vo výške, ktorú má určiť verejný obstarávateľ (‚nie nižšej ako jedno promile a nie vyššej ako jedno percento z hodnoty zákazky a v každom prípade nie vyššej ako 50000 eur, pričom jej zaplatenie sa zabezpečuje prostredníctvom predbežnej zábezpeky‘), a to s ohľadom na nadmernú výšku predmetnej sumy a vopred stanovený druh sankcie, ktorú nie je možné odstupňovať vo vzťahu ku konkrétnej sankcionovanej situácii, čiže podľa závažnosti odstrániteľného nedostatku?

Bráni naopak právo Únie uvedenému článku 38 ods. 2a legislatívneho dekrétu č. 163 z roku 2006 (rovnako v znení platnom ku dňu uverejnenia predmetného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania) z dôvodu, že samotný odplatný charakter odstránenia vád dokumentácie predloženej vo verejnom obstarávaní možno považovať za odporujúci zásadám maximálneho otvorenia trhu hospodárskej súťaži, ktorým uvedený inštitút zodpovedá, pričom činnosť, ktorá sa v tejto súvislosti ukladá hodnotiacej komisii, podlieha povinnostiam, ktoré tejto komisii ukladá zákon, a to vo verejnom záujme na účely dosiahnutia vyššie uvedeného cieľa?“

III. Zhrnutie pripomienok účastníkov konania

20.

Duemme SGR sa domnieva, že smernica 2004/18 vo všeobecnosti bráni tomu, aby malo odstránenie vád podľa článku 38 ods. 2a ZVO odplatný charakter.

21.

Tvrdí, že tento mechanizmus odporuje zásade maximálneho otvorenia zákaziek hospodárskej súťaži, lebo bráni účasti podnikov, najmä malých a stredných. ( 8 ) Tieto podniky majú menší objem finančných prostriedkov než veľké podniky, a preto ich problémy s likviditou v súvislosti so zaplatením pokuty môžu predstavovať prekážku voľnej hospodárskej súťaže.

22.

Dodáva, že hoci články 49 a 56 ZFEÚ pripúšťajú existenciu obmedzujúcich vnútroštátnych opatrení, tieto opatrenia nesmú by diskriminačné, musia byť odôvodnené naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu a musia byť vhodné a primerané vo vzťahu k sledovanému cieľu. Odplatný charakter odstránenia vád dokumentácie predloženej vo verejnom obstarávaní podľa jej názoru predstavuje neodôvodnenú prekážku voľnej hospodárskej súťaže.

23.

Duemme SGR si kladie otázku, či pokuta vo výške 50000 eur a faktory na odstupňovanie výšky pokuty stanovené v článku 38 ods. 2a ZVO zodpovedajú zásade proporcionality, keďže nezakotvujú nijakú úpravu v závislosti od konkrétnych okolností spáchaného porušenia.

24.

Napokon uvádza, že aj keby bolo Taliansko oprávnené stanoviť, že odstránenie vád má odplatný charakter, článok 38 ods. 2a ZVO by išiel nad rámec toho, čo si vyžadujú ciele stanovené v článku 51 smernice 2004/18 (pričom pripomína, že táto smernica bola zrušená).

25.

CNPR zastáva názor, že cieľom spornej právnej úpravy je viac otvoriť postupy verejného obstarávania hospodárskej súťaži. Na rozdiel od predchádzajúcej úpravy (podľa ktorej podstatné nedostatky nevyhnutne a automaticky viedli k vylúčeniu dotknutého uchádzača), od novelizácie vykonanej zákonným dekrétom č. 90 z roku 2014 možno tieto vady odstrániť. Vecné podmienky účasti na takýchto postupoch teda majú prednosť pred formálnymi aspektmi týkajúcimi sa predkladania potrebných dokumentov.

26.

Peňažná sankcia uložená tomu, kto si nesplní povinnosti týkajúce sa predkladania dokumentov, je práve protiváhou tohto otvorenia hospodárskej súťaži. Táto sankcia, ktorá je stanovená v súťažných podkladoch, má nahradiť dodatočné náklady, ktoré verejný obstarávateľ musí vynaložiť z dôvodu nedbanlivého konania uchádzača.

27.

CNPR sa domnieva, že stanovenie výšky pokuty v súťažných podkladoch zaručuje úplnú informovanosť a je v súlade so zásadami rovnosti zaobchádzania a transparentnosti. Tak procesné, ako aj vecné požiadavky týkajúce sa účasti na postupoch verejného obstarávania musia byť vymedzené verejne, vopred a jednoznačne, aby si uchádzači boli vedomí svojich povinností, vrátane povinnosti predložiť podstatnú dokumentáciu, a dôsledkov ich nesplnenia.

28.

Podľa názoru CNPR je proporcionalita sankcie zaručená tým, že jej výška sa určuje podľa hodnoty zákazky a v závislosti od závažnosti spáchaného porušenia. Stanovenie minimálnej a maximálnej percentuálnej sadzby (s hornou hranicou 50000 eur) umožňuje obstarávateľovi zohľadniť okolnosti konkrétneho prípadu, pričom treba mať na zreteli, že sankcia sa má uložiť len v prípade podstatných nedostatkov.

29.

CNPR napokon poznamenáva, že aj za predpokladu, že článok 38 ods. 2a ZVO by prekračoval hranice článku 51 smernice 2004/18, Súdny dvor priznáva členským štátom určitú mieru voľnej úvahy na účely prijatia opatrení, ktoré zaručia dodržanie zásad transparentnosti a rovnosti zaobchádzania. ( 9 )

30.

Talianska vláda sa po tom, čo uviedla, že sporná právna úprava už bola zmenená, zamerala na jej zlučiteľnosť s právom Únie. Podľa jej názoru pochybnosti vnútroštátneho súdu spočívajú v tvrdení, že článok 51 smernice 2004/18 nestanovuje nijakú sankciu, ako aj v možnosti, že riziko uloženia sankcie by mohlo sťažiť účasť na postupoch verejného obstarávania.

31.

Domnieva sa, že prvé uvedené tvrdenie treba odmietnuť, keďže členské štáty nemusia zaviesť mechanizmus opravy alebo môžu stanoviť, že tento mechanizmus má širší či užší rozsah. Nesúhlasí ani s druhým uvedeným tvrdením, a to z viacerých dôvodov:

–

lebo pokuta nie je odradzujúcim výdavkom, ktorý musia uchádzači v každom prípade vynaložiť, ale len možnosťou, ktorá závisí od ich vôle, lebo sa jej môžu ľahko vyhnúť dôsledným plnením svojich povinností;

–

lebo uvedený mechanizmus podporuje hospodársku súťaž tým, že posilňuje dodržiavanie pravidiel účasti na verejnom obstarávaní, keďže bráni tomu, aby sa bezplatná oprava ponúk, ktoré vykazujú nedostatky, zmenila na nástroj diskriminácie obozretných podnikov. Tento cieľ sa dosahuje primeraným prostriedkom, keďže sankcia sa uloží len uchádzačovi, ktorý sa dopustí podstatných porušení. Tým sa navyše posilňuje zodpovednosť podnikov, ktoré sú motivované, aby predkladali úplné a formálne správne ponuky. Napokon verejnému obstarávateľovi sa nahrádzajú dodatočné náklady, ktoré sú spojené so spracovávaním ponúk, ktoré vykazujú nedostatky;

–

lebo článok 38 ods. 2a nestanovuje pevnú sumu pokuty, a ani ho nemožno považovať za neprimeraný. Naopak, toto ustanovenie priznáva verejnému obstarávateľovi určitú mieru voľnej úvahy na účely spresnenia výšky pokuty medzi hornou a dolnou hranicou v súvislosti s hodnotou zákazky, čo mu dovoľuje odstupňovať výšku pokuty so zreteľom na okolnosti konkrétneho prípadu, a to v súlade so zásadou proporcionality;

–

lebo povinnosť stanoviť pokutu v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania neznamená, že jej výška musí byť vyjadrená jedinou sumou. Aj za predpokladu, že by to bolo tak, je však proporcionalita zaručená tým, že výška pokuty sa určuje nielen so zreteľom na hodnotu zákazky, ale aj prostredníctvom vylúčenia nepodstatných nedostatkov. Pokuta nie je neprimerane vysoká, pokiaľ je odstrašujúca a zároveň individualizovaná;

–

lebo výška pokuty sa vypočítava podľa hodnoty zákazky v rámci stanoveného rozpätia a podlieha súdnemu preskúmaniu. Talianske právo pripúšťa rozhodnutie založené na neobmedzenej súdnej právomoci, takže súd môže priamo určiť výšku pokuty a v prípade, ak ju považuje za príliš vysokú, ju môže znížiť.

32.

Komisia na úvod poukazuje na to, že hoci postup verejného obstarávania vo veci C‑523/16 spadá do pôsobnosti smernice 2004/17 ( 10 ), návrh na začatie prejudiciálneho konania týkajúceho sa výkladu je relevantný, keďže podľa článku 230 ZVO sa má článok 51 smernice 2004/18 uplatniť na osobitné odvetvia v zmysle smernice 2004/17/ES. ( 11 )

33.

Tiež poznamenáva, že odplatný charakter odstránenia vád je v súlade s článkom 51 smernice 2004/18, ktorý členské štáty môžu, ale nemusia uplatniť. Keďže vnútroštátny zákonodarca sa rozhodol prebrať toto ustanovenie, je potrebné preskúmať, či sankčný režim, ktorý zaviedol, zaručuje správne uplatňovanie tohto oprávnenia.

34.

Komisia súhlasí s názorom vnútroštátneho súdu, ktorý tvrdí, že talianske právne predpisy treba posúdiť z hľadiska zásady proporcionality a otvorenia trhu hospodárskej súťaži. Pochybuje však o tom, či sú zásady rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie relevantné, lebo pokiaľ je pokuta stanovená v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, uplatňuje sa bez rozdielu na všetkých záujemcov. Okrem toho tento spôsob stanovenia výšky pokuty má práve zabrániť svojvoľnosti a diskriminácii.

35.

Z tohto hľadiska Komisia poznamenáva, že dôvodom existencie článku 51 smernice 2004/18 je poskytnúť verejným obstarávateľom určitú mieru pružnosti pri posudzovaní čisto formálnych nedostatkov, aby nedošlo k vylúčeniu vhodných uchádzačov. V tomto smere prispieva k dosiahnutiu cieľov predpisov Únie týkajúcich sa verejného obstarávania, ktoré majú zabezpečiť otvorenie postupov verejného obstarávania čo najširšej hospodárskej súťaži.

36.

Komisia zdôrazňuje, že Súdny dvor konštatoval, že táto možnosť slúži na opravu alebo doplnenie drobných nedostatkov, ktoré sa týkajú údajov alebo prvkov, v prípade ktorých sa dá objektívne overiť, že existovali už pred uplynutím lehoty na predloženie ponúk, ktoré sú povolené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a ktoré sa môžu vzťahovať na všetkých uchádzačov. ( 12 ) Podľa jej názoru v týchto dvoch veciach je to tak.

37.

Podľa Komisie je členský štát, ktorý využije možnosť poskytovanú článkom 51 smernice 2004/18, povinný zaručiť jej praktickú účinnosť („potrebný účinok“) tým, že zabezpečí uchádzačom, aby mohli v plnom rozsahu uplatňovať práva, ktoré im táto smernica priznáva. Sankčný mechanizmus zavedený v článku 38 ods. 2a ZVO možno považovať za legálny len vtedy, ak sleduje legitímny cieľ, ak nebráni dosiahnutiu cieľov článku 51 uvedenej smernice, ani uplatneniu práv, ktoré táto smernica stanovuje, a ak je v súlade so zásadami slobody usadiť sa, slobodného poskytovania služieb a proporcionality.

38.

Podľa Komisie peňažná sankcia pre uchádzačov, ktorých účasť na postupe verejného obstarávania je podmienená tým, že doplnia alebo opravia poskytnuté vyhlásenia a predložené dokumenty, môže obmedziť alebo urobiť menej atraktívnym výkon slobôd zaručených článkami 49 a 56 ZFEÚ tým, že bráni čo najširšej účasti uchádzačov. Ako zdôrazňuje samotný vnútroštátny súd, rozdiel medzi zaplatením pokuty za dopustenie sa drobného pochybenia a neistota týkajúca sa získania zákazky môže nabádať uchádzačov, osobitne malé a stredné podniky, aby nepredkladali ponuky alebo prípadne aby ich po ich predložení vzali späť.

39.

Toto obmedzenie však môže byť odôvodnené, pokiaľ sa ním sleduje legitímny cieľ všeobecného záujmu. Takým cieľom môže byť tak zámer vyvodiť zodpovednosť podnikov (a motivovať ich, aby dokumentáciu týkajúcu sa svojich ponúk predkladali riadne a včas), ako aj zámer poskytnúť verejnému obstarávateľovi finančnú náhradu za náklady spojené so zložitejším a dlhším postupom odstránenia nedostatkov.

40.

Komisia sa však nazdáva, že článok 38 ods. 2a ZVO nie je vhodný na dosiahnutie sledovaného cieľa z dvoch dôvodov. Prvý sa týka stanovenia hornej hranice pokuty a druhý miery voľnej úvahy verejného obstarávateľa pri stanovení výšky pokuty.

41.

Pokiaľ ide o prvý dôvod, Komisia vychádza z predpokladu, že odstrániteľné nedostatky v zmysle článku 38 ods. 2a ZVO sú spravidla obmedzené na prípady, ktoré nevyvolávajú osobitné ťažkosti, a majú sa napraviť v krátkej desaťdňovej lehote. Taliansky zákonodarca však nevysvetlil, ako stanovenie absolútnej hornej hranice 50000 eur prispeje k riadnemu priebehu postupu verejného obstarávania. Naopak, taká suma môže vzhľadom na svoj odradzujúci charakter narušiť potrebný účinok možnosti, ktorú poskytuje článok 51 smernice 2004/18. Komisia poznamenáva, že maximálny limit 5000 eur, aký bol zavedený novým Zákonníkom verejného obstarávania, je primeranejší. V každom prípade prináleží vnútroštátnemu súdu posúdiť proporcionalitu limitu 50000 eur vo vzťahu k dodatočným nákladom vzniknutým verejnému obstarávateľovi a jeho odôvodnenosť.

42.

V súvislosti s druhým dôvodom Komisia uvádza, že v článku 38 ods. 2a ZVO nie je spomenutá zásada proporcionality, ani prípadná povinnosť verejného obstarávateľa odôvodniť v súťažných podkladoch výšku stanovenej pokuty vo vzťahu k počtu a druhu nedostatkov, ktoré možno odstrániť. Konkrétne sumy 50000 a 35000 eur v sporoch vo veci samej boli vypočítané náhodne a neprimerane.

43.

Komisia teda konštatuje, že stanovenie týchto súm nevyplýva zo znenia článku 38 ods. 2a ZVO, ale skôr z konkrétneho uplatnenia tohto ustanovenia verejným obstarávateľom. Vnútroštátnemu súdu prináleží objasniť, či tento článok možno vyložiť a uplatniť v súlade so zásadou proporcionality tak, aby bol zaručený potrebný účinok článku 51 smernice 2004/18.

IV. Konanie pred Súdnym dvorom

44.

Návrhy na začatie prejudiciálneho konania boli doručené do kancelárie Súdneho dvora 12. a 24. októbra 2016.

45.

Dňa 15. novembra 2016 sa rozhodlo o spojení vecí C‑523/16 a C‑536/16 na spoločné konanie.

46.

Písomné pripomienky predložili Duemme SGR, CNPR, talianska vláda a Európska komisia. Nariadenie pojednávania sa nepovažovalo za nevyhnutné.

V. Posúdenie

47.

Talianske právo prostredníctvom „odplatného odstránenia vád dokumentácie predloženej vo verejnom obstarávaní“, ktoré je predmetom týchto prejudiciálnych konaní, umožňovalo uchádzačom vo verejnom obstarávaní napraviť určité nedostatky ich ponúk. Ak tieto nedostatky mali podstatný charakter, verejný obstarávateľ uložil tomu, kto ich spôsobil, pokutu.

48.

Pôvodné znenie ZVO nepripúšťalo odstránenie podstatných nedostatkov. ( 13 ) Tento predpis bol zmenený v roku 2014 práve s cieľom povoliť túto možnosť, aj keď pod podmienkou, že uchádzač, ktorý tieto nedostatky spôsobil, zaplatí pokutu, ktorá má nasledujúce znaky: i) jej výška sa bude pohybovať medzi jedným promile a jedným percentom z hodnoty zákazky, pričom nesmie presiahnuť hornú hranicu 50000 eur, ii) táto suma sa určí vopred v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania v rovnakej výške pre všetkých uchádzačov a iii) zaplatenie pokuty je zabezpečené tým, že verejný obstarávateľ ju môže odpočítať od predbežnej zábezpeky poskytnutej na účely účasti na postupe verejného obstarávania.

49.

V tomto konaní treba určiť, či je uvedený mechanizmus, ako bol upravený vo vnútroštátnom práve, v súlade s ustanovením (článkom 51) smernice 2004/18, podľa ktorého môže verejný obstarávateľ vyzvať uchádzačov, aby „doplnili alebo objasnili certifikáty a dokumenty“ pripojené k svojim ponukám.

Úvodné poznámky

50.

Vnútroštátny súd spomína smernicu 2014/24/EÚ ( 14 ), lebo táto smernica síce ešte nebola prebratá do talianskeho práva, no platila v čase, keď bol prijatý článok 38 ods. 2a ZVO. Domnievam sa však, že uvedená smernica sa neuplatní ani v jednom z týchto dvoch sporov.

51.

Súdny dvor konštatoval, že „uplatniteľnou smernicou [je] v zásade tá smernica, ktorá platila v okamihu, keď si verejný obstarávateľ vybral druh konania, ktoré použije, a definitívne sa rozhodol, či zadaniu verejnej zákazky musí predchádzať výberové konanie. Naopak neuplatnia sa ustanovenia smernice, ktorej lehota na prebratie uplynula po tomto okamihu“. ( 15 )

52.

Keďže oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania na sporné zákazky boli uverejnené v októbri 2014 a v januári 2016, skôr než bola smernica 2014/24 prebratá do talianskeho práva (k čomu došlo 18. apríla 2016, keď uplynula lehota na jej prebratie), z uvedenej judikatúry vyplýva, že v oboch veciach sa musí vychádzať zo smernice 2004/18.

53.

Komisia nepochybuje o tom, že vec C‑536/16 sa spravuje smernicou 2004/18, ( 16 ) ale – ako už bolo uvedené – tvrdí, že verejné obstarávanie vo veci C‑523/16 patrí do pôsobnosti smernice 2004/17 (týkajúcej sa osobitných odvetví). Dodáva však, že vzhľadom na to, že podľa ZVO sa jeho článok 38 uplatní aj na spomenuté osobitné odvetvia, problém treba vyriešiť podľa všeobecného predpisu, ktorým bol v Taliansku prebratý článok 51 smernice 2004/18.

54.

Či už z jedného alebo druhého dôvodu, nevidím nijaký problém, pokiaľ ide o prípustnosť prejednávaných dvoch návrhov na začatie prejudiciálneho konania, a považujem za vhodné rozhodnúť o nich, a tak poskytnúť vnútroštátnemu súdu usmernenia na výklad smernice 2004/18, ktoré žiada.

55.

Nakoniec sa mi zdá logické odpovedať na prejudiciálne otázky v opačnom poradí, lebo prvá otázka (týkajúca sa obmedzení výšky pokuty) predpokladá kladnú odpoveď na druhú otázku (ktorá sa týka právomoci členského štátu zaviesť túto pokutu).

O právomoci štátu zaviesť mechanizmus „odplatného odstránenia vád dokumentácie predloženej vo verejnom obstarávaní“

56.

Bez toho, aby boli dotknuté úvahy o obmedzeniach možnosti odstrániť určité vady ponúk v súlade s judikatúrou Súdneho dvora týkajúcou sa smernice 2004/18, ktoré uvediem nižšie, táto judikatúra podľa môjho názoru nebráni tomu, aby členské štáty stanovili, že verejní obstarávatelia vyberú od uchádzačov, ktorí spôsobili tieto vady, určitú sumu (v tomto prípade pokutu). ( 17 )

57.

Článok 51 smernice 2004/18 stanovuje, že verejní obstarávatelia „vyzvú hospodárske subjekty“, aby doplnili alebo objasnili určité certifikáty alebo dokumenty. ( 18 ) Vôbec sa v ňom neuvádza, aké prostriedky sa majú v tejto súvislosti zaviesť, pričom to necháva na posúdenie členských štátov. Členské štáty majú podľa môjho názoru značnú mieru voľnej úvahy pri výbere prostriedkov v súlade so svojimi legislatívnymi možnosťami, ( 19 ) pokiaľ právna úprava, ktorú prijmú, neodporuje uvedenému ustanoveniu ani iným ustanoveniam práva Únie.

58.

Táto voľná úvaha podľa môjho názoru pripúšťa, aby vnútroštátny predpis povolil odstránenie formálnych nedostatkov ponúk a zároveň uložil uchádzačom, ktorí tieto nedostatky spôsobili, povinnosť zaplatiť určitú sumu s cieľom motivovať ich, aby riadne predkladali ponuky, a preniesť na nich (prípadné) dodatočné náklady spojené s postupom odstránenia nedostatkov. Smernici 2004/18 a zásadám, na ktorých je táto smernica založená ( 20 ), by však odporoval takýto vnútroštátny predpis, ktorý vzhľadom na výšku uvedenej pokuty predstavuje ťažko prekonateľnú prekážku účasti (predovšetkým malých a stredných) podnikov na postupoch verejného obstarávania, čo by navyše znamenalo obmedzenie žiaducej konkurencie v týchto postupoch. ( 21 )

59.

Domnievam sa teda, že nemožno vzniesť zásadné výhrady voči mechanizmu, podľa ktorého je odstránenie nedostatkov dokumentácie predloženej vo verejnom obstarávaní pre toho, kto ich spôsobil pri predkladaní ponuky, odplatné. K tejto otázke sa vrátim pri skúmaní znakov peňažnej sankcie zavedenej talianskymi právnymi predpismi.

60.

V článku 38 ods. 2a ZVO sú pritom „podstatné nedostatky“ spomenuté ako odstrániteľné vady. Toto ustanovenie by mohlo vyvolávať ťažkosti, ak by umožňovalo ponechať v postupe verejného obstarávania uchádzačov, ktorí by museli byť vylúčení pre nedodržanie povinnosti predložiť riadne a včas dokumenty vyžadované v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania. Tieto ťažkosti sú ešte väčšie, ak sa pozrieme na judikatúru Súdneho dvora v tejto oblasti.

61.

Je to totiž sporná (a citlivá) problematika, ku ktorej sa Súdny dvor spravidla vyjadril tak, že konštatoval, že článok 51 smernice 2004/18 „nemožno vykladať tak, že sa verejnému obstarávateľovi umožní pripustiť akékoľvek nápravy prípadov opomenutia, ktoré podľa výslovných ustanovení zadávacích podkladov musia viesť k vylúčeniu uchádzača“. ( 22 )

62.

Súdny dvor nedávno rozsudkom zo 4. mája 2017, Esaprojekt ( 23 ), spresnil rozsah možností odstrániť nedostatky. Domnievam sa, že v rámci jeho obsahu treba poukázať na tieto konštatovania:

–

„na jednej strane… zásada rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi a zásada zákazu diskriminácie uchádzačov prikazujú, aby všetci uchádzači mali rovnaké príležitosti pri formulovaní znenia svojich ponúk, a preto vyžadujú, aby tieto ponuky podliehali rovnakým podmienkam pre všetkých uchádzačov. Na strane druhej cieľom povinnosti transparentnosti je vylúčiť riziko uprednostňovania a svojvoľnosti zo strany verejného obstarávateľa“ ( 24 );

–

okrem toho tieto zásady „bránia akémukoľvek vyjednávaniu medzi verejným obstarávateľom a uchádzačom v rámci postupu zadávania verejnej zákazky, z čoho vyplýva, že ponuka sa po svojom predložení v zásade nemôže meniť ani z podnetu verejného obstarávateľa, ani uchádzača. Z toho vyplýva, že verejný obstarávateľ nemôže požadovať objasnenia od uchádzača, ktorého ponuku považuje za nepresnú alebo za takú, ktorá nie je v súlade s technickými špecifikáciami v súťažných podkladoch“ ( 25 );

–

„Súdny dvor však spresnil, že článok 2 smernice 2004/18 nebráni tomu, aby údaje týkajúce sa ponuky mohli byť presným spôsobom opravené alebo doplnené, najmä preto, že si zjavne vyžadujú jednoduché vysvetlenie, alebo aby sa odstránili zjavné materiálne chyby“ ( 26 ).

63.

Pripúšťa sa teda „jednoduché vysvetlenie alebo oprava zjavných materiálnych chýb“, ale nie „podstatná zmena pôvodnej ponuky, ktorá skôr pripomína predloženie novej ponuky“. Tiež je vylúčené predloženie „dokumentov, ktoré nefigurujú v pôvodnej ponuke“, ak sa ich neskoršie predloženie v skutočnosti rovná predloženiu novej ponuky. ( 27 )

64.

Odstránenie nedostatkov nie je možné ani v prípade, „ak by súťažné podklady požadovali poskytnutie chýbajúceho dokladu alebo informácie pod hrozbou vylúčenia[, lebo] verejnému obstarávateľovi… prináleží prísne dodržiavať kritériá, ktoré on sám stanovil“. ( 28 )

65.

Vnútroštátny súd teda musí pomocou týchto usmernení na výklad článku 51 smernice 2004/18 posúdiť, či za okolností týchto dvoch vecí požadované doplnenie dokumentácie: a) sa dotýka čisto formálnych nedostatkov, takže sa nerovná predloženiu novej ponuky, ani neposkytuje predkladateľovi dokumentácie dodatočnú konkurenčnú výhodu oproti konkurentom, ( 29 ) a b) neodporuje dôvodu vylúčenia, ktorý je jednoznačne vymedzený v súťažných podkladoch.

O výške pokuty a zásade proporcionality

66.

Ak sa konštatuje, že mechanizmus „odplatného odstránenia vád dokumentácie predloženej vo verejnom obstarávaní“ je v zásade zlučiteľný s článkom 51 smernice 2004/18, potom bude potrebné konkrétne preskúmať jednotlivé znaky sankcie upravenej v článku 38 ods. 2a ZVO v znení pred novelou z roku 2016, ako sa uplatňuje vo vnútroštátnej praxi, o čom svedčia obe prejednávané veci.

67.

Pred preskúmaním tejto otázky je podľa môjho názoru vhodné uviesť informáciu týkajúcu sa právnej úpravy, z ktorej by vnútroštátny súd prípadne mohol vyvodiť aj iné dôsledky, než aké uvádza (podľa neho „nový [ZVO] sa… neuplatní na dotknuté verejné obstarávanie, ktoré sa začalo pred nadobudnutím jeho účinnosti“). Poukazujem práve na uvedenú novelizáciu článku 38 ods. 2a ZVO, ku ktorej došlo v roku 2016. ( 30 )

68.

Vnútroštátny súd by prípadne mohol uplatniť zásadu retroaktivity in melius na prebiehajúce konania, v ktorých sa uplatňuje právna úprava, ktorá je pre sankcionovaný subjekt menej priaznivá, ak by boli splnené tieto dve podmienky: a) v jeho vnútroštátnom právnom poriadku by sa uvedená zásada vzťahovala na správne sankčné právo a b) sankcia stanovená v uvedenom článku ZVO by mala v skutočnosti trestnú povahu.

69.

Ak by nebolo možné toto retroaktívne uplatnenie (odhliadnuc od toho, že zrušenie vnútroštátneho predpisu uplatneného v týchto dvoch veciach spôsobuje, že rozsudok, ktorý Súdny dvor vydá v súvislosti s nimi, bude mať veľmi obmedzený všeobecný dosah), ( 31 ) bude potrebné preskúmať, či znaky sankčného nástroja, ako boli uplatnené v týchto dvoch prípadoch, skutočne zodpovedajú cieľom, ktoré ho odôvodňujú, spôsobom, ktorý je v súlade so zásadou proporcionality.

70.

CNPR, talianska vláda a Komisia vo svojich pripomienkach poznamenávajú, že zavedenie sankcie za spôsobenie podstatných nedostatkov má za cieľ jednak dosiahnuť zodpovedné správanie uchádzača, aby pri príprave dokumentácie, ktorú predloží so svojou ponukou, postupoval starostlivo, a jednak nahradiť verejnému obstarávateľovi dodatočné náklady, ktoré mu vzniknú pri spracovaní ponuky uchádzača vo verejnom obstarávaní, ktorej nedostatky možno odstrániť.

71.

Dve výhrady voči uvedenému nástroju, ako ho upravuje ZVO, vychádzajú z toho, že po prvé výška pokuty sa určuje vopred, v samotnom oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, pričom sa vôbec neposudzuje závažnosť vzniknutých nedostatkov, ani hospodárske pomery uchádzača, ktorý ich spôsobil. Po druhé výsledné sumy (s hornou hranicou 50000 eur) nie sú v súlade so zásadou proporcionality. Okrem toho ich neprimeraná výška môže odradiť osobitne malé a stredné podniky od účasti na verejnom obstarávaní, a tak obmedziť hospodársku súťaž.

72.

Pokiaľ ide o ciele, ktoré by mohli odôvodniť uloženie pokút, domnievam sa, že nezodpovedajú ich dolnej a hornej hranici, ako ju upravoval ZVO pred novelou z roku 2016. Táto novela, ktorou bola absolútna horná hranica podstatne znížená na 5000 eur, by mohla vyplývať práve z toho, že vnútroštátny zákonodarca sa domnieval, že predmetné pokuty sú príliš vysoké, ako to naznačuje vnútroštátny súd.

73.

Tvrdenie založené na vyšších administratívnych nákladoch samozrejme neodôvodňuje také vysoké sumy: treba mať na zreteli, že aj minimálna pokuta vo výške jedného promile (a tým skôr vo výške jedného percenta) v prípade zákaziek, na ktoré sa vzťahujú smernice Spoločenstva, je sama osebe vysoká, keďže prahové hodnoty na uplatnenie týchto smerníc sú nízke. Uvedené tvrdenie nie je zlučiteľné ani s jednotnou sumou, ktorá sa určuje vopred a ktorú tvorí určitá percentuálna časť hodnoty zákazky, lebo – ak by sa postupovalo týmto spôsobom – by bolo logické v danom prípade konkrétne vyčísliť vyššie náklady, ktoré vznikli.

74.

Tento nepomer je zjavný v oboch prejednávaných prípadoch, ktoré sú len praktickým uplatnením právneho predpisu: neuvedenie podpisu člena predstavenstva alebo nepredloženie čestného vyhlásenia o právoplatných odsúdeniach v trestnom konaní sa trestá pokutou vo výške 35000, resp. 50000 eur. Ťažko môžem pripustiť, že vyššie náklady, ktoré vzniknú obstarávateľom len v dôsledku toho, že zistia tieto dva nedostatky a vyzvú uchádzačov, aby ich odstránili ( 32 ), sa rovnajú uvedeným sumám, ktoré sú určené skôr na zvýšenie príjmov obstarávateľov. ( 33 ) Súhlasím s vnútroštátnym súdom – ktorému v konečnom dôsledku prináleží posúdiť proporcionalitu – v tom, že také sumy možno považovať za „objektívne neprimerané vo vzťahu k dodatočnej činnosti [verejného obstarávateľa]“.

75.

Zámer zaručiť serióznosť ponúk tiež nedovoľuje uložiť také vysoké pokuty. V prvom rade preto, lebo tieto pokuty sa ukladajú (ako sú uvedené v súťažných podkladoch) bez ohľadu na počet nedostatkov, teda nezávisle od toho, aká skutočnosť alebo aký dokument chýba alebo sa má doplniť, a bez ohľadu na ich rozsah. Predmetné ustanovenie paušalizuje porušenia a dovoľuje nezohľadniť mieru ich zložitosti. ( 34 )

76.

V druhom rade uvedený zámer treba uviesť do súvislosti so zámerom podporiť účasť čo najväčšieho počtu uchádzačov, ktorá zabezpečí širšiu hospodársku súťaž a vo všeobecnosti lepšie uspokojenie verejných záujmov. ( 35 ) Príliš vysoká pokuta vzhľadom na vyššie uvedené percentuálne limity pravdepodobne odradí ( 36 ) podniky, ktoré majú menej finančných prostriedkov, od účasti na súťažiach s vysokou hodnotou zákazky. Môže ich odradiť aj od účasti na budúcich postupoch verejného obstarávania, v ktorých hrozí tá istá pokuta.

77.

Takáto pokuta navyše vo väčšej miere odradí „uchádzačov usadených v iných členských štátoch, keďže títo uchádzači nemusia mať porovnateľné znalosti o vnútroštátnom práve a jeho výklade, ako ani o praxi vnútroštátnych orgánov ako tuzemskí uchádzači“. ( 37 )

78.

Stručne povedané, inštitút, ktorého cieľom bolo práve uľahčiť odstránenie formálnych chýb uchádzačov (pričom došlo k oprave skoršieho vnútroštátneho predpisu), a tým rozšíriť ich možnosť úspešne sa zúčastňovať na postupoch verejného obstarávania, sa následne zmenil na prekážku tejto účasti, lebo zaviedol peňažné sankcie, ktoré nie sú primerané vo vzťahu k jeho cieľu.

79.

Na základe vyššie uvedených úvah som dospel k záveru, že uplatňovanie vnútroštátneho predpisu, ktorý v súčasnosti už neplatí, nie je v súlade so zásadou proporcionality.

VI. Návrh

80.

Na základe vyššie uvedeného navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na otázky, ktoré mu položil Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Správny súd pre región Lazio, Taliansko), takto:

( 1 ) Jazyk prednesu: španielčina.

( 2 ) Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby ( Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 114 ; Mim. vyd. 06/007, s. 132).

( 3 ) V znení zákonného dekrétu č. 90 z roku 2014 [Decreto‑legge 24 giugno 2014, n. 90, misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari (14G00103) (GU č. 144 z 24. júna 2014), potvrdeného zákonom č. 114/2014 (Legge 11 agosto 2014, n. 114, conversione in legge, con modificazioni, del decreto‑legge 24 giugno 2014, n. 90) (GU č. 190 z 18. augusta 2014)].

( 4 ) Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici (GU č. 91 z 19. apríla 2016).

( 5 ) Treba poznamenať, že v roku 2017 došlo k ďalšej, radikálnejšej zmene ZVO v tejto oblasti, aj keď táto zmena nemôže mať vplyv na posúdenie prejednávaných prejudiciálnych otázok, keďže vzhľadom na dátum jej uverejnenia (po skončení písomnej časti konania pred Súdnym dvorom) nebola predmetom kontradiktórnej diskusie medzi účastníkmi konania, na rozdiel od novely z roku 2016. Legislatívnym dekrétom č. 56/2017 z 19. apríla 2017 bolo totiž zmenené znenie článku 89 ods. 3, pričom bol s konečnou platnosťou zrušený odplatný charakter odstránenia vád, a to odo dňa nadobudnutia účinnosti tohto legislatívneho dekrétu (20. mája 2017). Od tohto okamihu teda hospodárske subjekty môžu kedykoľvek napraviť akýkoľvek formálny nedostatok svojich ponúk (okrem nedostatkov týkajúcich sa ekonomickej ponuky a technickej ponuky) bez toho, aby museli zaplatiť akúkoľvek pokutu alebo inú podobnú sumu.

( 6 ) Konkrétne poukázala na to, že vo vyhlásení, ktoré obsahovalo záväzok udeliť osobitné kolektívne plnomocenstvo na zastupovanie hlavnému podniku združenia (Ma.t.i. Sud), sa nenachádzal podpis štatutárneho zástupcu uvedeného podniku.

( 7 ) Konkrétne jej súčasťou neboli čestné vyhlásenia o tom, že podpredseda jej predstavenstva a jej generálny riaditeľ neboli v minulosti právoplatne odsúdení v trestnom konaní, ako sa to vyžadovalo v súťažných podkladoch.

( 8 ) Na základe „Zelenej knihy o modernizácii politiky verejného obstarávania EÚ“ (COM/2011/15 final) uvádza, že predmetné ustanovenie ZVO odporuje „zníženiu administratívnej záťaže v etape výberu“, ktorého cieľom je zlepšiť prístup malých a stredných podnikov k výberovým konaniam.

( 9 ) Odvoláva sa na rozsudok z 22. októbra 2015, Impresa Edilux a SICEF ( C‑425/14 , EU:C:2015:721 , body 26 a 28 ).

( 10 ) Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb ( Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 1 ; Mim. vyd. 06/007, s. 19).

( 11 ) Podľa názoru Komisie (poznámka pod čiarou 5 jej písomných pripomienok) vo veci C‑536/16 „verejný obstarávateľ zrejme patrí k verejným obstarávateľom uvedeným v prílohe IV k smernici 2004/17 a predmet uvedeného verejného obstarávania podľa všetkého spadá do pôsobnosti článku 3 ods. 1 a článku 20 ods. 1 uvedenej smernice“.

( 12 ) Cituje rozsudok z 10. októbra 2013, Manova ( C‑336/12 , EU:C:2013:647 ).

( 13 ) Podľa článku 46 ods. 1 predchádzajúceho znenia ZVO bolo možné odstrániť len „jednoduché“ nedostatky.

( 14 ) Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES ( Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65 ).

( 15 ) Rozsudok zo 7. apríla 2016, Partner Apelski Dariusz ( C‑324/14 , EU:C:2016:214 , bod 83 ).

( 16 ) Voči tomuto konštatovaniu by prípadne bolo možné vzniesť určité výhrady vzhľadom na subjektívne vlastnosti (obstarávateľom bolo združenie sociálneho zabezpečenia a pomoci pre účtovníkov a obchodných znalcov, ktoré bolo právnickou osobou založenou podľa súkromného práva) a objektívne znaky postupu verejného obstarávania (jeho cieľom bolo vybrať päť správcov prevoditeľných cenných papierov uvedeného združenia). Nik však vo svojich pripomienkach nepopiera, že na túto vec sa uplatní smernica 2004/18, a to možno preto, lebo CNPR v súťažných podkladoch uviedla, že „na tieto účely vystupuje ako verejnoprávna inštitúcia“, ako aj preto, lebo v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania sa nachádzali mnohé odkazy na taliansku právnu úpravu verejného obstarávania, pričom rozhodnutia uvedenej inštitúcie boli napadnuté na vnútroštátnom správnom súde.

( 17 ) Duemme SGR sa vo svojich pripomienkach zaoberá sporom medzi samotnými talianskymi orgánmi týkajúcim sa skutočnej povahy tejto platby: podľa niektorých orgánov je to jednoznačne administratívna sankcia, čo vyplýva z jej názvu, a podľa iných orgánov (konkrétne podľa Národného protikorupčného úradu, ako to vyplýva z jeho rozhodnutia z 8. januára 2015) je to len nástroj, ktorý má zabezpečiť náhradu škody. Vnútroštátny súd sa tiež zmieňuje o „niektorých autoroch“ a o rozsudku iného správneho súdu, podľa ktorých možno túto sankciu „predefinovať“ skôr ako odškodnenie.

( 18 ) Článok 56 ods. 3 (neskôr prijatej) smernice 2014/24 je v tomto smere konkrétnejší: „Ak informácie alebo dokumenty, ktoré majú predložiť hospodárske subjekty, sú alebo sa zdajú byť nekompletné alebo chybné, alebo ak určité dokumenty chýbajú, verejní obstarávatelia môžu, ak sa vo vnútroštátnych právnych predpisoch, ktorými sa vykonáva táto smernica, neustanovuje inak, od dotknutých hospodárskych subjektov požadovať, aby príslušné informácie alebo dokumenty predložili, doplnili, spresnili alebo skompletizovali v primeranej lehote, a to za predpokladu, že takéto žiadosti sa predložia v úplnom súlade so zásadami rovnakého zaobchádzania a transparentnosti.“

( 19 ) V Taliansku mali podporu obe možnosti, o čom svedčí skutočnosť, že v stanovisku č. 855/2016 z 1. apríla 2016, vydanom pred schválením legislatívneho dekrétu č. 50 z roku 2016, Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko) navrhla vláde, aby zrušila odplatný charakter mechanizmu odstránenia vád. Na rozdiel od situácie, ktorá nastala neskôr v roku 2017 v dôsledku už spomenutého legislatívneho dekrétu č. 56/1017, uvedené odporúčanie vtedy nebolo zohľadnené v plnom rozsahu (aj keď došlo k zmierneniu sankcií).

( 20 ) Konkrétne „zásad[e] slobody usadiť sa a zásad[e] slobody poskytovať služby, ako aj zásad[ám] z nich vyplývajúci[m]“, ktoré sú spomenuté v rozsudku z 10. novembra 2016, Ciclat ( C‑199/15 , EU:C:2016:853 , bod 25 ). Okrem toho článok 2 smernice 2004/18 ukladá verejným obstarávateľom povinnosť zaobchádzať s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konať transparentne. Tieto zásady sú zdôraznené v odôvodneniach 2 a 46 tej istej smernice.

( 21 ) Súdny dvor v rozsudku z 23. decembra 2009, CoNISMa ( C‑305/08 , EU:C:2009:807 , bod 37 ), konštatoval, že „jedným z cieľov pravidiel Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania je otvorenie čo možno najširšej hospodárskej súťaže (pozri v tomto zmysle najmä rozsudok [z 13. decembra 2007,] Bayerischer Rundfunk a i., [ C‑337/06 , EU:C:2007:786 ], bod 39 ) a že je v záujme práva Spoločenstva, aby bola zabezpečená čo najširšia možná účasť uchádzačov na verejnom obstarávaní (rozsudok z 19. mája 2009, Assitur, C‑538/07 , [ EU:C:2009:317 ], bod 26 ). V tejto súvislosti treba dodať, že otvorenie čo možno najširšej hospodárskej súťaže je v záujme nielen vzhľadom na cieľ Spoločenstva v oblasti voľného pohybu tovaru a služieb, ale aj vo vlastnom záujme dotknutého verejného obstarávateľa, ktorý tak bude mať širší výber najvýhodnejšej ponuky, ktorá bude najlepšie spĺňať potreby dotknutej verejnosti“.

( 22 ) Táto formulácia sa opakuje v rozsudkoch zo 6. novembra 2014, Cartiera dell’Adda ( C‑42/13 , EU:C:2014:2345 , bod 46 ), a z 10. novembra 2016, Ciclat ( C‑199/15 , EU:C:2016:853 , bod 30 ). Súdny dvor sa tiež zaoberal problémami, ktoré vyvoláva uplatňovanie článku 51 smernice 2004/18, a to najmä v rozsudkoch z 29. marca 2012, SAG ELV Slovensko a i. ( C‑599/10 , EU:C:2012:191 ); z 10. októbra 2013, Manova ( C‑336/12 , EU:C:2013:647 ), a zo 7. apríla 2016, Partner Apelski Dariusz ( C‑324/14 , EU:C:2016:214 ).

( 23 ) Vec C‑387/14 , EU:C:2017:338 .

( 24 ) Tamže, bod 36.

( 25 ) Tamže, bod 37.

( 26 ) Tamže, bod 38.

( 27 ) Podľa môjho názoru sa tak má vykladať bod 45 rozsudku zo 4. mája 2017, Esaproject ( C‑387/14 , EU:C:2017:338 ), lebo v uvedenej veci sa opomenutie týkalo práve dokumentácie preukazujúcej skúsenosti v súlade s požiadavkami uvedenými v súťažných podkladoch, ktorá bola doplnená v znení, ktoré bolo veľmi odlišné od znenia pôvodnej ponuky. Pri iných príležitostiach (rozsudok z 10. októbra 2013, Manova, C‑336/12 , EU:C:2013:647 , body 39 a 40 ) Súdny dvor uznal, že verejný obstarávateľ si môže vyžiadať ďalšie dokumenty, akými sú zverejnené účtovné závierky, „aby údaje uvedené v… spise boli presným spôsobom opravené alebo doplnené v rozsahu, v akom sa takáto žiadosť týka takých prvkov alebo údajov…, v prípade ktorých sa dá objektívne overiť, že existovali už pred uplynutím lehoty stanovenej na prihlásenie sa do výberového konania“.

( 28 ) Rozsudok z 10. októbra 2013, Manova ( C‑336/12 , EU:C:2013:647 , bod 40 ). Súdny dvor podobne v rozsudku zo 6. novembra 2014, Cartiera dell’Adda, ( C‑42/13 , EU:C:2014:2345 ), konštatoval, že vylúčenie uchádzača bolo platné, lebo ho vyžadovalo znenie súťažných podkladov. V uvedenom rozsudku sa Súdny dvor zaoberal možnosťami opravy opomenutí podľa článkov 2 a 51 smernice 2004/18, pokiaľ ide o článok 38 CCP v znení pred jeho novelizáciou z roku 2014. Dospel k záveru, že článok 2 smernice 2004/18 nebránil tomuto vylúčeniu, lebo bolo stanovené v súťažných podkladoch: „Konkrétne, ak sa verejný obstarávateľ domnieva, že tento prípad nepredloženia nie je čisto formálnou nezrovnalosťou, nemôže tomuto uchádzačovi dovoliť, aby tento nedostatok po uplynutí lehoty stanovenej na predkladanie ponúk akýmkoľvek spôsobom neskôr napravil“ (bod 45).

( 29 ) Taký charakter má podľa všetkého neuvedenie podpisu štatutárneho zástupcu podniku, ktorý je uchádzačom, vo veci C‑523/16. Čo sa týka veci C‑536/16, nepredloženie čestného vyhlásenia o neexistencii právoplatných odsúdení v trestnom konaní by sa mohlo podobať nedostatku (o ktorom sa rozhodlo, že ho nemožno odstrániť), o ktorý išlo v rozsudku zo 6. novembra 2014, Cartiera dell’Adda ( C‑42/13 , EU:C:2014:2345 ). Ako som však zdôraznil v predchádzajúcej poznámke pod čiarou, vnútroštátny právny rámec bol vtedy odlišný a predovšetkým nemožnosť odstránenia nedostatku vyplývala – na rozdiel od prejednávaného prípadu – zo samotných súťažných podkladov.

( 30 ) Ako som už uviedol, zmena spočívala – v rozsahu relevantnom pre toto konanie – v znížení absolútnej hornej hranice na 5000 eur a v stanovení, že pokuta sa uloží len v prípade opravy. Okrem toho bolo vypustené ustanovenie, podľa ktorého je úhrada pokuty zabezpečená predbežnou zábezpekou uchádzača.

( 31 ) Súdny dvor nepochybne musí odpovedať na otázky vnútroštátneho súdu. Táto odpoveď sa však v skutočnosti týka súladu vnútroštátnej právnej úpravy a praxe, ktorá už neplatí, so smernicou (smernica 2004/18), ktorá je tiež zrušená.

( 32 ) Verejný obstarávateľ musí v každom prípade preskúmať predložené dokumenty a súlad ponuky so súťažnými podkladmi. Ak po zistení nedostatku vyzve uchádzača, aby ho odstránil, poskytne mu na to desať dní. Nejde teda o zvýšenie objemu dodatočných prác, ktoré možno považovať za neprimerané.

( 33 ) V rozhodnutí vnútroštátneho súdu sa konštatuje, že prijaté opatrenie je podľa všetkého „podnetom na akési ‚vyhľadávanie chýb‘ verejnými obstarávateľmi“.

( 34 ) Vnútroštátny súd navyše zdôrazňuje, že „zavinenie“ pochybenia pripísaného záujemcovi môže byť niekedy spojené s „väčšou či menšou jednoznačnosťou formulácie“ požiadaviek stanovených verejným obstarávateľom.

( 35 ) Pozri v tomto zmysle bod 58 a judikatúru citovanú v poznámke pod čiarou 21.

( 36 ) Consiglio di Stato (Štátna rada) vo svojom stanovisku č. 855/2016 spomenula „nepochybne odradzujúci“ účinok tohto mechanizmu.

( ) Rozsudok z 2. júna 2016, Pizzo ( C‑27/15 , EU:C:2016:404 , bod 46 ).