T-448/16

ROZSUDOK

VŠEOBECNÉHO SÚDU (ôsma komora)

z 29. júna 2017 ( * )

„Ochranná známka Európskej únie – Námietkové konanie – Prihláška obrazovej ochrannej známky Európskej únie Mr. KEBAB – Skoršia španielska obrazová ochranná známka MISTER KEBAP – Relatívny dôvod zamietnutia – Pravdepodobnosť zámeny – Článok 8 ods. 1 písm. b) nariadenia (ES) č. 207/2009“

Vo veci T‑448/16,

Mr. Kebab s. r. o., so sídlom v Košiciach‑Západ (Slovensko), v zastúpení: L. Vojčík, advokát,

žalobkyňa,

VŠEOBECNÝ SÚD (ôsma komora),

v zložení: predseda komory A. M. Collins, sudcovia R. Barents (spravodajca) a J. Passer,

tajomník: E. Coulon,

so zreteľom na žalobu podanú do kancelárie Všeobecného súdu 11. augusta 2016,

so zreteľom na vyjadrenie k žalobe podané do kancelárie Všeobecného súdu 2. decembra 2016,

so zreteľom na to, že hlavní účastníci konania nepredložili návrh na nariadenie pojednávania v lehote troch týždňov od doručenia oznámenia o skončení písomnej časti konania, a keďže sa na základe článku 106 ods. 3 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu rozhodlo, že o žalobe sa rozhodne bez ústnej časti konania,

– trieda 29: „Bravčové mäso; prípravky na vývary (bujóny); konzervovaná cibuľa; zemiakové hranolčeky; hydina nie živá; jedlá na báze kvasenej zeleniny; klobásy; salámy, párky; krokety; krvavé jaternice; tlačenka; mäso; nakladaná zelenina; nasolené potraviny; potravinársky olivový olej; kandizované, konzervované; mrazené a zavárané ovocie; paradajkový pretlak; potraviny pripravované z mäsových výrobkov; solené potraviny; ovocné a zeleninové šaláty; údeniny; sušená a varená zelenina; zelenina v štipľavom náleve“,

– trieda 30: „Cukor; cukrovinky; čaj; ľadový čaj; čokoláda; čokoládové nápoje; zálievky na šaláty; horčica; chlieb; chuťové prísady; jemné pečivo; karí (korenie); kávové náhradky; kávové nápoje; kečup; keksy; korenie; koreniny; mäsové šťavy; múčne jedlá; nekysnutý chlieb; omáčky (chuťové prísady); palacinky; pečivo; príchute do potravín; sendviče; sójová omáčka; mäsové šťavy; torty; zákusky; koláče; žemle“,

– trieda 32: „Minerálne a sýtené vody a iné nealkoholické nápoje; ovocné nápoje a ovocné šťavy; sirupy a iné prípravky na výrobu nápojov“,

– trieda 41: „Odborné preškoľovanie; organizovanie a vedenie kolokvií, konferencií; kongresov; seminárov; sympózií a školení; poskytovanie odbornej prípravy (školenie); vydávanie inštruktážnych a učebných materiálov zameraných na oblasť prevádzky rýchleho občerstvenia“,

– trieda 43: „Dodávanie hotových jedál a nápojov na objednávku (ketering); reštaurácie (jedálne); bufety (rýchle občerstvenie)“.

4 Prihláška ochrannej známky Európskej únie bola zverejnená vo Vestníku ochranných známok Spoločenstva č. 2014/58 z 27. marca 2014.

11 Rozhodnutím z 11. mája 2016 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) druhý odvolací senát EUIPO zamietol odvolanie. Na jednej strane najskôr v bode 20 napadnutého rozhodnutia uviedol, že bolo potrebné vziať do úvahy pohľad príslušnej skupiny španielskej verejnosti a na druhej strane v bode 22 uvedeného rozhodnutia uviedol, že úroveň pozornosti tejto skupiny verejnosti je nanajvýš priemerná, keďže dotknuté tovary a služby sa týkajú každodennej spotreby a majú relatívne nízke ceny. Odvolací senát okrem toho v bode 23 napadnutého rozhodnutia potvrdil analýzu porovnania dotknutých tovarov a služieb uskutočnenú námietkovým oddelením. Odvolací senát tiež pristúpil k preskúmaniu kolidujúcich označení a v bode 32 napadnutého rozhodnutia uviedol, že prvky „kebap“ a „kebab“ odkazujú na typ jedla z mäsa, pričom bežne sa používajú obidve formy písania, takže tieto dva prvky nemajú rozlišovaciu spôsobilosť vo vzťahu k dotknutým tovarom a službám. Odvolací senát v bode 33 napadnutého rozhodnutia pripomenul, že možno pripustiť, že slovným prvkom „mr.“ a „mister“ rozumie prinajmenšom časť príslušnej skupiny verejnosti. Okrem toho v bode 35 napadnutého rozhodnutia uviedol, že skoršej ochrannej známke sa musí priznať určitá rozlišovacia spôsobilosť, keďže bola zapísaná v Španielsku. Odvolací senát v bode 44 napadnutého rozhodnutia rozhodol, že kolidujúce označenia obsahujú dva dominantné prvky veľkého významu, a to slovné prvky na jednej strane „kebap“ a „kebab“ a na druhej strane „mister“ a „mr.“. V bodoch 45 až 50 napadnutého rozhodnutia uviedol, že medzi kolidujúcimi označeniami existuje podobnosť z vizuálneho a fonetického hľadiska. V bode 51 napadnutého rozhodnutia sa domnieval, že kolidujúce označenia sú z koncepčného hľadiska veľmi podobné, až identické, keďže obidva vychádzajú z rovnakého konceptu. Naproti tomu nebolo možné uskutočniť nijaké koncepčné porovnanie pre časť španielskej verejnosti, ktorá nepripisuje nijaký význam výrazom „mister kebap“ a „mr. kebab“ (bod 53 napadnutého rozhodnutia). Pokiaľ ide o preskúmanie pravdepodobnosti zámeny medzi kolidujúcimi označeniami, odvolací senát v bode 68 napadnutého rozhodnutia dospel k záveru o existencii takejto pravdepodobnosti vo vzťahu k tovarom a službám, ktoré boli považované za podobné alebo identické, a to nezávisle od tvrdenej nadobudnutej rozlišovacej spôsobilosti skoršej ochrannej známky, ktorú odvolací senát neskúmal.

– zamietol žalobu,

– uložiť žalobkyni povinnosť nahradiť trovy konania.

14 V rámci svojej žaloby žalobkyňa uvádza jediný žalobný dôvod založený na porušení článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009.

15 Žalobkyňa konkrétne tvrdí, že odvolací senát nevzal do úvahy opisnú povahu slovných prvkov kolidujúcich označení vzhľadom na dotknuté tovary a služby. Žalobkyňa tvrdí, že v zmysle judikatúry Súdneho dvora má skoršia ochranná známka dostatočne priamu a konkrétnu spojitosť s predmetnými tovarmi alebo službami, ktorá dotknutej verejnosti umožňuje okamžite a bez ďalšieho rozmýšľania vnímať opis jednej z vlastností predmetných tovarov a služieb.

16 Podľa článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 sa na základe námietky majiteľa skoršej ochrannej známky ochranná známka, o ktorej zápis sa žiada, nezapíše, ak pre jej zhodnosť alebo podobnosť so skoršou ochrannou známkou a zhodnosť alebo podobnosť tovarov alebo služieb, na ktoré sa vzťahujú tieto ochranné známky, existuje pravdepodobnosť zámeny zo strany verejnosti, pokiaľ ide o územie, na ktorom je skoršia ochranná známka chránená. Okrem toho podľa článku 8 ods. 2 písm. a) bodu ii) uvedeného nariadenia pod pojmom skoršie ochranné známky sa rozumejú ochranné známky zapísané v členskom štáte s dátumom podania prihlášky, ktorý je skorší ako dátum podania prihlášky ochrannej známky Európskej únie.

17 Podľa ustálenej judikatúry pravdepodobnosť zámeny predstavuje pravdepodobnosť, keď sa verejnosť môže domnievať, že predmetné tovary alebo služby pochádzajú od jedného podniku, prípadne od podnikov, ktoré sú ekonomicky prepojené [rozsudky z 10. septembra 2008, Boston Scientific/ÚHVT – Terumo (CAPIO), T‑325/06, neuverejnený, EU:T:2008:338, bod 70, a z 21. januára 2015, Schwerdt/ÚHVT – Iberamigo (cat&clean), T‑587/13, neuverejnený, EU:T:2015:37, bod 15; pozri tiež analogicky rozsudky z 29. septembra 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, bod 29, a z 8. mája 2014, Bimbo/ÚHVT, C‑591/12 P, EU:C:2014:305, bod 19].

20 Celkové posúdenie vo vzťahu k vizuálnej, fonetickej alebo ku koncepčnej podobnosti kolidujúcich ochranných známok sa má okrem toho zakladať na ich celkovom dojme s osobitným zohľadnením najmä ich rozlišovacích a dominantných prvkov. Zo znenia článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009, podľa ktorého „existuje pravdepodobnosť zámeny zo strany verejnosti“, vyplýva, že vnímanie ochranných známok priemerným spotrebiteľom predmetných tovarov alebo služieb má v celkovom posúdení pravdepodobnosti zámeny určujúci význam. Priemerný spotrebiteľ pritom vníma ochrannú známku spravidla ako celok a neskúma jej jednotlivé detaily (rozsudok z 18. septembra 2012, BÜRGER, T‑460/11, neuverejnený, EU:T:2012:432, bod 27; pozri tiež analogicky rozsudky z 11. novembra 1997, SABEL, C‑251/95, EU:C:1997:528, bod 23, a z 8. mája 2014, Bimbo/ÚHVT, C‑591/12 P, EU:C:2014:305, bod 21).

21 Na účely celkového posúdenia pravdepodobnosti zámeny sa má priemerný spotrebiteľ dotknutých tovarov považovať za bežne informovaného a primerane pozorného a obozretného. Navyše treba zohľadniť skutočnosť, že priemerný spotrebiteľ má iba zriedka možnosť vykonať priame porovnanie rozličných ochranných známok, ale musí sa spoľahnúť na ich nedokonalý obraz, ktorý si uchoval v pamäti. Rovnako je potrebné zohľadniť skutočnosť, že úroveň pozornosti priemerného spotrebiteľa sa mení podľa kategórie dotknutých tovarov alebo služieb (pozri rozsudok z 18. septembra 2012, BÜRGER, T‑460/11, neuverejnený, EU:T:2012:432, bod 28 a citovanú judikatúru; pozri tiež analogicky rozsudok z 22. júna 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, bod 26).

25 V treťom rade, pokiaľ ide o podobnosť kolidujúcich označení, je potrebné pripomenúť, že bolo rozhodnuté, že na jednej strane sa porovnanie musí uskutočniť preskúmaním dotknutých ochranných známok, každej ako celku, čo nevylučuje, že celkovému dojmu, ktorý kombinovaná ochranná známka zanechá v pamäti príslušnej skupiny verejnosti, môže za určitých okolností dominovať jedna alebo viac jej zložiek. Posúdiť podobnosť výlučne na základe dominantného prvku možno len vtedy, ak sú všetky ostatné prvky ochrannej známky zanedbateľné. Mohlo by to tak byť najmä v prípade, keď táto zložka môže sama prevládať v predstave, ktorú si príslušná skupina verejnosti zachová v pamäti z ochrannej známky, a to tak, že všetky ostatné zložky ochrannej známky sú v celkovom dojme, ktorý známka vyvoláva, zanedbateľné [pozri rozsudok z 12. novembra 2008, Shaker/ÚHVT – Limiñana y Botella (Limoncello della Costiera Amalfitana shaker), T‑7/04, EU:T:2008:481, bod 40 a citovanú judikatúru; rozsudok z 31. januára 2012, Cervecería Modelo/ÚHVT – Plataforma Continental (LA VICTORIA DE MEXICO), T‑205/10, neuverejnený, EU:T:2012:36, bod 37].

26 Na druhej strane, ak sa ochranná známka skladá zo slovných a obrazových prvkov, slovné prvky majú v zásade vyššiu rozlišovaciu spôsobilosť ako obrazové prvky, pretože priemerný spotrebiteľ ľahšie odkáže na dotknutý tovar uvedením jeho mena než opisom obrazového prvku ochrannej známky (rozsudok z 31. januára 2012, LA VICTORIA DE MEXICO, T‑205/10, neuverejnený, EU:T:2012:36, bod 38).

27 Žalobkyňa však vytýka odvolaciemu senátu, že nevzal do úvahy opisnú povahu slovných prvkov kolidujúcich označení vzhľadom na dotknuté tovary a služby.

31 Žalobkyňa tiež dodáva, že podľa judikatúry Súdneho dvora a Všeobecného súdu má slovný prvok skoršej ochrannej známky dostatočne priamu a konkrétnu spojitosť so službami zaradenými do triedy 43, takže umožňuje dotknutej skupine verejnosti okamžite a bez ďalšieho rozmýšľania vnímať opis jednej z vlastností dotknutých služieb.

32 V tejto súvislosti je najskôr potrebné uviesť, že žalobkyňa vychádza z judikatúry Súdneho dvora alebo Všeobecného súdu uplatniteľnej v rámci článku 7 ods. 1 nariadenia č. 207/2009, ktorý sa týka absolútnych dôvodov zamietnutia zápisu, a nie z judikatúry týkajúcej sa námietkového konania.

35 Skutočnosť, že národná ochranná známka bola zapísaná, totiž implikuje, že uvedená ochranná známka má aspoň nevyhnutnú minimálnu rozlišovaciu spôsobilosť, lebo článok 3 ods. 1 písm. b) smernice 2008/95 vylučuje zápis národnej ochrannej známky, ktorá nemá rozlišovaciu spôsobilosť (rozsudky zo 16. januára 2014, MICRO, T‑149/12, neuverejnený, EU:T:2014:11, bod 36, a z 20. júla 2016, e@sy Credit, T‑745/14, neuverejnený, EU:T:2016:423, bod 43).

36 Z toho vyplýva, že by sa nemalo uznať, že skoršia ochranná známka je druhová, opisná alebo nemá akúkoľvek rozlišovaciu spôsobilosť, vzhľadom na nedostatok čoho by sa spochybnila jej platnosť v rámci konania o zápise ochrannej známky Európskej únie, čo by malo za následok porušenie článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 (rozsudok z 21. januára 2015, cat&clean, T‑587/13, neuverejnený, EU:T:2015:37, bod 44; pozri tiež v tomto zmysle rozsudky z 24. mája 2012, Formula One Licensing/ÚHVT, C‑196/11 P, EU:C:2012:314, body 51 a 52, a z 2. marca 2017, Panrico/EUIPO, C‑655/15 P, neuverejnený, EU:C:2017:155, body 53 a 54).

37 Za týchto okolností nemožno usudzovať, že španielska ochranná známka nemá rozlišovaciu spôsobilosť alebo že je opisná pre dotknuté tovary a služby.

40 Pokiaľ ide o podobnosť kolidujúcich označení, je potrebné uviesť, najskôr v súvislosti s ich vizuálnou podobnosťou, že odvolací senát správne usúdil, že z vizuálneho hľadiska medzi nimi existuje podobnosť.

41 Ako totiž odvolací senát správne uviedol v bode 37 napadnutého rozhodnutia, aj keby dizajn, ktorý obsahuje prihlasovaná ochranná známka, zobrazujúci profil hlavy pána doplnený golierom, klobúkom a skratkou „Mr.“ namiesto tváre, v žltej, červenej a čiernej farbe na červenom pozadí, vôbec nebol zanedbateľný z dôvodu svojich rozmerov, napriek tomu iba opisuje slovný prvok „mr. kebab“. Obrazové prvky navyše nie sú osobitne výrazné a pri celkovom vnímaní sa skôr strácajú. Z toho vyplýva, že slovný prvok „mr. kebab“ pritiahne viac pozornosti spotrebiteľa.

42 Odvolací senát teda v bode 45 napadnutého rozhodnutia správne dospel k záveru, že existuje vizuálna podobnosť, keďže po prvé kolidujúce označenia sa zhodujú, pokiaľ ide na jednej strane o výrazy „mister“ a „mr.“ a na druhej strane o zoskupenie písmen „keba“, a po druhé kombinácie farieb použitých pri týchto označeniach sú podobné.

43 Pokiaľ ide následne o fonetickú podobnosť kolidujúcich označení, ani tu odvolací senát nepochybil, keď v bode 49 napadnutého rozhodnutia usúdil, že obrazové prvky nemali nijaký vplyv a že obidve kolidujúce označenia sa budú vyslovovať „mis–ter ke–bap“ a „mis–ter ke–bab“.

44 Je teda potrebné konštatovať, že medzi kolidujúcimi označeniami existuje extrémne silná fonetická podobnosť.

45 Pokiaľ ide napokon o koncepčnú podobnosť medzi kolidujúcimi označeniami, je potrebné konštatovať, že ako uviedol odvolací senát v bode 51 napadnutého rozhodnutia, kolidujúce označenia sú veľmi podobné, až identické, keďže obidve vychádzajú z rovnakého konceptu, použitím slova „mister“ alebo slova „mr.“, ktoré je skratkou tohto prvého slova, a slova „kebap“ alebo „kebab“, ktoré zodpovedá názvu veľmi známeho jedla z mäsa. Jedine vo vzťahu k časti španielskej verejnosti, ktorá nepripisuje nijaký význam výrazom „mister kebap“ a „mr. kebab“, by nebolo možné uskutočniť nijaké koncepčné posúdenie.

51 Je potrebné pripomenúť, že aj za predpokladu, že by skoršia ochranná známka mala nízku rozlišovaciu spôsobilosť, platí, že hoci sa pri posúdení pravdepodobnosti zámeny musí zohľadniť jej rozlišovacia spôsobilosť, ide len o jeden z viacerých prvkov vstupujúcich do tohto posúdenia. Dokonca aj v prípade, keď majú skoršie ochranné známky nízku rozlišovaciu spôsobilosť, môže existovať pravdepodobnosť zámeny predovšetkým z dôvodu podobnosti označení a podobnosti dotknutých tovarov [rozsudok z 18. septembra 2012, BÜRGER, T‑460/11, neuverejnený, EU:T:2012:432, bod 62; pozri tiež v tomto zmysle uznesenie zo 7. mája 2015, Adler Modemärkte/ÚHVT, C‑343/14 P, neuverejnené, EU:C:2015:310, bod 60; rozsudky z 22. septembra 2005, Alcon/ÚHVT – Biofarma (TRAVATAN), T‑130/03, EU:T:2005:337, bod 78, a z 19. septembra 2012, TeamBank/ÚHVT – Fercredit Servizi Finanziari (f@ir Credit), T‑220/11, neuverejnený, EU:T:2012:444, bod 45].

Z týchto dôvodov

VŠEOBECNÝ SÚD (ôsma komora)

rozhodol a vyhlásil:

1. Žaloba sa zamieta.

2. Mr. Kebab s. r. o. je povinná nahradiť trovy konania.

Collins

A. M. Collins

* Jazyk konania: slovenčina.