C-410/19

proti

Computer Associates UK Ltd

[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Supreme Court of the United Kingdom (Najvyšší súd Spojeného kráľovstva)]

„Návrh na začatie prejudiciálneho konania – Samostatní obchodní zástupcovia – Smernica 86/653/EHS – Článok 1 ods. 2 – Vymedzenie obchodného zástupcu – Pojmy ‚predaj‘ a ‚tovar‘ – Dodanie počítačového softvéru zákazníkom zastúpeného elektronicky spolu s udelením trvalej licencie“

I. Úvod

1.

A.

Právo EÚ

4.

Článok 1 ods. 2 smernice 86/653 stanovuje:

„Na účely tejto smernice, ,obchodný zástupca‘ znamená samostatne zárobkovo činného sprostredkovateľa, ktorý má trvalé oprávnenie dojednávať predaj alebo nákup tovaru v mene a na účet inej osoby, ktorá sa ďalej nazýva ,zastúpený‘ alebo dojednať a uzatvoriť takéto právne úkony na účet a menom zastúpeného.“

B.

6.

Podľa návrhu na začatie prejudiciálneho konania je Computer Associates UK Ltd (ďalej len „Computer Associates“) spoločnosť, ktorá uvádza na trh určitý druh počítačového softvéru známeho ako softvér na automatizáciu spúšťania aplikácií (ďalej len „softvér“). Softvér je zložitý, drahý a nevyrába sa na zákazku, čo znamená, že nie je navrhnutý na mieru pre konkrétneho zákazníka. Účelom softvéru je koordinovať a automaticky implementovať aktualizácie iných softvérových aplikácií v rôznych operačných prostrediach vo veľkých organizáciách, akými sú banky a poisťovne, takže základné aplikácie sú v celom rozsahu integrované do softvérového operačného prostredia.

7.

Majiteľom spoločnosti The Software Incubator Ltd (ďalej len „The Software Incubator“) je pán Scott Dainty.

8.

Dňa 25. marca 2013 uzavreli Computer Associates a The Software Incubator písomnú dohodu (ďalej len „dohoda“).

12.

V tomto smere sa podľa dohôd uzavretých medzi spoločnosťou Computer Associates a jej zákazníkmi ( 4 ) udeľovala zákazníkom licencia na používanie softvéru, ktorá bola vo väčšine prípadov trvalá, teda bola udelená na neobmedzenú dobu. Licencia umožňovala zákazníkovi okrem iného inštalovať a využívať softvér na vymedzenom území pre povolený počet koncových používateľov a povoliť sprístupňovanie softvéru oprávneným koncovým používateľom. Licencia bola zároveň podmienená tým, že zákazník bude dodržiavať svoje povinnosti, najmä že neotvorí a nebude používať nijakú časť softvéru, ktorú nebol oprávnený používať, že nebude softvér dekompilovať, meniť ani spätne analyzovať a že softvér neprenajme, neprevedie, nepredá ani naň neudelí sublicenciu. Computer Associates a príbuzné subjekty si ponechali všetky práva, právne nároky, autorské práva, patenty, ochranné známky, obchodné tajomstvá a všetky ostatné majetkové práva na softvér. Ktorákoľvek zo zmluvných strán mohla odstúpiť od príslušnej dohody z dôvodu podstatného porušenia alebo v prípade platobnej neschopnosti druhej zmluvnej strany, pričom v takom prípade došlo k zrušeniu licencie a zákazník mal všetky rozmnoženiny softvéru vrátiť alebo zničiť.

13.

Listom z 9. októbra 2013 Computer Associates odstúpila od dohody so spoločnosťou The Software Incubator.

14.

The Software Incubator podala proti spoločnosti Computer Associates žalobu na High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Vrchný súd Anglicka a Walesu, oddelenie Queen’s Bench, Spojené kráľovstvo), ktorou sa domáhala konkrétnej náhrady škody v súlade s ustanoveniami nariadenia, ktorými bol prebratý článok 17 smernice 86/653. Computer Associates odmietla akúkoľvek zodpovednosť okrem iného z toho dôvodu, že nariadenie sa neuplatní, lebo dodanie softvéru, ktorý propagovala The Software Incubator, nepredstavuje „predaj tovaru“ na účely definície obchodného zástupcu uvedenej v § 2 ods. 1 tohto nariadenia, ktorým bol prebratý článok 1 ods. 2 smernice 86/653.

18.

Uznesením z 28. marca 2019 Supreme Court of the United Kingdom (Najvyšší súd Spojeného kráľovstva) povolil spoločnosti The Software Incubator podať dovolanie proti rozhodnutiu Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Odvolací súd Anglicka a Walesu, občianskoprávne oddelenie).

19.

Vnútroštátny súd uvádza, že nie je jasné, či sa definícia obchodného zástupcu uvedená v článku 1 ods. 2 smernice 86/653, ktorá je obmedzená na „predaj tovaru“, uplatní na situáciu v spore vo veci samej.

20.

Za týchto okolností sa Supreme Court of the United Kingdom (Najvyšší súd Spojeného kráľovstva) rozhodol prerušiť konanie vo veci samej a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:

Písomné pripomienky predložili Súdnemu dvoru The Software Incubator a Computer Associates, nemecká vláda a Európska komisia. The Software Incubator, Computer Associates a Komisia tiež odpovedali na písomné otázky, ktoré im Súdny dvor položil v súlade s článkom 62 ods. 1 svojho rokovacieho poriadku.

22.

Kým Súdny dvor prejednával túto vec, Spojené kráľovstvo opustilo Európsku úniu 31. januára 2020. Podľa článku 86 ods. 2 dohody o vystúpení Spojeného kráľovstva Veľkej Británie a Severného Írska z Európskej únie a z Európskeho spoločenstva pre atómovú energiu ( 7 ) Súdny dvor má naďalej právomoc vydávať prejudiciálne rozhodnutia o návrhoch súdov Spojeného kráľovstva, ktoré boli podané pred skončením prechodného obdobia, pričom týmto dňom je podľa článku 126 dohody v zásade 31. december 2020. Okrem toho podľa článku 89 ods. 1 uvedenej dohody rozsudky Súdneho dvora vynesené pred skončením prechodného obdobia, ako aj po jeho skončení sú právne záväzné pre Spojené kráľovstvo a v Spojenom kráľovstve v celom svojom rozsahu.

23.

Keďže bol teda tento návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný 28. mája 2019, Súdny dvor má naďalej právomoc rozhodnúť o návrhu a Supreme Court of the United Kingdom (Najvyšší súd Spojeného kráľovstva) je viazaný rozsudkom, ktorý Súdny dvor vydá v prejednávanej veci.

V. Zhrnutie pripomienok účastníkov konania

The Software Incubator tvrdí, že jej stanovisko je v súlade s cieľmi sledovanými smernicou 86/653, lebo obchodný zástupca, ktorý predáva počítačový softvér dodávaný elektronicky, potrebuje rovnakú ochranu ako ten, ktorý ho predáva na hmotnom nosiči, a ide v podstate o rovnaké „činnosti sprostredkovateľov v obchode“, ktoré sú uvedené v prvom odôvodnení smernice 86/653. Keďže počítačový softvér môže fungovať len v hmotnom prostredí po nahratí na počítačový hardvér, podľa jej názoru je umelé považovať ho za „tovar“, ak sa dodáva na disku, ale nie pri jeho sťahovaní. Také rozlišovanie zároveň vedie k skresleniu hospodárskej súťaže na vnútornom trhu, lebo zastúpený by sa mohol vyhnúť povinnostiam, ktoré mu plynú zo smernice 86/653, dodávaním produktov elektronicky. Ďalej tvrdí, že keďže úlohou obchodného zástupcu je dojednávať transakcie a spôsob dodania počítačového softvéru nemusí byť určený vo fáze rokovaní, uplatniteľnosť smernice 86/653 by nemala závisieť od toho, čo sa zastúpený rozhodne urobiť po tom, čo si obchodný zástupca splnil svoju úlohu.

27.

29.

Computer Associates tvrdí, že účinok a postavenie článku 1 ods. 2 smernice 86/653 poskytuje kontextovú podporu pre jej stanovisko, lebo ide o ústredné ustanovenie, ktoré vymedzuje pôsobnosť smernice. Poukazuje na to, že na základe uznesenia z 10. februára 2004, Mavrona, ( 16 ) Súdny dvor dáva účinok zneniu uvedenému v článku 1 ods. 2 smernice 86/653, a hoci je ďalšia harmonizácia žiaduca, nemožno ju dosiahnuť súdnym rozhodnutím. Uvádza, že pojem „tovar“ sa v iných oblastiach práva EÚ vrátane voľného pohybu tovaru, ( 17 ) ciel ( 18 ) a dane z pridanej hodnoty (ďalej len „DPH“) ( 19 ) vzťahuje len na hmotný tovar a že automaticky neexistuje súvislosť medzi významom pojmu „tovar“ v smernici 86/653 a v systéme triedenia na zápis ochranných známok. Ďalej poukazuje na to, že nedávne opatrenia EÚ týkajúce sa spotrebiteľov vrátane smerníc 2011/83 a 2019/770 spolu so smernicou 2019/771 ( 20 ) sú relevantné najmä vzhľadom na to, že preukazujú, že keď má normotvorca EÚ v úmysle uplatniť opatrenie EÚ na počítačový softvér bez hmotného nosiča, aký je predmetom prejednávanej veci, urobí to výslovne, a nepoužije pojem „tovar“.

30.

Podľa spoločnosti Computer Associates je jej stanovisko v súlade s cieľmi smernice 86/653, lebo ako vyplýva z druhého odôvodnenia smernice, jej cieľom je dosiahnuť podmienky jednotného trhu pri „obchode s tovarom“, a podľa jej článkov 1 a 2 je jej cieľ v oblasti harmonizácie nevyhnutne obmedzený na tento „obchod s tovarom“. Zdôrazňuje, že skutočnosť, že počítačový softvér dodaný na hmotnom nosiči je „tovar“ v zmysle smernice 86/653, nie je ním však v prípade dodania na nehmotnom nosiči, nie je svojvoľná predovšetkým z toho dôvodu, že vyplýva z pôsobnosti tejto smernice, a ako ukazujú smernice 2011/83, 2019/770 a 2019/771, je odrazom rozdielov medzi tovarom a digitálnym obsahom.

33.

Nemecká vláda tvrdí, že Súdny dvor by nemal vychádzať z rozlišovania v oblasti voľného pohybu tovaru a služieb v primárnom práve EÚ, lebo predmetom smernice 86/653 je harmonizácia činnosti obchodných zástupcov, a preto jej pôsobnosť treba určiť funkčne vzhľadom na tento predmet tak, aby bol možný či najpriaznivejší výklad pre obchodného zástupcu. Poukazuje na to, že reštriktívny výklad pojmu „predaj tovaru“ v článku 1 ods. 2 smernice 86/653 v tom zmysle, že sa vzťahuje len na hmotný tovar, narúša cieľ spočívajúci v ochrane obchodných zástupcov, ktorý smernica sleduje, lebo významná časť tradičnej oblasti činnosti obchodných zástupcov v Nemecku by už nepatrila do pôsobnosti smernice.

34.

Podľa nemeckej vlády taký reštriktívny výklad vedie k nespravodlivým výsledkom, lebo obchodný zástupca, ktorý predáva produkt v hmotnej podobe, je chránený smernicou 86/653, nie je však chránený, ak predáva rovnaký produkt v digitálnej forme. Rovnako zastúpenému umožňuje vyhnúť sa záväzným ustanoveniam smernice tým, že si zvolí dojednanie, v rámci ktorého predmetom transakcie nie je hmotný objekt. Domnieva sa, že predaj počítačového softvéru sa síce nedal predvídať v čase vytvorenia smernice 86/653, normotvorca EÚ však určite nemal v úmysle dosiahnuť, že ochrana obchodných zástupcov bude závislá od náhodného technologického vývoja.

35.

Komisia tvrdí, že na obe otázky treba odpovedať spoločne v tom zmysle, že článok 1 ods. 2 smernice 86/653 sa vzťahuje na dodanie rozmnoženiny počítačového softvéru zákazníkom zastúpeného elektronicky, a nie na hmotnom nosiči. Tvrdí, že pojem „predaj tovaru“ v smernici 86/653 je autonómnym pojmom práva EÚ a treba ho vykladať dynamicky s prihliadnutím na technologický vývoj. Navrhuje tiež zaoberať sa otázkami v opačnom poradí.

Komisia sa domnieva, že pokiaľ ide o pojem „tovar“, judikatúra v iných oblastiach práva EÚ nie je rozhodujúca, lebo závisí od platných právnych predpisov a konkrétnych okolností. Podľa jej názoru počítačový softvér predávaný ako nehmotná položka predstavuje „tovar“ sensu lato podľa smernice 86/653 a nemal byť vylúčený z pôsobnosti smernice, keď bola v rámci rozhodovacieho procesu zmenená s cieľom vylúčiť z nej „služby“. Poukazuje na to, že právne predpisy EÚ prešli vývojom od tradičného dôrazu na hmotný majetok a dichotómie tovaru a služieb v súvislosti s počítačovým softvérom, ako ilustrujú smernice 2011/83 a 2019/770. Podľa názoru Komisie je široký prístup v súlade s cieľom smernice 86/653, ktorým je poskytnutie ochrany obchodným zástupcom. Bolo by totiž v rozpore s uvedeným cieľom, keby tomu istému obchodnému zástupcovi pracujúcemu pre toho istého zastúpeného za rovnakých podmienok bola odopretá ochrana len z dôvodu technologického vývoja alebo preferencií zákazníka, pokiaľ ide o to, v akej forme si želá počítačový softvér dodať. Ďalej tvrdí, že analogicky s rozsudkom UsedSoft ( 26 ) by účinnosť smernice 86/653 bola narušená, keby sa zastúpený mohol vyhnúť povinnostiam, ktoré mú plynú zo smernice, dodávaním produktov elektronicky, a to najmä vzhľadom na to, že táto forma predaja je v prípade počítačového softvéru rozšírená.

VI. Analýza

38.

Vnútroštátny súd sa svojimi dvoma otázkami Súdneho dvora v podstate pýta po prvé, či taký počítačový softvér, aký je predmetom prejednávanej veci, ktorý je zákazníkom zastúpeného dodávaný elektronicky, a nie na hmotnom nosiči, predstavuje „tovar“, a po druhé, či dodanie takého softvéru na základe trvalej licencie, ktorá zákazníkov oprávňuje používať rozmnoženinu softvéru na neobmedzenú dobu výmenou za zaplatenie poplatku, predstavuje „predaj“ na účely definície obchodného zástupcu v článku 1 ods. 2 smernice 86/653.

41.

V tejto súvislosti chcem poukázať na to, že otázkami položenými v prejednávanej veci sa Súdny dvor ešte nezaoberal. ( 31 ) S cieľom odpovedať na tieto otázky je najprv potrebné uviesť niekoľko predbežných pripomienok k smernici 86/653 a k definícii obchodného zástupcu, ako aj k rozsudku z 3. júla 2012, UsedSoft ( 32 ) (časť A). Potom sa budem zaoberať výkladom pojmu „tovar“ v článku 1 ods. 2 smernice 86/653, ako je uvedené v prvej otázke (časť B). Na záver sa budem zaoberať výkladom pojmu „predaj“ v tomto ustanovení, ako je uvedené v druhej otázke (časť C). ( 33 )

42.

Na základe tejto analýzy som dospel k záveru, že pri dodaní počítačového softvéru elektronicky spolu s trvalou licenciou, aké je predmetom prejednávanej veci, ide o „predaj“„tovaru“ v zmysle článku 1 ods. 2 smernice 86/653 a že táto smernica sa preto uplatní na situáciu v spore vo veci samej.

A.

Predbežné pripomienky

45.

Pokiaľ ide o tretiu podmienku, Súdny dvor vykladá článok 1 ods. 2 smernice 86/653 predovšetkým v tom zmysle, že sú z neho vylúčení obchodní zástupcovia zapojení do predaja alebo nákupu služieb, a nie tovaru. ( 38 ) Doposiaľ však Súdny dvor nebol vyzvaný, aby objasnil pojmy „predaj“ a „tovar“ v zmysle týchto ustanovení. Čiastočne sa to dá vysvetliť tým, že viacero vecí sa týkalo vnútroštátnych právnych predpisov, ktoré obsahovali širokú definíciu obchodných zástupcov, ( 39 ) a preto nebolo potrebné hlbšie sa zaoberať touto problematikou. ( 40 )

2. Rozsudok z 3. júla 2012, UsedSoft

46.

Treba poukázať aj na to, že rozsudok z 3. júla 2012, UsedSoft, ( 41 ) je relevantný pre prejednávanú vec, hoci sa týka iného kontextu. Vychádzal z návrhu na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal nemecký súd v súvislosti s výkladom článku 4 ods. 2 a článku 5 ods. 1 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2009/24/ES z 23. apríla 2009 o právnej ochrane počítačových programov. ( 42 ) Jedna z kľúčových otázok v uvedenej veci sa týkala toho, či dodanie rozmnoženiny počítačového programu stiahnutím na základe trvalej licencie predstavuje „prvý predaj alebo iný prevod vlastníctva“, ktorým sa vyčerpá právo na rozširovanie tejto rozmnoženiny v súlade s článkom 4 ods. 2 smernice 2009/24. ( 43 )

47.

49.

Súdny dvor následne zopakoval svoj prístup z rozsudku UsedSoft v ďalšej judikatúre. ( 51 ) Ako ukazuje rozsudok z 19. decembra 2019, Nederlands Uitgeversverbond a Groep Algemene Uitgevers, ( 52 ) skutočnosť, že Súdny dvor odlíšil svoje konštatovania uvedené v rozsudku UsedSoft od okolností v iných situáciách, poukazuje na osobitnú povahu počítačových programov, najmä pokiaľ ide o asimiláciu dodania v hmotnej a nehmotnej podobe v porovnaní s inými digitálnymi produktmi.

50.

V dôsledku toho z rozsudku UsedSoft vyplýva, že z funkčného a hospodárskeho hľadiska dodanie počítačového softvéru elektronicky spolu s udelením trvalej licencie môže predstavovať „predaj“ a že spôsoby prenosu na hmotnom a nehmotnom nosiči vyvolávajú podobné účinky. Tento rozsudok teda podporuje stanovisko, že dodanie softvéru za okolností prejednávanej veci predstavuje „predaj“„tovaru“ podľa článku 1 ods. 2 smernice 86/653. K rozsudku sa vrátim neskôr vo svojej analýze (pozri body 74, 85 a 87 nižšie).

B.

Otázka 1

54.

Na základe toho som dospel k záveru, že počítačový softvér dodávaný elektronicky, aký je predmetom prejednávanej veci, patrí pod pojem „tovar“ na účely článku 1 ods. 2 smernice 86/653. Tento záver som dosiahol z nasledujúcich dôvodov.

55.

Pokiaľ ide o znenie smernice 86/653, pojem „tovar“ je použitý nielen v článku 1 ods. 2 smernice, ale aj v článku 4 ods. 2 písm. a), článku 6 ods. 1 a článku 20 ods. 2 písm. b). Ani jedno z týchto ustanovení však nešpecifikuje význam alebo rozsah pôsobnosti tohto pojmu. V súvislosti s tvrdeniami spoločnosti Computer Associates sa nezdá, že slová použité v iných jazykových zneniach článku 1 ods. 2 smernice 86/653 svedčia o tom, že výklad tohto ustanovenia je obmedzený na hmotný tovar. ( 57 ) Napríklad podľa nemeckej vlády nemecké jazykové znenie podporuje výklad pojmu „tovar“ v tom zmysle, že sa vzťahuje na nehmotné produkty (pozri bod 32 vyššie). Okrem toho sa nezdá, že by tieto jazykové znenia naznačovali, že „tovar“ je nevyhnutne obmedzený na hmotné produkty.

56.

V tejto súvislosti je potrebné poukázať na to, že okolnosti tejto veci sa líšia od okolností veci, v ktorej bolo vydané uznesenie z 10. februára 2004, Mavrona. ( 58 ) Súdny dvor v uvedenom uznesení odmietol možnosť rozšírenia pôsobnosti smernice 86/653 na komisionárov, ktorí konajú na účet zastúpeného, ale vo vlastnom mene, okrem iného z toho dôvodu, že je to v rozpore s výslovným znením článku 1 ods. 2 smernice 86/653. Naopak, v tejto veci nejde o prekročenie rozsahu harmonizácie stanovenej článkom 1 ods. 2 smernice 86/653, ale o to, aby Súdny dvor poskytol výklad takých pojmov, akým je pojem „tovar“ uvedený v tomto ustanovení, ak v samotnom predpise nie je uvedený jasný význam.

60.

V dôsledku toho Komisia vydala pracovný dokument o pôsobnosti navrhovanej smernice, ( 67 ) v ktorom uviedla svoje názory na určité spôsoby, akými by mohlo dôjsť k jej obmedzeniu. Predovšetkým poukázala na to, že služby by mali byť vylúčené, lebo len na zopár z nich by sa navrhovaná smernica uplatňovala. Podľa jej názoru však bolo nevyhnutné, aby sa smernica vzťahovala na obchodných zástupcov pôsobiacich v odvetviach osobitného významu z hospodárskeho hľadiska, najmä v odvetví nákupu a predaja tovaru. Uviedla, že keďže určité druhy tovaru, akými sú suroviny a poľnohospodárske výrobky, obchodní zástupcovia nakupujú alebo predávajú zriedka, navrhovaná smernica by sa mohla uplatniť len na tých zástupcov, ktorí nakupujú alebo predávajú priemyselné výrobky, a nie služby alebo suroviny.

61.

Rada na svojom ďalšom zasadnutí ( 68 ) s prihliadnutím na tento pracovný dokument uviedla, že uprednostňuje riešenie v ktorom by sa navrhovaná smernica „vzťahovala aspoň na činnosti spojené s predajom a nákupom tovaru“. V tejto súvislosti niekoľko delegácií síce podporovalo prístup vylučujúci služby, delegácie Dánska, Írska a Spojeného kráľovstva však vyjadrili výhrady týkajúce sa riešenia zameraného na reguláciu niečoho viac než len predaja tovaru. V zázname z tohto zasadnutia je tak uvedené: „Keďže nebolo možné vyriešiť túto otázku ani otázku, či sa smernica má alebo nemá vzťahovať na tovar, produkty alebo hmotný majetok, pracovná skupina v tejto diskusii prijala pracovný predpoklad , že smernica sa uplatní na obchodných zástupcov pôsobiacich v oblasti predaja alebo nákupu tovaru .“ ( 69 ) Bolo to zhmotnené v definícii obchodného zástupcu, ktorá odkazovala na predaj alebo nákup tovaru. ( 70 )

65.

Taký výklad nebráni ani pôsobeniu ďalších ustanovení smernice 86/653, v ktorých je spomenutý pojem „tovar“. V tejto súvislosti sa opis tovaru dodávaného zastúpeným v zmysle článku 4 ods. 2 písm. a) smernice 86/653, primeraná odmena obchodného zástupcu založená na odmene, ktorú poberajú zástupcovia zaoberajúci sa dotknutým tovarom v zmysle článku 6 ods. 1 smernice, a požiadavka, že ak má byť doložka o obmedzení obchodu uložená obchodnému zástupcovi platná, musí sa vzťahovať na druh tovaru, ktorého sa týka zmluva o zastúpení v zmysle článku 20 ods. 2 písm. b) smernice, uplatnia bez ohľadu na to, či ide o hmotný alebo nehmotný tovar.

66.

Ilustrujú to okolnosti prejednávanej veci. Ako som uviedol v bode 9 vyššie, softvér bol v dohode považovaný za „produkt“, komoditu, ktorú sa The Software Incubator zaviazala propagovať, uvádzať na trh a predávať. Okrem toho podľa tejto dohody i) Software Incubator musela vynaložiť značný čas a úsilie na rozvoj predaja spoločnosti Computer Associate a vzťahy so zákazníkmi v súvislosti so softvérom, ii) výpočet provízie spoločnosti The Software Incubator vychádzal z predaja softvéru a iii) existovala doložka o obmedzení obchodu, ktorá spoločnosti The Software Incubator zakazovala vykonávať činnosti, ktoré by konkurovali softvéru. Na základe toho je potrebné uviesť, že to, že softvér bol dodávaný nehmotnými prostriedkami, podľa všetkého The Software Incubator ani Computer Associates nebránilo plniť si úlohy plynúce z dohody.

67.

Na rozdiel od tvrdení spoločnosti Computer Associates síce článok 1 ods. 2 smernice 86/653 je ústredným ustanovením na vymedzenie pôsobnosti smernice, z toho však nevyplýva, že pojem „tovar“ sa musí chápať tak, že sa vzťahuje výlučne na hmotné produkty. Podľa judikatúry Súdneho dvora (pozri bod 44 vyššie) je definícia obchodného zástupcu v tomto ustanovení inkluzívna v tom zmysle, že všetky osoby, ktoré spĺňajú podmienky v nej stanovené, sa považujú za obchodných zástupcov, pokiaľ sa na ne nevzťahujú výnimky podľa článku 1 ods. 3 a článku 2 ods. 1 smernice. Tieto výnimky vo všeobecnosti odkazujú na zamestnanie a činnosti určitých druhov osôb, a nie na typ predávaného tovaru. ( 77 )

Podobne v kontexte voľného pohybu tovaru Súdny dvor ustálene definuje „tovar“ v širokom zmysle ako „výrobky, ktorých hodnotu možno vyjadriť v peniazoch a ktoré ako také môžu byť predmetom obchodných transakcií“. ( 82 ) Teda napríklad elektronické hry vrátane počítačových hier ( 83 ) a elektrická energia ( 84 ) patria do tejto definície bez ohľadu na svoju nehmotnú povahu. Ako vyplýva z okolností tejto veci, vzhľadom na to, že softvér je produkt, ktorého hodnota je vyjadrená v peniazoch a ktorý je predmetom obchodných transakcií, zdalo by sa, že jednoznačne patrí pod túto definíciu. Na rozdiel od tvrdenia spoločnosti Computer Associates sa domnievam, že rozsudky Súdneho dvora vo veci Sacchi, ( 85 ) podľa ktorého prenos televíznych signálov predstavuje služby, zatiaľ čo produkty používané na šírenie televíznych signálov predstavujú tovar, a vo veci Jägerskiöld, ( 86 ) podľa ktorého práva na rybolov a rybárske povolenia predstavujú služby, a nie tovar, sa týkajú osobitných okolností uvedených vecí a nenaznačujú všeobecné obmedzenie „tovaru“ v tejto súvislosti na hmotné produkty.

70.

Ani smernice 2011/83, 2019/770 a 2019/771 podľa môjho názoru nepodporujú výklad pojmu „tovar“ v článku 1 ods. 2 smernice 86/653, ktorý by bol obmedzený na hmotné produkty. Stručne povedané, tieto smernice sú kľúčovými právnymi nástrojmi v práve EÚ o spotrebiteľských zmluvách. ( 87 ) Smernica 2011/83 sa vzťahuje na spotrebiteľské zmluvy na dodanie digitálneho obsahu bez ohľadu na spôsob prenosu, a hoci digitálny obsah dodávaný na hmotnom nosiči sa považuje za „tovar“, digitálny obsah dodávaný na nehmotnom nosiči sa nepovažuje za kúpnu zmluvu ani za zmluvu o poskytovaní služieb a sú preň stanovené osobitné pravidlá. ( 88 ) Táto smernica teda nerieši kvalifikáciu takého digitálneho obsahu ( 89 ) a upravuje preň kategóriu sui generis , ktorá sa líši od „tovaru“ vymedzeného ako „hmotný hnuteľný predmet“. ( 90 )

74.

Ako som uviedol v bodoch 46 až 50 vyššie, Súdny dvor v tomto smere v rozsudku UsedSoft uznal, že dodanie počítačového programu na hmotnom nosiči je funkčným ekvivalentom prenosu stiahnutím. Z tohto rozsudku teda vyplýva, že výklad pojmu „tovar“ v článku 1 ods. 2 smernice 86/653, ktorý zahŕňa hmotné a nehmotné produkty, zabezpečuje, že obchodní zástupcovia dojednávajúci predaj počítačového softvéru získajú rovnakú ochranu bez ohľadu na nosič, na ktorom je dodaný.

75.

Naopak, výklad pojmu „tovar“ v článku 1 ods. 2 smernice 86/653 v tom zmysle, že je obmedzený na hmotné produkty, by umožnil zastúpenému obísť záväzné ustanovenia smernice 86/653 vrátane tých, ktoré sa týkajú náhrady alebo odškodnenia pre obchodných zástupcov pri ukončení zmluvy o obchodnom zastúpení (pozri bod 43 vyššie), tým, že by jednoducho dojednal dodanie tovaru nehmotnými prostriedkami. Narušilo by to ciele sledované touto smernicou, a to ochranu obchodných zástupcov a presadzovanie bezpečnosti obchodných transakcií. Ako totiž zdôrazňuje The Software Incubator a Komisia, obchodný zástupca by nemal byť zbavený ochrany tejto smernice v dôsledku rozhodnutia zastúpeného, prípadne zákazníka, v súvislosti so spôsobom dodania, ktoré môže byť prijaté po tom, čo si zástupca splnil úlohu a dojednal predaj tovaru.

76.

Okrem toho na rozdiel od tvrdení spoločnosti Computer Associates nič nenaznačuje, že odkaz na „obchod s tovarom“ v treťom odôvodnení smernice 86/653 v spojení s článkami 1 a 2 smernice podporuje výklad pojmu „tovar“ obmedzený na hmotné produkty. Tento odkaz sa týka cieľa smernice 86/653, ktorým je harmonizácia pravidiel členských štátov v oblasti obchodného zastúpenia na účely vytvorenia jednotného trhu, a nesúvisí s významom pojmu „tovar“ v článku 1 ods. 2 smernice. Svedčí o tom skutočnosť, že takýto odkaz sa objavil v rovnakej forme v návrhu smernice 86/653 z dielne Komisie, ktorý obsahoval širšiu definíciu obchodného zástupcu zahŕňajúcu tovar a služby (pozri bod 58 vyššie). ( 94 )

79.

Ako je uvedené v bode 38 vyššie, druhá otázka položená Súdnemu dvoru sa týka toho, či také dodanie rozmnoženiny počítačového softvéru zákazníkom zastúpeného na základe trvalej licencie, aké je predmetom prejednávanej veci, predstavuje „predaj“ v zmysle článku 1 ods. 2 smernice 86/653.

80.

Ako vyplýva z návrhu na začatie prejudiciálneho konania spolu s informáciami poskytnutými Súdnemu dvoru, za okolností prejednávanej veci licencia, ktorú Computer Associates udeľuje svojim zákazníkom, oprávňuje zákazníka používať softvér na neobmedzenú dobu výmenou za zaplatenie poplatku zodpovedajúceho ekonomickej hodnote tejto rozmnoženiny (pozri body 11 a 12 vyššie).

81.

Podľa tvrdení spoločnosti Computer Associates takú licenciu nemožno považovať za „predaj“, lebo s ňou nie je spojený prevod vlastníctva softvéru. The Software Incubator, nemecká vláda a Komisia majú odlišný názor.

85.

Napriek tomu je potrebné poukázať na to, že použitie pojmu „predaj“ bez výhrad v tomto ustanovení umožňuje výklad, ktorý by sa vzťahoval na všetky takéto transakcie, ktoré zahŕňajú prevod vlastníctva tovaru. Ako je v tejto súvislosti uvedené v bodoch 46 až 50 vyššie, v rozsudku UsedSoft Súdny dvor uznal široký výklad pojmu „predaj“, ktorý zahŕňa všetky formy uvedenia produktu na trh, ktoré sa vyznačujú udelením práva používať rozmnoženinu počítačového programu na neobmedzenú dobu výmenou za zaplatenie poplatku zodpovedajúceho ekonomickej hodnote tejto rozmnoženiny. Nevidím dôvod, prečo by sa prístup Súdneho dvora v uvedenom rozsudku nemal uplatniť v prejednávanej veci. Domnievam sa totiž, že kontext a ciele smernice 86/653 si vyžadujú široký výklad pojmu „predaj“ v súlade s touto logikou.

86.

Čo sa týka kontextu smernice 86/653, treba poukázať na to, že tento výklad je v súlade so základnými úlohami, ktoré plní obchodný zástupca a ktoré – ako som uviedol v bode 64 vyššie a ako vyplýva z článkov 3, 4 a 17 smernice – spočívajú v hľadaní nových zákazníkov pre zastúpeného a v rozvíjaní obchodov s existujúcimi zákazníkmi. Svedčí o tom dohoda v prejednávanej veci, ktorá odkazuje na „predaj“ softvéru v súvislosti s úlohami, ktoré má plniť The Software Incubator, ako som uviedol vyššie (pozri bod 66 vyššie).

87.

Tento výklad je zároveň v súlade s cieľmi smernice 86/653. Najmä vzhľadom na rozsudok UsedSoft treba vychádzať z toho, že široký výklad pojmu „predaj“ v článku 1 ods. 2 smernice 86/653 je v súlade s cieľom sledovaným touto smernicou, ktorým je ochrana obchodných zástupcov vo vzťahu k osobám, ktoré zastupujú (pozri bod 43 vyššie). Akékoľvek iné riešenie by narušilo tento cieľ, lebo by zastúpenému umožnilo obísť záväzné ustanovenia smernice 86/653 jednoducho tým, že by dohodu so zákazníkom nazval „licenčnou zmluvou“, a nie „kúpnou zmluvou“. Okrem toho by bolo pravdepodobné, že veľký počet obchodných zástupcov príde o ochranu priznanú smernicou 86/653, lebo počítačový softvér sa väčšinou predáva v podobe licencií.

Vzhľadom na predchádzajúce úvahy navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na otázky, ktoré položil Supreme Court of the United Kingdom (Najvyšší súd Spojeného kráľovstva), takto:

1.

Taká rozmnoženina počítačového softvéru, aká je predmetom sporu vo veci samej, ktorá sa zákazníkom zastúpeného dodáva elektronicky, a nie na hmotnom nosiči, predstavuje „tovar“ v zmysle článku 1 ods. 2 smernice Rady 86/653/EHS z 18. decembra 1986 o koordinácii právnych predpisov členských štátov týkajúcich sa samostatných obchodných zástupcov.

2.

Také dodanie počítačového softvéru zákazníkom zastúpeného, aké je predmetom sporu vo veci samej, v podobe udelenia trvalej licencie zákazníkovi na používanie rozmnoženiny počítačového softvéru na neobmedzenú dobu výmenou za zaplatenie poplatku zodpovedajúceho ekonomickej hodnote tejto rozmnoženiny predstavuje „predaj“ v zmysle článku 1 ods. 2 smernice 86/653.

( 1 ) Jazyk prednesu: angličtina.

( 8 ) The Software Incubator sa odvoláva najmä na Niceskú dohodu o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb na zápis známok, ktorá bola uzatvorená na diplomatickej konferencii v Nice 15. júna 1957, naposledy revidovaná v Ženeve 13. mája 1977 a zmenená a doplnená 28. septembra 1979 (Zbierka zmlúv OSN, zv. 1154, č. I 18200, s. 89).

( 9 ) The Software Incubator sa odvoláva najmä na rozsudok z 22. novembra 2012, Brain Products ( C‑219/11 , EU:C:2012:742 ).

( 10 ) The Software Incubator sa odvoláva najmä na rozsudky z 10. decembra 1968, Komisia/Taliansko ( 7/68 , EU:C:1968:51 ), z 21. októbra 1999, Jägerskiöld ( C‑97/98 , EU:C:1999:515 ), a z 26. októbra 2006, Komisia/Grécko ( C‑65/05 , EU:C:2006:673 ).

( 11 ) Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2011/83/EÚ z 25. októbra 2011 o právach spotrebiteľov, ktorou sa mení a dopĺňa smernica Rady 93/13/EHS a smernica Európskeho parlamentu a Rady 1999/44/ES a ktorou sa zrušuje smernica Rady 85/577/EHS a smernica Európskeho parlamentu a Rady 97/7/ES ( Ú. v. EÚ L 304, 2011, s. 64 ).

( 12 ) Smernica Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2019/770 z 20. mája 2019 o určitých aspektoch týkajúcich sa zmlúv o dodávaní digitálneho obsahu a digitálnych služieb ( Ú. v. EÚ L 136, 2019, s. 1 ). Podľa článku 24 tejto smernice musia členské štáty prijať opatrenia na prebratie smernice do 1. júla 2021 a uplatňovať ich od 1. januára 2022.

( 13 ) C‑85/03 , EU:C:2004:83 .

( 20 ) Smernica Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2019/771 z 20. mája 2019 o určitých aspektoch týkajúcich sa zmlúv o predaji tovaru, ktorou sa mení nariadenie (EÚ) 2017/2394 a smernica 2009/22/ES a zrušuje smernica 1999/44/ES ( Ú. v. EÚ L 136, 2019, s. 28 ). Podľa článku 24 tejto smernice sú členské štáty povinné prijať opatrenia na prebratie smernice do 1. júla 2021 a uplatňovať ich od 1. januára 2022.

( 21 ) Computer Associates v tejto súvislosti odkazuje na jazykové znenia článku 1 ods. 2 smernice 86/653 uvedené v poznámke pod čiarou 15 vyššie.

( 22 ) Rozsudok z 3. júla 2012 ( C‑128/11 , EU:C:2012:407 ).

( 23 ) Computer Associates v tejto súvislosti odkazuje na rozsudok z 19. decembra 2019, Nederlands Uitgeversverbond a Groep Algemene Uitgevers ( C‑263/18 , EU:C:2019:1111 ).

( 24 ) Rozsudok z 3. júla 2012 ( C‑128/11 , EU:C:2012:407 ).

( 25 ) Komisia v tejto súvislosti odkazuje na rozsudok z 19. decembra 2019, Nederlands Uitgeversverbond a Groep Algemene Uitgevers ( C‑263/18 , EU:C:2019:1111 ).

( 32 ) C‑128/11 , EU:C:2012:407 .

( 33 ) V tejto súvislosti sa mi zdá, že hoci určité prekrývanie je nevyhnutné, týmito dvoma otázkami je potrebné zaoberať sa samostatne najmä vzhľadom na rozličné tvrdenia uvedené v súvislosti s jednotlivými otázkami a nie je dôvod odchýliť sa od poradia týchto otázok, ktoré určil vnútroštátny súd.

( 34 ) Pozri napríklad pracovný dokument útvarov Komisie, Hodnotenie smernice 86/653 (hodnotenie REFIT), SWD(2015) 146 final, 16. júl 2015. Pokiaľ ide o podrobnú diskusiu, pozri napríklad SAINTIER, S.: Commercial agency in European Union private law. In: TWIGG‑FLESNER, C. (ed.): The Cambridge Companion to European Union Private Law . Cambridge University Press, 2010, s. 273 – 285; pokiaľ ide o zameranie na kontext Spojeného kráľovstva, pozri tiež napríklad RANDOPH, F., DAVEY, J.: The European Law of Commercial Agency . Tretie vydanie, Hart, 2010; SINGLETON, S.: Commercial Agency Agreements: Law and Practice . Piate vydanie, Bloomsbury Professional, 2020.

( 35 ) Pozri napríklad rozsudok zo 4. júna 2020, Trendsetteuse ( C‑828/18 , EU:C:2020:438 , bod 36 ).

( 36 ) Pozri napríklad rozsudok z 19. apríla 2018, CMR ( C‑645/16 , EU:C:2018:262 , bod 34 ).

( 37 ) Pozri napríklad rozsudok z 21. novembra 2018, Zako ( C‑452/17 , EU:C:2018:935 , bod 23 ). Súdny dvor tak v bode 24 tohto rozsudku konštatoval, že stačí, ak osoba spĺňa tieto tri podmienky, aby mohla byť posúdená ako obchodný zástupca v zmysle článku 1 ods. 2 smernice 86/653, a to bez ohľadu na spôsob, akým vykonáva svoju činnosť, pokiaľ sa na ňu neuplatňujú výnimky stanovené v článku 1 ods. 3 a článku 2 ods. 1 tejto smernice.

( 41 ) C‑128/11 , EU:C:2012:407 . Pokiaľ ide o podrobnejšiu analýzu, pozri napríklad CHARLETON, P., KELLY, S.: The Oracle Speaks. C‑128/11. In: The Bar Review . Zv. 18, 2013, s. 33 – 44; pokiaľ ide o kritickú perspektívu, pozri tiež napríklad MOON, K.: Revisiting UsedSoft v. Oracle. Is Software Property and Can It Be Sold?. In: Computer Law Review International . 2017, s. 113 – 119.

( 42 ) Ú. v. EÚ L 111, 2009, s. 16 .

( 43 ) Pozri rozsudok z 3. júla 2012, UsedSoft ( C‑128/11 , EU:C:2012:407 , body 20 až 35 ).

( 44 ) Pozri rozsudok z 3. júla 2012, UsedSoft ( C‑128/11 , EU:C:2012:407 , body 40 a 42 ).

( 45 ) Pozri rozsudok z 3. júla 2012, UsedSoft ( C‑128/11 , EU:C:2012:407 , body 44 až 46 a 48 ).

( 46 ) Pozri rozsudok z 3. júla 2012, UsedSoft ( C‑128/11 , EU:C:2012:407 , bod 47 ).

( 53 ) Pozri napríklad rozsudok zo 4. júna 2020, Trendsetteuse ( C‑828/18 , EU:C:2020:438 , bod 25 ).

( 54 ) Stojí za zmienku, že to bolo uznané v predchádzajúcej judikatúre Spojeného kráľovstva (pozri napríklad rozsudok Fern Computer Consultancy Ltd v Intergraph Cadworx & Analysis Solutions Inc [2014] EWHC 2908 (Ch), najmä body 74, 86 a 93) a v dokumentoch vlády (pozri Department of Trade and Industry, Guidance Notes on the Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993 , 1994, výklad § 2, štvrtý bod). Pozri v tejto súvislosti ďalej TOSATO, A.: An exploration of the European dimension of the Commercial Agents Regulations. In: Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly . 2013, s. 544 – 565.

( 55 ) Pozri napríklad rozsudok z 8. septembra 2020, Recorded Artists Actors Performers ( C‑265/19 , EU:C:2020:677 , bod 46 ).

( 56 ) Pozri napríklad rozsudok z 1. októbra 2019, Planet49 ( C‑673/17 , EU:C:2019:801 , bod 48 ).

( 57 ) Pozri poznámku pod čiarou 15 vyššie.

( 58 ) C‑85/03 , EU:C:2004:83 , body 15 až 21 .

( 65 ) Pozri Doc 8278/79, 18. júl 1979, s. 2 – 3.

( 66 ) Pozri Doc 8278/79 citovaný v poznámke pod čiarou 65 vyššie, s. 6 – 7.

( 67 ) Pozri Doc 8664/79, 22. august 1979.

( 68 ) Pozri Doc 11507/79, 11. december 1979, s. 2.

( 69 ) Pozri Doc 11507/79 citovaný v poznámke pod čiarou 68 vyššie, s. 2.

( 70 ) Pozri Doc 11507/79 citovaný v poznámke pod čiarou 68 vyššie, s. 3 a 9.

( 77 ) Všeobecne povedané, článok 1 ods. 3 smernice 86/653 vylučuje osoby pracujúce v spoločnostiach, združeniach a partnerstvách alebo tie, ktoré pôsobia v oblasti konkurzov, zatiaľ čo jej článok 2 ods. 1 vylučuje obchodných zástupcov, ktorých činnosti sú neplatené alebo ktorí pôsobia na komoditných trhoch, ako aj špecifický orgán v Spojenom kráľovstve.

( 78 ) V súvislosti s opatreniami EÚ týkajúcimi sa spoločného colného režimu sa pojem „tovar“ vykladá v tom zmysle, že sa vzhľadom na povahu tohto režimu týka len hmotného majetku, a teda sa riešia otázky počítačového softvéru ako nehmotného majetku začleneného do hmotného tovaru na účely colného oceňovania. Pozri napríklad rozsudky zo 14. júla 1977, Bosch ( 1/77 , EU:C:1977:130 , bod 4 ), z 18. apríla 1991, Brown Boveri ( C‑79/89 , EU:C:1991:153 , bod 21 ), zo 16. novembra 2006, Compaq Computer International Corporation ( C‑306/04 , EU:C:2006:716 , body 30 , 31 a 37 ), a z 10. septembra 2020, BMW ( C‑509/19 , EU:C:2020:694 , body 12 až 23 ); pozri tiež návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Stix‑Hackl vo veci Compaq Computer International Corporation ( C‑306/04 , EU:C:2006:68 , body 50 až 58 ).

( 79 ) V súvislosti s opatreniami EÚ v oblasti režimu DPH je pojem „dodanie tovaru“ výslovne obmedzený na hmotný majetok, takže digitálne produkty vrátane počítačového softvéru dodávané na nehmotnom nosiči sa považujú za poskytovanie služieb, zatiaľ čo také produkty dodávané na hmotnom nosiči sa považujú za dodanie tovaru. Pozri napríklad rozsudky z 5. marca 2015, Komisia/Francúzsko ( C‑479/13 , EU:C:2015:141 , bod 35 ), z 5. marca 2015, Komisia/Luxembursko ( C‑502/13 , EU:C:2015:143 , bod 42 ), a zo 7. marca 2017, RPO ( C‑390/15 , EU:C:2017:174 , body 43 až 72 , najmä bod 50). Pozri tiež v súvislosti s individualizovaným počítačovým softvérom rozsudok z 27. októbra 2005, Levob Verzekeringen a OV Bank ( C‑41/04 , EU:C:2005:649 , body 17 až 30 ), a návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Kokott vo veci Levob Verzekeringen a OV Bank ( C‑41/04 , EU:C:2005:292 , body 28 až 60 ).

( 86 ) Pozri rozsudok z 21. októbra 1999 ( C‑97/98 , EU:C:1999:515 , body 30 až 39 ).

( 87 ) Pokiaľ ide o analýzu týchto smerníc a ich širšieho kontextu, pozri napríklad HELBERGER, N. a i.: Digital Content Contracts for Consumers. In: Journal of Consumer Policy . Zv. 36, 2013, s. 37 – 57; JANSEN, N., ZIMMERMANN, R.: Commentaries on European Contract Laws , citované v poznámku pod čiarou 74 vyššie, s. 1 – 18; STAUDENMAYER, D.: The Directives on Digital Contracts: First Steps Towards the Private Law of the Digital Economy. In: European Review of Private Law . Zv. 28, 2020, s. 219 – 250.

( 88 ) Pozri smernicu 2011/83, najmä článok 1, článok 5 ods. 2, článok 6 ods. 2, článok 9 ods. 2 písm. c), článok 14 ods. 4 písm. b), článok 16 písm. m) a článok 17 ods. 1; odôvodnenie 19. Pozri tiež napríklad Komisia, Report o uplatňovaní smernice 2011/83, COM(2017) 259 final, 23. máj 2017, bod 5.

( 89 ) Pozri v tomto smere HELBERGER a i., citované v poznámke pod čiarou 87 vyššie, s. 44.

( 90 ) Pozri smernicu 2011/83, článok 2 ods. 3.

( 91 ) Pozri smernicu 2019/770, najmä článok 1 a článok 3 ods. 1 a 3; odôvodnenia 19 a 20.