C-263/19

62019CJ0263

ROZSUDOK

SÚDNEHO DVORA (štvrtá komora)

zo 14. mája 2020 ( *1 )

„Návrh na začatie prejudiciálneho konania – Verejné zákazky – Zadávanie verejných zákaziek – Smernica 2014/24/EÚ – Článok 1 ods. 2 a článok 72 – Smernica 2014/25/EÚ – Článok 1 ods. 2 a článok 89 – Postupy preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác – Smernica 89/665/EHS – Článok 2e ods. 2 – Postupy verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore – Smernica 92/13/EHS – Článok 2e ods. 2 – Zmena zmluvy uzavretej po vykonaní verejného obstarávania – Absencia nového postupu obstarávania – Pokuty uložené verejnému obstarávateľovi a úspešnému uchádzačovi o zákazku – Zásada proporcionality“

Vo veci C‑263/19,

ktorej predmetom je návrh na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 267 ZFEÚ, podaný rozhodnutím Fővárosi Törvényszék (Súd hlavného mesta Budapešť, Maďarsko) zo 7. marca 2019 a doručený Súdnemu dvoru 28. marca 2019, ktorý súvisí s konaním:

SÚDNY DVOR (štvrtá komora),

v zložení: predseda štvrtej komory M. Vilaras (spravodajca), sudcovia S. Rodin, D. Šváby, K. Jürimäe a N. Piçarra,

generálny advokát: M. Campos Sánchez‑Bordona,

tajomník: M. Krausenböck, referentka,

so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 5. februára 2020,

so zreteľom na pripomienky, ktoré predložili:

–

maďarská vláda, v zastúpení M. Z. Fehér, G. Koós a M. M. Tátrai, splnomocnení zástupcovia,

–

Európska komisia, v zastúpení: L. Haasbeek, P. Ondrůšek a A. Tokár, splnomocnení zástupcovia,

so zreteľom na rozhodnutie prijaté po vypočutí generálneho advokáta, že vec bude prejednaná bez jeho návrhov,

vyhlásil tento

Právny rámec

Právo Únie

Smernica 89/665

3

Článok 2e smernice 89/665 s názvom „Porušenia tejto smernice a alternatívne sankcie“ stanovuje:

„1. V prípade porušenia článku 1 ods. 5, článku 2 ods. 3 alebo článku 2a ods. 2, na ktoré sa nevzťahuje článok 2d ods. 1 písm. b), členské štáty ustanovia neplatnosť v súlade s článkom 2d ods. 1 až 3 alebo alternatívne sankcie. Členské štáty môžu ustanoviť, že orgán zodpovedný za preskúmanie, ktorý je nezávislý od verejného obstarávateľa, po posúdení všetkých relevantných aspektov rozhodne, či by sa mala zmluva považovať za neplatnú alebo či by sa mali uložiť alternatívne sankcie.

Náhrada škody nie je primeranou sankciou na účely tohto odseku.“

Smernica 92/13

4

Ustanovenia článku 2e smernice 92/13 s názvom „Porušenia tejto smernice a alternatívne sankcie“ majú rovnaké znenie ako ustanovenia článku 2e smernice 89/665.

Smernica 2007/66

5

Pri stanovovaní pravidiel, ktorými sa zabezpečuje, že sa zmluva považuje za neplatnú, majú členské štáty za cieľ dosiahnuť, aby zanikla možnosť vynucovať a vykonávať práva a povinnosti zmluvných strán. Dôsledky vyplývajúce z toho, že sa zmluva považuje za neplatnú, by mali určiť vnútroštátne právne predpisy. Vnútroštátne právne predpisy preto môžu ustanoviť zrušenie všetkých zmluvných povinností so spätnou platnosťou ( ex tunc ) alebo naopak obmedziť rozsah pôsobnosti zrušenia na tie povinnosti, ktoré by sa mali ešte vykonať ( ex nunc ). To by nemalo viesť k absencii prísnych sankcií, ak sa povinnosti vyplývajúce zo zmluvy v celom alebo takmer v celom rozsahu už splnili. Pre takéto prípady by členské štáty mali v súlade s vnútroštátnymi právnymi predpismi ustanoviť aj alternatívne sankcie zohľadňujúce rozsah, v akom zostáva zmluva platná. Podobne sa vo vnútroštátnych právnych predpisoch majú ustanoviť dôsledky týkajúce sa možného vrátenia akýchkoľvek súm, ktoré sa prípadne vyplatili, ako aj všetkých ostatných foriem možnej náhrady vrátane finančnej náhrady, ak nie je možná náhrada vecná.“

Smernica 2014/24

6

Odôvodnenia 10, 29, 107, 109 a 111 smernice 2014/24 znejú takto:

„(10)

Pojem ‚verejní obstarávatelia‘, a najmä pojem ‚verejnoprávne inštitúcie‘ bol opakovane preskúmaný v rámci judikatúry Súdneho dvora Európskej únie. Aby sa spresnilo, že rozsah pôsobnosti tejto smernice určený zásadou ratione personae by mal ostať nezmenený, je vhodné zachovať vymedzenia, z ktorých vychádzal samotný Súdny dvor, a začleniť určitý počet spresnení vyplývajúcich z tejto judikatúry ako kľúčový prvok pre chápanie samotných vymedzení bez zámeru zmeniť chápanie týchto konceptov, ako vyplývajú z judikatúry. …

Úpravy zákazky, ktorých dôsledkom je malá zmena hodnoty zákazky do určitej hodnoty, by sa mali vždy umožniť bez toho, aby bolo potrebné vykonať nový postup obstarávania. Na tento účel a s cieľom zabezpečiť právnu istotu by sa v tejto smernici mali ustanoviť minimálne finančné limity, v rámci ktorých nie je potrebný nový postup obstarávania. Úpravy zákazky nad tieto finančné limity by mali byť možné bez toho, aby bolo potrebné vykonať nový postup obstarávania, pokiaľ sú v súlade s príslušnými podmienkami stanovenými v tejto smernici.

…

(109)

Verejní obstarávatelia môžu byť konfrontovaní s vonkajšími okolnosťami, ktoré nemohli predvídať pri zadávaní zákazky, najmä ak sa zákazka plní počas dlhého obdobia. V takomto prípade je potrebná určitá miera pružnosti na prispôsobenie zákazky týmto okolnostiam bez nového postupu obstarávania. …

…

(111)

„1. Zmluvy a rámcové dohody možno upraviť bez nového postupu obstarávania v súlade s touto smernicou v ktoromkoľvek z týchto prípadov:

a)

ak úpravy, bez ohľadu na ich peňažnú hodnotu, boli uvedené v pôvodných súťažných podkladoch v jasných, presných a jednoznačných doložkách o preskúmaní, ktoré môžu zahŕňať doložky týkajúce sa revízie ceny alebo opciách. V takýchto doložkách sa uvádza rozsah a povaha možných úprav alebo opcií, ako aj podmienky, za ktorých sa môžu použiť. Nestanovujú sa v nich úpravy ani opcie, ktoré by menili celkovú povahu zákazky alebo rámcovej dohody;

b)

v prípade doplňujúcich prác, služieb alebo tovaru poskytnutých pôvodným dodávateľom, ktoré sú nevyhnutné a ktoré neboli zahrnuté v pôvodnom obstarávaní, ak zmena dodávateľa:

i)

i)

potreba úpravy bola vyvolaná okolnosťami, ktoré nemohol obozretný verejný obstarávateľ predvídať;

ii)

úpravou sa nemení celková povaha zákazky;

iii)

akékoľvek zvýšenie ceny nie je vyššie ako 50 % hodnoty pôvodnej zákazky alebo rámcovej dohody. Ak sa vykoná niekoľko úprav nasledujúcich po sebe, uvedené obmedzenie sa vzťahuje na hodnotu každej úpravy. Účelom takýchto úprav nasledujúcich po sebe nesmie byť obchádzanie tejto smernice;

finančný limit stanovený v článku 4, a

ii)

10 % hodnoty pôvodnej zákazky v prípade zákaziek na poskytnutie služieb a zákaziek na dodanie tovaru a menej ako 15 % pôvodnej hodnoty zákazky v prípade zákaziek na uskutočnenie stavebných prác.

Úpravou sa však nesmie meniť celková povaha zmluvy ani rámcovej dohody. V prípade vykonania viacerých úprav nasledujúcich po sebe sa hodnota posudzuje na základe čistej kumulatívnej hodnoty úprav nasledujúcich po sebe.

…

5. V prípade iných úprav ustanovení zmluvy o verejnej zákazke alebo rámcovej dohody počas jej platnosti, než sú úpravy stanovené v odsekoch 1 a 2, je potrebný nový postup obstarávania v súlade s touto smernicou.“

(113)

Je potrebné objasniť podmienky, za akých si úprava zákazky počas jej plnenia vyžaduje nový postup obstarávania, so zreteľom na príslušnú judikatúru [Súdneho dvora]. Nový postup obstarávania je potrebný, ak sa v pôvodnej zákazke uskutočnia závažné zmeny, najmä pokiaľ ide o rozsah a obsah vzájomných práv a povinností zmluvných strán vrátane rozdelenia práv duševného vlastníctva. Takéto zmeny poukazujú na zámer zmluvných strán opätovne dohodnúť základné podmienky zákazky. Platí to najmä v prípade, ak by zmenené podmienky mali vplyv na výsledok postupu, keby boli súčasťou pôvodného postupu.

Úpravy zákazky, ktorých dôsledkom je malá zmena hodnoty zákazky do určitej hodnoty, by sa mali vždy umožniť bez toho, aby bolo potrebné vykonať nový postup obstarávania. Na tento účel a s cieľom zabezpečiť právnu istotu by sa v tejto smernici mali ustanoviť minimálne finančné limity, v rámci ktorých nie je potrebný nový postup obstarávania. Úpravy zákazky nad tieto finančné limity by mali byť možné bez toho, aby bolo potrebné vykonať nový postup obstarávania, pokiaľ sú v súlade s príslušnými podmienkami stanovenými v tejto smernici.

…

(115)

Obstarávatelia môžu byť konfrontovaní s vonkajšími okolnosťami, ktoré nemohli predvídať pri zadávaní zákazky, najmä ak sa zákazka plní počas dlhého obdobia. V takomto prípade je potrebná určitá miera pružnosti na prispôsobenie zákazky týmto okolnostiam bez nového postupu obstarávania. …

11

Hlava II smernice 2014/25 s názvom „Pravidlá uplatniteľné na zákazky“ obsahuje okrem iného kapitolu IV týkajúcu sa „plnenia zákazky“, v ktorej sú uvedené články 87 až 90 tejto smernice. Článok 89 s názvom „Úprava zmlúv počas ich platnosti“ stanovuje:

„1. Zmluvy a rámcové dohody možno upraviť bez nového postupu obstarávania v súlade s touto smernicou v ktoromkoľvek z týchto prípadov:

a)

ak úpravy bez ohľadu na ich peňažnú hodnotu boli uvedené v pôvodných súťažných podkladoch v jasných, presných a jednoznačných doložkách o preskúmaní, ktoré môžu zahŕňať doložky týkajúce sa revízie ceny alebo opčné práva. V takýchto doložkách sa uvádza rozsah a povaha možných úprav alebo opčných práv, ako aj podmienky, za akých sa môžu použiť. Nestanovujú sa v nich úpravy ani opčné práva, ktoré by menili celkovú povahu zmluvy alebo rámcovej dohody;

b)

ak sú splnené všetky tieto podmienky:

i)

potreba úpravy bola vyvolaná okolnosťami, ktoré nemohol obozretný obstarávateľ predvídať;

ii)

úpravou sa nemení celková povaha zákazky;

…

ii)

10 % hodnoty pôvodnej zákazky v prípade zákaziek na poskytnutie služieb a zákaziek na dodanie tovaru a menej ako 15 % pôvodnej hodnoty zákazky v prípade zákaziek na uskutočnenie stavebných prác.

Úpravou sa však nesmie meniť celková povaha zmluvy ani rámcovej dohody. V prípade vykonania viacerých úprav nasledujúcich po sebe sa hodnota posudzuje na základe čistej kumulatívnej hodnoty úprav nasledujúcich po sebe.

3. Ak zmluva zahŕňa doložku o indexácii, na účely výpočtu ceny uvedenej v odseku 2 je referenčnou hodnotou aktualizovaná cena.

4. Úprava zmluvy alebo rámcovej dohody počas jej platnosti sa považuje za podstatnú v zmysle odseku 1 písm. e), ak sa v jej dôsledku povaha zmluvy alebo rámcovej dohody zásadne líši od povahy pôvodnej uzavretej zmluvy alebo rámcovej dohody. V každom prípade a bez toho, aby boli dotknuté odseky 1 a 2, sa úprava považuje za podstatnú, ak je splnená jedna či viacero z týchto podmienok:

a)

ak nový dodávateľ nahradí dodávateľa, ktorému obstarávateľ pôvodne zadal zákazku, v iných prípadoch, než sú prípady ustanovené v odseku 1 písm. d).

5. V prípade iných úprav ustanovení zmluvy o zákazke na práce, tovar alebo služby alebo rámcovej dohody počas jej platnosti, než sú úpravy ustanovené v odsekoch 1 a 2, je potrebný nový postup obstarávania v súlade s touto smernicou.“

Maďarské právo

12

§ 2 ods. 1 közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (zákon č. CXLIII o verejnom obstarávaní; ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) znie:

„Verejný obstarávateľ musí zabezpečiť korektnosť a transparentnosť hospodárskej súťaže v rámci postupu obstarávania a verejnú povahu tohto postupu, ktoré musí hospodársky subjekt dodržať.“

…

c) ak je vzhľadom na výsledok kontroly vykonanej Úradom pre verejné obstarávanie v súlade s § 187 ods. 2 písm. j) alebo aj v prípade, že správna kontrola nebola vykonaná, pravdepodobné, že k úprave alebo plneniu zmluvy došlo v rozpore s týmto zákonom, najmä ak došlo k takému porušeniu, ako je uvedené v § 142 ods. 2;

…“

15

Podľa § 165 toho istého zákona:

„…

…

d) môže uložiť pokutu subjektu alebo osobe, ktorá sa dopustila porušenia, ako aj osobe alebo subjektu, ktorá je v právnom vzťahu so subjektom alebo osobou zodpovednou za porušenie a ktorá je tiež zodpovedná za porušenie.

…

6. [Rozhodcovská komisia] konštatuje porušenie a uloží pokutu, ak

a) je postup obstarávania protiprávne vylúčený z dôvodu porušenia;

…

4. Ak súd v rámci sporového konania uvedeného v odseku 1 konštatuje, že zmluva je neplatná z dôvodov uvedených v § 137 ods. 1, vyvodí z tejto neplatnosti právne následky v súlade s ustanoveniami Občianskeho zákonníka a tohto zákona.

5. Ak súd určí podľa § 137 ods. 3, že zmluva uzavretá po vykonaní verejného obstarávania je platná, je povinný uložiť pokutu, ktorej výška vzhľadom na všetky okolnosti prípadu dosahuje maximálne 15 % hodnoty zmluvy. Ak súd pri vyvodení právnych následkov protiprávnosti nariadi vrátenie protihodnoty za službu bez protiplnenia, je povinný uložiť pokutu, ktorej výška vzhľadom na všetky okolnosti prejednávanej veci dosahuje maximálne 10 % hodnoty zmluvy.

6. Spory uvedené v odseku 1 patria do výlučnej právomoci súdu pre správne a pracovnoprávne veci, ktorý v prípade toho istého porušenia pravidiel verejného obstarávania uplatní správne konanie podľa § 170. …“

17

§ 240 ods. 1 Polgári Törvénykönyvről szóló 1959. évi IV. törvény (zákon č. IV z roku 1959 o Občianskom zákonníku) znie:

„Pokiaľ právne predpisy nestanovujú niečo iné, strany môžu na základe vzájomnej dohody upraviť obsah zmluvy alebo právnu povahu svojich záväzkov.“

Zmluvné strany túto zmluvu niekoľkokrát zmenili. Konkrétne prostredníctvom dodatku z 13. júla 2017 BKK uložila spoločnosti T‑Systems povinnosť, aby k systému centrálnej kontroly výdajných automatov na cestovné lístky doplnil softvérový modul umožňujúci nákup týchto lístkov prostredníctvom internetu.

21

Neskôr bolo dohodnuté, že výška dodatočného protiplnenia zodpovedajúceho jednotlivým zmluvným zmenám nemôže presiahnuť sumu 2530195870 HUF (približne 8200000 eur).

22

Dňa 29. septembra 2017 predseda Úradu pre verejné obstarávanie začal na základe § 153 ods. 1 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní ex offo konanie proti zmluvným stranám najmä pre porušenie § 141 ods. 2 a § 141 ods. 4 písm. b) a c) tohto zákona a obrátil sa na tento účel na rozhodcovskú komisiu.

23

T‑Systems sa domnieva, že povinnosť organizovať verejné obstarávanie má verejný obstarávateľ a že úspešný uchádzač nemôže byť zodpovedný za rozhodnutie prijaté týmto verejným obstarávateľom, pokiaľ ide o jeho potreby v oblasti verejného obstarávania. V prejednávanej veci tak rozhodcovská komisia tým, že mu uložila povinnosť znášať dôsledky rozhodnutí prijatých spoločnosťou BKK, porušila zásadu právnej istoty a zásady právneho štátu.

27

T‑Systems sa domnieva, že verejný obstarávateľ je jediným adresátom právnej normy uvedenej v § 141 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní a že z tohto dôvodu sa jedine tento verejný obstarávateľ môže dopustiť porušenia sankcionovaného týmto ustanovením.

28

T‑Systems zastáva názor, že verejný obstarávateľ musí splniť požiadavky predvídateľnosti a náležitej starostlivosti a že porušenie týchto požiadaviek možno pripísať len verejnému obstarávateľovi v prípade, že z vlastného podnetu pristúpi k zmene zmluvy.

29

Vnútroštátny súd pripomína, že prináleží verejnému obstarávateľovi, aby organizoval verejné obstarávanie.

33

Vnútroštátny súd sa domnieva, že na účely zachovania čo najširšej hospodárskej súťaže aj po podpísaní zmluvy sú s protiprávnym konaním vyplývajúcim z právnych vzťahov medzi zmluvnými stranami spojené prísne sankcie. Spresňuje, že tieto vzťahy patria z dôvodu uzavretia zmluvy do oblasti občianskeho práva.

34

Vnútroštátny súd zastáva názor, že z ustanovení § 141 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že aj keď k zmene zmluvy môže dôjsť len na základe spoločnej dohody zmluvných strán, porušenie pravidiel v oblasti verejného obstarávania sa môže týkať len verejného obstarávateľa, keďže patrí do osobnej pôsobnosti právnej úpravy.

35

Domnieva sa, že ak zodpovednosť zmluvných strán môže byť spochybnená z hľadiska tohto práva, je potrebné im zabezpečiť možnosť predložiť dôkazy, ktorými môžu objasniť svoju účasť na zmene predmetnej zmluvy a na dopustení sa prípadného porušenia.

39

Za týchto podmienok Fővárosi Törvényszék (Súd hlavného mesta Budapešť) rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru nasledujúce prejudiciálne otázky:

„1.

Odporuje článku 41 ods. 1 a článku 47 [Charty], ako aj odôvodneniam 10, 29, 107, 109 a 111 a článku 1 ods. 2 a článku 72 smernice [2014/24] vnútroštátny predpis alebo prax týkajúca sa výkladu a uplatňovania tohto predpisu, ktorá s prihliadnutím na zmluvný právny vzťah medzi zmluvnými stranami stanovuje, že nielen obstarávateľ sa dopustil porušenia z dôvodu protiprávneho neuskutočnenia verejného obstarávania, keďže údajne porušil predpisy týkajúce sa zmeny zmlúv, a z dôvodu nedodržania ustanovení, ktorými sa spravuje zmena zmlúv, ale dopustil sa ho aj úspešný uchádzač, ktorý s obstarávateľom uzavrel zmluvu, na základe toho, že na protiprávnu zmenu zmlúv sa vyžaduje spoločný postup zmluvných strán?

2.

Podľa vnútroštátneho súdu riešenie sporu vo veci samej závisí od toho, či Charta, ako aj smernice 89/665, 92/13, 2007/66 a 2014/24 bránia vnútroštátnej právnej úprave, ktorá v rámci konania o preskúmaní začatého ex offo kontrolným orgánom umožňuje pripísať porušenie a uložiť pokutu nielen verejnému obstarávateľovi, ale aj úspešnému uchádzačovi o verejnú zákazku, v prípade, že pri zmene tejto zmluvy počas jej plnenia boli protiprávne vylúčené pravidlá pre zadávanie verejných zákaziek.

41

V prvom rade treba konštatovať, že ustanovenia Charty nie sú relevantné pre poskytnutie vysvetlenia vnútroštátnemu súdu v rámci sporu vo veci samej.

42

Zo znenia článku 41 Charty totiž na jednej strane jasne vyplýva, že nie je určený členským štátom, ale výlučne inštitúciám, orgánom, úradom a agentúram Únie (rozsudok z 26. marca 2020, HUNGEOD a i., C‑496/18 a C‑497/18 , EU:C:2020:240 , bod 63 , ako aj citovaná judikatúra).

43

46

V prejednávanej veci vzhľadom na to, že zákazka, o ktorú ide vo veci samej, sa týkala výroby, dopravy, montáže a uvedenia do prevádzky výdajných automatov na cestovné lístky, uplatní sa smernica 2014/25, a nie smernica 2014/24, čo však prináleží overiť vnútroštátnemu súdu.

47

Na účely poskytnutia užitočnej odpovede tomuto súdu treba preto zohľadniť odôvodnenia 12, 113, 115 a 117, ako aj článok 1 ods. 2 a článok 89 smernice 2014/25, ktoré v tejto smernici zodpovedajú odôvodneniam a ustanoveniam smernice 2014/24 uvedeným v návrhu na začatie prejudiciálneho konania.

48

50

V prvom rade treba zdôrazniť, že smernice 89/665 a 92/13 určite stanovujú len to, že členské štáty zabezpečia, aby aspoň každá osoba, ktorá má alebo mala záujem o uzavretie určitej zmluvy na základe verejného obstarávania a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko, že bude poškodená údajným porušením, mohla uplatniť postupy preskúmavania (rozsudok z 26. marca 2020, HUNGEOD a i., C‑496/18 a C‑497/18 , EU:C:2020:240 , bod 71 ).

51

Ustanovenia týchto smerníc totiž chránia hospodárske subjekty pred svojvôľou verejného obstarávateľa a ich cieľom je tak uistiť sa o existencii mechanizmov na zabezpečenie účinného uplatnenia pravidiel Únie v oblasti verejného obstarávania vo všetkých členských štátoch, najmä v štádiu, v ktorom možno porušenia ešte napraviť (rozsudok z 26. marca 2020, HUNGEOD a i., C‑496/18 a C‑497/18 , EU:C:2020:240 , bod 72 ).

52

S týmto zámerom článok 2e smernice 89/665 a článok 2e smernice 92/13, ktoré majú rovnaké znenie, ukladajú členským štátom povinnosť stanoviť v prípade porušenia niektorých ustanovení týchto smerníc buď neúčinnosť zákazky, alebo alternatívne sankcie, ktoré môžu spočívať v uložení peňažných pokút verejnému obstarávateľovi.

56

Navyše odôvodnenia 19 až 21 smernice 2007/66, ktorou boli tieto články 2e vložené do smerníc 89/665 a 92/13, takýto výklad nijako nevyvracajú.

57

V druhom rade ani z článku 1 ods. 2 smernice 2014/25, ktorý vymedzuje jej vecnú, ako aj osobnú pôsobnosť, ani z odôvodnenia 12 tejto smernice, ktoré na podporu tohto ustanovenia spresňuje okrem iného pojem „verejný obstarávateľ“, nemožno vyvodiť, že sa právne normy, ktoré stanovuje uvedená smernica, nevzťahujú na úspešných uchádzačov o verejné zákazky.

58

Podľa článku 1 ods. 2 smernice 2014/25 totiž jednak obstarávanie znamená nadobúdanie tovaru, stavebných prác alebo služieb, a to na základe zákazky na tovar, stavebné práce alebo služby, jedným alebo viacerými obstarávateľmi od hospodárskych subjektov, ktoré si títo obstarávatelia vybrali po tom, čo sa uchádzali o zákazku alebo podali ponuku. Z toho vyplýva, že výraz „hospodárske subjekty“ použitý v tomto ustanovení nevyhnutne zahŕňa úspešných uchádzačov o verejné zákazky.

62

Článok 89 ods. 5 uvedenej smernice však nestanovuje dôsledky, ktoré majú vnútroštátne orgány vyvodiť zo skutočnosti, že verejná zákazka bola počas svojho plnenia podstatne zmenená bez uskutočnenia nového postupu obstarávania.

63

Okrem toho treba uviesť, že odôvodnenia 113, 115 a 117 smernice 2014/25, na ktoré odkazuje vnútroštátny súd, neposkytujú v tejto súvislosti žiadne objasnenie, pričom odôvodnenie 113 navyše uvádza, že závažné zmeny verejnej zákazky pri plnení poukazujú na zámer zmluvných strán opätovne dohodnúť základné podmienky zákazky.

64

Z vyššie uvedeného vyplýva, že vzhľadom na to, že ani článok 1 ods. 2, ani článok 89 smernice 2014/25 nevykonávajú úplnú harmonizáciu, žiadne z týchto dvoch ustanovení nemôže brániť tomu, aby v rámci konania o preskúmaní začatého ex offo kontrolným orgánom bolo porušenie spočívajúce v zmene zmluvy o verejnej zákazke počas plnenia v rozpore s pravidlami pre zadávanie verejných zákaziek pripísané nielen verejnému obstarávateľovi, ale aj úspešnému uchádzačovi o túto zákazku, a teda tomu, aby bola tomuto uchádzačovi uložená sankcia v podobe pokuty.

Vzhľadom na vyššie uvedené treba na prvú a druhú otázku odpovedať tak, že článok 2e ods. 2 smernice 89/665, článok 2e ods. 2 smernice 92/13, odôvodnenia 19 až 21 smernice 2007/66, ako aj odôvodnenia 12, 113, 115 a 117, článok 1 ods. 2 a článok 89 smernice 2014/25 sa majú vykladať v tom zmysle, že nebránia vnútroštátnej právnej úprave, ktorá v rámci konania o preskúmaní začatého ex offo kontrolným orgánom umožňuje pripísať porušenie a uložiť pokutu nielen verejnému obstarávateľovi, ale aj úspešnému uchádzačovi o zákazku v prípade, ak pri zmene tejto zmluvy o zadaní verejnej zákazky počas jej plnenia sa protiprávne neuplatnili pravidlá pre zadávanie verejných zákaziek. Ak však vnútroštátna právna úprava takúto možnosť stanovuje, musí byť konanie o preskúmaní v súlade s právom Únie, a to vrátane jeho všeobecných zásad, pokiaľ takáto verejná zákazka sama osebe patrí do vecnej pôsobnosti smerníc o verejnom obstarávaní, či už je to ab initio , alebo v nadväznosti na jej protiprávnu zmenu.

O tretej otázke

68

Svojou treťou otázkou sa vnútroštátny súd pýta, či v prípade zápornej odpovede na prvú a druhú otázku musí byť výška pokuty za protiprávnu zmenu zmluvy o zadaní verejnej zákazky uzavretej medzi verejným obstarávateľom a úspešným uchádzačom o zákazku stanovená s prihliadnutím na samotnú existenciu zmluvného vzťahu medzi týmito stranami, podľa ktorého tieto strany musia pri zmene zmluvy o zadaní verejnej zákazky, ktorá ich zaväzuje, konať spoločne, alebo či je potrebné zohľadniť konanie každej z uvedených strán.

69

Ako vyplýva z bodu 65 tohto rozsudku, ak vnútroštátna právna úprava stanoví konanie o preskúmaní začaté ex offo kontrolným orgánom, ktoré vedie k tomu, že je úspešnému uchádzačovi pripísané porušenie práva z dôvodu protiprávnej zmeny uvedenej zákazky počas jej plnenia a je mu teda uložená pokuta, musí byť toto konanie v súlade s právom Únie, pokiaľ takáto zákazka patrí do vecnej pôsobnosti smerníc o verejnom obstarávaní, či už je to ab initio , alebo v nadväznosti na jej protiprávnu zmenu.

73

Pokiaľ ide konkrétne o úspešného uchádzača, možno zohľadniť najmä skutočnosť, že navrhol zmenu zmluvy z vlastnej iniciatívy alebo že navrhol, či dokonca vyžadoval od verejného obstarávateľa, aby na účely vyhovenia potrebám vyžadujúcich zmenu tejto zmluvy neorganizoval verejné obstarávanie.

74

Naopak, výška pokuty uloženej uvedenému úspešnému uchádzačovi nemôže závisieť od skutočnosti, že k zmene zmluvy nebolo použité verejné obstarávanie, pokiaľ rozhodnutie vykonať takéto konanie patrí výlučne do právomoci verejného obstarávateľa.

75

V dôsledku toho treba na tretiu otázku odpovedať tak, že výška pokuty za protiprávnu zmenu zmluvy o zadaní verejnej zákazky uzavretej medzi verejným obstarávateľom a úspešným uchádzačom musí byť stanovená s prihliadnutím na konanie každej z týchto strán.

Článok 2e ods. 2 smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác, zmenenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2007/66/ES z 11. decembra 2007, článok 2e ods. 2 smernice Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore, zmenenej smernicou 2007/66, odôvodnenia 19 až 21 smernice 2007/66, ako aj odôvodnenia 12, 113, 115 a 117, článok 1 ods. 2 a článok 89 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/25/EÚ z 26. februára 2014 o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a o zrušení smernice 2004/17/ES sa majú vykladať v tom zmysle, že nebránia vnútroštátnej právnej úprave, ktorá v rámci konania o preskúmaní začatého ex offo kontrolným orgánom umožňuje pripísať porušenie a uložiť pokutu nielen verejnému obstarávateľovi, ale aj úspešnému uchádzačovi o zákazku v prípade, ak pri zmene tejto zmluvy o zadaní verejnej zákazky počas jej plnenia sa protiprávne neuplatnili pravidlá pre zadávanie verejných zákaziek. Ak však vnútroštátna právna úprava takúto možnosť stanovuje, musí byť konanie o preskúmaní v súlade s právom Únie, a to vrátane jeho všeobecných zásad, pokiaľ takáto verejná zákazka sama osebe patrí do vecnej pôsobnosti smerníc o verejnom obstarávaní, či už je to