C-835/19

Autostrada Torino Ivrea Valle D’Aosta – Ativa SpA

proti

Presidenza del Consiglio die Ministri,

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,

Ministero dell’Economia e delle Finanze,

Autorità di regolazione dei trasporti,

tajomník: A. Calot Escobar,

so zreteľom na rozhodnutie prijaté po vypočutí generálneho advokáta, že vec bude rozhodnutá odôvodneným uznesením v súlade s článkom 99 Rokovacieho poriadku Súdneho dvora,

vydal toto

Uznesenie

1

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 30 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014 o udeľovaní koncesií ( Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 1 ) v spojení s odôvodnením 68 tejto smernice.

„(5)

Touto smernicou sa uznáva a opätovne potvrdzuje právo členských štátov a orgánov verejnej moci rozhodovať o prostriedkoch správy, ktoré považujú za najsprávnejšie na uskutočnenie stavebných prác a poskytnutie služieb. Touto smernicou by najmä nemala byť nijakým spôsobom dotknutá sloboda členských štátov a orgánov verejnej moci uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať služby pre verejnosť priamo alebo zadať delegovaním toto poskytovanie tretím stranám. Na dosiahnutie cieľov verejnej politiky by členské štáty a orgány verejnej moci mali mať možnosť v súlade s právom Únie voľne vymedziť a spresniť charakteristické znaky služieb, ktoré sa majú poskytovať, vrátane akýchkoľvek podmienok týkajúcich sa kvality alebo ceny služieb.

…

(8)

V prípade koncesií, ktoré sa rovnajú určitej hodnote alebo ju presahujú, je vhodné stanoviť minimálnu koordináciu vnútroštátnych postupov pri zadávaní takýchto zákaziek na základe zásad ZFEÚ, aby sa zaručilo otvorenie sa koncesií hospodárskej súťaži a primeraná právna istota. Tieto ustanovenia o koordinácii by nemali presahovať rámec toho, čo je potrebné na dosiahnutie uvedených cieľov a zabezpečenie určitého stupňa flexibility. Členským štátom by sa malo umožniť doplniť a ďalej rozvíjať tieto ustanovenia, ak to považujú za vhodné, najmä na lepšie zaistenie dodržovania uvedených zásad.

…

Článok 2 tejto smernice s názvom „Zásada slobodnej správy orgánmi verejnej moci“ vo svojom odseku 1 stanovuje:

„V tejto smernici sa uznáva zásada slobodnej správy štátnymi, regionálnymi a miestnymi orgánmi v súlade s vnútroštátnym právom a právom Únie. Tieto orgány môžu slobodne rozhodovať o tom, ako najlepšie riadiť uskutočňovanie stavebných prác a poskytovanie služieb, zabezpečiť najmä vysokú úroveň kvality, bezpečnosti a dostupnosti, rovnaké zaobchádzanie a podporu univerzálneho prístupu a práv používateľov v oblasti verejných služieb.

…“

6

Podľa článku 3 uvedenej smernice, ktorý má názov „Zásada rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie a transparentnosti“:

„1. Verejní obstarávatelia a obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne a primerane.

Hlava II smernice 2014/23, ktorá uvádza všeobecné zásady a procesné záruky týkajúce sa udeľovania koncesií, sa skladá z článkov 30 až 41.

9

Článok 30 tejto smernice 2004/38 s názvom „Všeobecné zásady“ vo svojich odsekoch 1 a 2 uvádza:

„1. Verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ slobodne organizuje postup vedúci k výberu koncesionára, pričom sa musí dodržať súlad s touto smernicou.

2. Návrh postupu udeľovania koncesie rešpektuje zásady ustanovené v článku 3. Verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ počas postupu udeľovania koncesie predovšetkým neposkytuje informácie diskriminačným spôsobom, v dôsledku ktorého by niektorí záujemcovia alebo uchádzači mohli oproti iným získať výhodu.“

10

12

Podľa článku 1 ods. 1 písm. mmm) tohto zákona mal poverený normotvorca stanoviť „osobitný prechodný režim udeľovania diaľničných koncesií, ktorým ku dňu nadobudnutia účinnosti dekrétu preberajúceho smernice doba účinnosti uplynula alebo sa blíži k uplynutiu, s cieľom zabezpečiť čo najširšie dodržiavanie zásady verejného obstarávania, ako aj v prípade koncesií, pri ktorých verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ vykonáva nad koncesionárom obdobnú kontrolu ako nad svojimi vlastnými útvarmi, dodržiavanie zásad vyplývajúcich z článku 17 smernice [2014/23]“.

Nový Zákonník verejného obstarávania

13

Z článku 180 decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (legislatívny dekrét č. 50, Zákonník verejného obstarávania) z 18. apríla 2016 (GURI č. 91 z 19. apríla 2016, ďalej len „nový zákonník verejného obstarávania“) vyplýva, že zmluvy o verejno‑súkromnom partnerstve zahŕňajú najmä projektové financovanie.

14

…

Návrh obsahuje štúdiu uskutočniteľnosti, návrh dohody, hospodársky a finančný plán osvedčený niektorým zo subjektov uvedených v prvej vete odseku 9, ako aj špecifikáciu vlastností služby a riadenia. V prípade zariadení určených na rekreačnú plavbu musí projekt uskutočniteľnosti opisovať kvalitatívne a funkčné vlastnosti diel, ako aj rámec potrieb, ktoré sa majú uspokojiť, a osobitné plnenia, ktoré sa majú poskytnúť, musí obsahovať štúdiu obsahujúcu opis projektu a údaje nevyhnutné na určenie a hodnotenie hlavných vplyvov, ktoré môže mať projekt na životné prostredie, a musí byť doplnený podľa osobitných požiadaviek ministerstva infraštruktúry a dopravy prijatých prostredníctvom jeho vlastných dekrétov. Hospodársky a finančný plán zahŕňa sumu výdavkov vynaložených na prípravu návrhu, vrátane práv k predmetom duševného vlastníctva podľa článku 2578 Občianskeho zákonníka.

V oznámení o vyhlásení verejného obstarávania môže verejný obstarávateľ žiadať uchádzačov, vrátane predkladateľa návrhu, aby predložili varianty projektu. V oznámení o vyhlásení verejného obstarávania sa uvedie, že navrhovateľ si môže uplatniť svoje prednostné právo.

Ak navrhovateľ nie je úspešným uchádzačom, môže v lehote pätnástich dní od oznámenia výsledku verejného obstarávania uplatniť svoje prednostné právo a byť určený za úspešného uchádzača, ak vyhlási, že sa zaväzuje splniť zmluvné povinnosti za rovnakých podmienok, aké ponúkol úspešný uchádzač. Ak navrhovateľ nie je úspešným uchádzačom a neuplatnil si prednostné právo, má nárok, aby mu úspešný uchádzač nahradil náklady vynaložené na prípravu návrhu, v rámci toho, čo je uvedené v odseku 9. Ak si navrhovateľ uplatnil prednostné právo, pôvodný úspešný uchádzač má nárok, aby mu navrhovateľ nahradil náklady vynaložené na prípravu ponuky, v rámci toho, čo je uvedené v odseku 9.

23. Predbežné štúdie vzťahujúce sa na uskutočnenie verejných alebo verejnoprospešných prác, ktoré sa týkajú návrhov koncesií podaných podľa článku 153 alebo článku 175 [decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (legislatívny dekrét č. 163, Zákonník verejného obstarávania stavebných prác, služieb a dodávok tovaru, ktorým sa preberajú smernice 2004/17/ES a 2004/18/ES), z 12. apríla 2006 (GURI č. 100 z 2. mája 2006)], ktoré ku dňu nadobudnutia účinnosti tohto zákonníka už boli vyhlásené za práce vo verejnom záujme, ale ešte neboli schválené, musia byť predmetom hodnotenia uskutočniteľnosti z hospodárskeho a finančného hľadiska a správne orgány ich schvaľujú v súlade s pravidlami tohto zákonníka. Neschválenie má za následok zrušenie neukončených konaní a odňatie prípadným navrhovateľom, ktorí majú nárok na náhradu nákladov vynaložených na vytvorenie štúdie, ktorá bola základom verejného obstarávania, pokiaľ boli tieto náklady nevyhnutné na zhotovenie štúdie o vplyvoch na životné prostredie a urbanistickej štúdie.“

Opravný dekrét

16

Decreto legislativo n. 56 – Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (legislatívny dekrét č. 56, doplňujúce a opravné ustanovenia k legislatívnemu dekrétu č. 50 z 18. apríla 2016), z 19. apríla 2017 (GURI č. 103 z 5. mája 2017, ďalej len „opravný dekrét“), predovšetkým vložil do článku 178 Nového zákonníka verejného obstarávania odsek 8a, ktorý znie takto:

„Správne orgány nesmú udeliť [nové] diaľničné koncesie, ktorým skončila alebo sa končí doba účinnosti, postupom upraveným v článku 183.“

Rozhodnutím z 29. júla 2016 (ďalej len „prvé rozhodnutie o zamietnutí“) MIT zamietlo tento návrh s odôvodnením, že na jednej strane postup projektového financovania sa neuplatňuje na koncesiu na prevádzku diaľnice, a na druhej strane, že uvedený návrh nie je v súlade ani s požiadavkami starého zákonníka verejného obstarávania, ani s článkom 178 a článkom 183 ods. 15 nového zákonníka verejného obstarávania.

20

Ativa podala na Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Regionálny správny súd Piemont, Taliansko) žalobu, ktorou sa domáhala jednak zrušenia prvého rozhodnutia o zamietnutí, a jednak toho, aby bola MIT uložená povinnosť rozhodnúť o prítomnosti verejného záujmu, alebo uskutočniteľnosti prvého návrhu.

21

Na podporu tejto žaloby Ativa uviedla, že MIT nerešpektovalo trojmesačnú lehotu, ktorú článok 153 ods. 19 starého zákonníka verejného obstarávania ukladá verejným obstarávateľom na posúdenie predložených návrhov. Jej prvý návrh, ktorý bol predložený v septembri 2015, teda údajne mal byť jednak vyhodnotený do konca roka 2015, a nie, ako sa to stalo, v júni 2016, a jednak mal údajne vychádzať z ustanovení starého zákonníka verejného obstarávania, a nie z ustanovení nového zákonníka verejného obstarávania.

22

Vo svojom prvom rozsudku uvedený súd dospel k záveru, že nedodržanie trojmesačnej lehoty, stanovenej v článku 153 ods. 19 starého zákonníka verejného obstarávania, zo strany MIT nemôže samo osebe spôsobiť nezákonnosť prvého rozhodnutia o zamietnutí. Okrem toho zamietol žalobný dôvod založený na porušení tohto ustanovenia z dôvodu, že stanovovalo, že návrh projektového financovania musí pozostávať z predbežného projektu, na základe ktorého sa uskutoční výber koncesionára. Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Regionálny správny súd Piemont) preto dospel k záveru, že návrh, ktorý rovnako ako návrh spoločnosti Ativa obsahuje konečný projekt, je neprípustný, keďže takýto projekt sa vyžaduje až v neskoršom štádiu konania.

26

Tento súd sa tiež domnieval, že tvrdenie, podľa ktorého MIT nemohlo pri svojom rozhodnutí vychádzať z článku 183 nového zákonníka verejného obstarávania, je irelevantné. Toto ustanovenie totiž napriek tomu, že bolo prijaté po predložení prvého návrhu, bolo podľa neho účinné v okamihu prijatia prvého rozhodnutia o zamietnutí.

27

Svojím druhým rozsudkom uvedený súd zamietol žalobu proti druhému rozhodnutiu o zamietnutí z podobných dôvodov, ako sú dôvody uvedené v bodoch 25 a 26 tohto uznesenia. Navyše podľa toho istého súdu druhý návrh nebol v súlade s článkom 183 ods. 15 nového zákonníka verejného obstarávania.

28

MIT sa naproti tomu domnieva, že článok 178 ods. 8a nového zákonníka verejného obstarávania sa vo veci samej uplatňuje ratione temporis , keďže toto ustanovenie sa týka koncesií, ktorých „doba účinnosti skončila alebo sa končí“. Uplatnenie tohto ustanovenia podľa neho okrem toho prispieva k väčšiemu otvoreniu hospodárskej súťaže a k zabráneniu posilnenia postavenia historických prevádzkovateľov, ktorí sú držiteľmi koncesií, ktorých doba účinnosti skončila alebo sa končí a ktoré boli udelené bez otvorenej súťaže. Okrem toho zo zásady tempus regit actum podľa neho vyplýva, že s výhradou osobitných prechodných ustanovení sa na každú fázu alebo akt konania vzťahuje režim stanovený vnútroštátnymi ustanoveniami účinnými v deň, keď prebieha táto fáza alebo keď bol prijatý akt, ktorým sa uzatvára samostatná fáza konania, na ktorú sa vzťahuje. V prejednávanej veci sa spor vo veci samej podľa neho týka prípravnej fázy verejného obstarávania, ktorá prebehla po nadobudnutí účinnosti nového zákonníka verejného obstarávania.

30

Okrem toho počas predbežnej fázy údajne nejde o výber najlepšej ponuky na základe vopred určených technických a hospodárskych kritérií, ale o predchádzajúce posúdenie uskutočniteľnosti návrhu projektu a schválenie projektu, ktorý má slúžiť ako základ pre verejné obstarávanie. Predkladateľ návrhu sa podľa nej považuje za „navrhovateľa“ a je vyzvaný na predloženie ponuky len v prípade schválenia projektu a začatia verejného obstarávania.

31

Po schválení projektu sa koncesia údajne udelí až na záver súťažného postupu na základe kritéria ekonomicky najvýhodnejšej ponuky. Táto fáza je podľa neho nezávislá od predchádzajúcej fázy a musí prebiehať podľa pravidiel verejného obstarávania, s výhradou práva prednosti, ktoré navrhovateľovi priznáva článok 183 ods. 15 nového zákonníka verejného obstarávania.

35

Po druhé, keďže prvé rozhodnutie o zamietnutí bolo prijaté pred nadobudnutím účinnosti opravného dekrétu, zákaz využitia postupu projektového financovania na diaľničné koncesie sa podľa neho neuplatňuje. Hoci MIT nemohlo pri zamietnutí prvého návrhu vychádzať z ustanovenia článku 178 ods. 8a nového zákonníka verejného obstarávania, porušenie tohto ustanovenia je údajne neúčinné. Uvedené ustanovenie totiž podľa neho bráni tiež tomu, aby boli do plánov verejného obstarávateľa zapísané projekty súkromných subjektov, ktoré už boli predmetom priaznivého posúdenia uskutočniteľnosti, v dôsledku čoho Ativa nemá aktívnu legitimáciu na dosiahnutie zrušenia prvého rozhodnutia o zamietnutí.

36

Consiglio di Stato (Štátna rada) však považuje za nevyhnutné preskúmať žalobný dôvod vznesený spoločnosťou Ativa založený na tom, že článok 178 ods. 8a nového zákonníka verejného obstarávania tým, že jednoducho zakazuje správnym orgánom udeľujúcim koncesie použiť pritom postup projektového financovania, porušuje zásadu „slobody konania“, podľa ktorej má zadávajúci správny orgán široký priestor pri vymedzení a organizácii postupu vedúceho k výberu koncesionára a ktorej dodržiavanie ukladá vnútroštátnym normotvorcom odôvodnenie 68, ako aj články 30 a 37 ods. 6 smernice 2014/23.

37

Za týchto podmienok Consiglio di Stato (Štátna rada) rozhodla prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru túto prejudiciálnu otázky:

40

Najskôr treba uviesť, že cieľom tohto návrhu na začatie prejudiciálneho konania nie je zistiť, či postup projektového financovania upravený článkom 183 nového zákonníka verejného obstarávania je zlučiteľný so smernicou 2014/23, ale určiť, či členský štát môže uložiť svojim verejným obstarávateľom povinnosť využívať na prevádzkovanie diaľnic koncesie a či im tak môže zakázať vybrať si postup projektového financovania.

41

Svojou otázkou sa Consiglio di Stato (Štátna rada) v podstate pýta, či sa má článok 2 ods. 1 prvý pododsek smernice 2014/23 v spojení s článkom 30 a odôvodneniami 5 a 68 tejto smernice vykladať v tom zmysle, že bráni vnútroštátnemu ustanoveniu, ktoré verejným obstarávateľom zakazuje udeliť diaľničné koncesie, ktorých doba účinnosti skončila alebo sa končí, použitím postupu projektového financovania upraveného v článku 183 nového zákonníka verejného obstarávania.

42

Tak vzhľadom na znenie smernice 2014/23, ako aj nedávnu judikatúru Súdneho dvora v oblasti verejného obstarávania, treba na túto otázku odpovedať záporne.

46

Po tretie z článku 2 ods. 1 druhého pododseku smernice 2014/23 v spojení s odôvodnením 5 tejto smernice vyplýva, že uvedené orgány si môžu zvoliť na plnenie svojich úloh vo verejnom záujme použitie svojich vlastných zdrojov, spoluprácu s inými orgánmi, alebo poverenie iných hospodárskych subjektov týmito úlohami.

47

Je teda zrejmé, že smernica 2014/23 nemôže zbaviť členské štáty slobody uprednostniť jeden spôsob prevádzkovania na úkor iných spôsobov. Táto sloboda totiž zahŕňa výber, ktorý sa uskutočňuje v štádiu pred začatím konania na zadanie zákazky, a preto nemôže spadať do pôsobnosti tejto smernice (pozri analogicky rozsudok z 3. októbra 2019, Irgita, C‑285/18 , EU:C:2019:829 , bod 44 , ako aj uznesenia zo 6. februára 2020, Pia Opera Croce Verde Padova, C‑11/19 , EU:C:2020:88 , bod 41 , a zo 6. februára 2020, Rieco, C‑89/19 až C‑91/19 , EU:C:2020:87 , bod 33 ).

48

Po štvrté tento výklad nemožno vyvrátiť tým, čo je uvedené v článku 30 ods. 1 uvedenej smernice, ako aj v jej odôvodnení 68, že verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ slobodne organizuje postup vedúci k výberu koncesionára, pričom však musí dodržať ustanovenia tej istej smernice.

Hoci vo veci samej vnútroštátnemu súdu prináleží uistiť sa, že zákaz pre verejných obstarávateľov a obstarávateľov využiť postup projektového financovania, ako je stanovený v článku 178 ods. 8a nového zákonníka verejného obstarávania, neprekročil hranice uvedené v predchádzajúcom bode, zdá sa, že tak z návrhu na začatie prejudiciálneho konania, ako aj z písomných pripomienok, ktoré Súdnemu dvoru predložili talianska vláda a Európska komisia, vyplýva, že cieľom tohto ustanovenia bolo zabezpečiť otvorenie diaľničných koncesií pre čo najširšiu hospodársku súťaž. Keďže odvetvie diaľničných koncesií bolo otvorené hospodárskej súťaži len nedávno, taliansky zákonodarca sa podľa nich rozhodol pre systém verejného obstarávania, pričom zakázal alternatívu, ktorú predstavuje udelenie týchto koncesií prostredníctvom projektového financovania. Článok 178 ods. 8a nového zákonníka verejného obstarávania má podľa nich týmto spôsobom zabrániť tomu, aby sa doterajším koncesionárom priznala akákoľvek výhoda, hoci aj faktická.

52

Vzhľadom na predchádzajúce úvahy treba na položenú otázku odpovedať tak, že článok 2 ods. 1 prvý pododsek smernice 2014/23 v spojení s článkom 30 a odôvodneniami 5 a 68 tejto smernice sa má vykladať v tom zmysle, že nebráni vnútroštátnemu ustanoveniu, ktoré verejným obstarávateľom zakazuje udeliť diaľničné koncesie, ktorých doba účinnosti skončila alebo sa končí, použitím postupu projektového financovania upraveného v článku 183 nového zákonníka verejného obstarávania.

O trovách

53

Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.