C-331/21

EDP – Energias de Portugal SA,

EDP Comercial – Comercialização de Energia SA,

Sonae MC SGPS SA, predtým Sonae Investimentos a

Sonae MC Modelo Continente SGPS,

Modelo Continente Hipermercados SA

za účasti:

2.

Vnútroštátny súd prejednávaným návrhom na začatie prejudiciálneho konania žiada Súdny dvor, aby posúdil štyri okruhy problémov súvisiace s výkladom článku 101 ods. 1 ZFEÚ, do ktorých možno zatriediť položené prejudiciálne otázky, a to: i) posúdenie potenciálneho konkurenčného vzťahu medzi podnikmi pôsobiacimi na rôznych tovarových trhoch, ii) právnu kvalifikáciu dohody o partnerstve zameranej na podporu činností zmluvných strán, iii) pridružený charakter ustanovenia o zákaze konkurencie v rámci takej dohody a iv) kvalifikáciu takého ustanovenia ako obmedzenia hospodárskej súťaže „z hľadiska cieľa“.

II. Spor vo veci samej, prejudiciálne otázky a konanie na Súdnom dvore

3.

Účastníkmi sporu vo veci samej sú na jednej strane Autoridade da Concorrência (Úrad pre hospodársku súťaž, Portugalsko; ďalej len „AdC“) a na druhej strane odvolateľky vo veci samej – konkrétne EDP – Energias de Portugal, SA (ďalej len „EDP Energias“), EDP Comercial – Comercialização de Energia, SA (ďalej len „EDP Comercial“), Sonae MC SGPS SA (predtým Sonae Investimentos SGSP SA a Sonae MC – Modelo Continente SGPS, ďalej len „nová Sonae MC“), ako aj Modelo Continente Hipermercados SA (ďalej len „MCH“) –, pričom predmetom tohto sporu sú pokuty, ktoré im uložil AdC ( 2 ) na základe článku 9 ods. 1 písm. c) portugalského zákona o hospodárskej súťaži ( 3 ) za to, že do dohody o partnerstve, ktorú uzavreli, začlenili ustanovenie o zákaze konkurencie. Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Súd pre hospodársku súťaž, reguláciu a dohľad, Portugalsko; ďalej len „TCRS“) znížil tieto pokuty.

Dňa 5. januára 2012 EDP Comercial a MCH uzavreli dohodu o partnerstve nazvanú „program EDP Continente“ (ďalej len „dohoda o partnerstve“), ktorej cieľom bolo prilákať klientov, stimulovať predaj a ponúkať zľavy spotrebiteľom. Ku dňu uzavretia tejto dohody si tieto spoločnosti nekonkurovali na žiadnom tovarovom trhu alebo geografickom trhu, a to ani na trhu maloobchodného predaja a dodávok elektrickej energie a zemného plynu.

7.

Uvedená dohoda obsahovala ustanovenie 2.1, v ktorom bol predmet dohody o partnerstve vymedzený takto: „Podporovať vykonávanie činností predaja elektrickej energie vo voľnom režime zo strany spoločnosti EDP Comercial a maloobchodnej distribúcie potravín a nepotravinárskych výrobkov zo strany spoločnosti MCH v hypermarketoch a supermarketoch [vo vlastníctve spoločnosti MCH], ako aj v predajniach, ktoré prevádzkujú iné spoločnosti, v ktorých má podiel Sonae Investimentos, okrem spoločnosti MCH…“.

8.

Z obchodného hľadiska toto partnerstvo stanovovalo zľavy z cien elektrickej energie, ktoré mohli získať len klienti, ktorí boli držiteľmi „karty Continente“, čo bola karta na zľavy vydávaná spoločnosťou MCH v rámci vernostného programu. Klienti, ktorí sa chceli stať členmi „programu EDP Continente“, museli byť nielen držiteľmi tejto karty, ale tiež museli uzavrieť so spoločnosťou EDP Comercial zmluvu o dodávke nízkonapäťovej elektrickej energie na liberalizovanom trhu na kontinentálnom území Portugalska. Títo klienti tak získali 10 %‑nú zľavu na odber elektrickej energie dodávanej spoločnosťou EDP Comercial. Táto zľava sa poskytovala formou vydávania poukazov na zľavu v hodnote tejto zľavy, ktoré sa pripisovali na kartu Continente dotknutých klientov, ktorí ich potom mohli používať pri nakupovaní v predajniach skupiny Sonae uvedených v ustanovení 2.1.

B. Relevantný regulačný rámec

12.

Vnútroštátny súd uvádza, že táto dohoda o partnerstve bola uzavretá počas kľúčovej fázy procesu liberalizácie trhu dodávok elektrickej energie v Portugalsku, pričom platnosť regulovaných taríf za štandardnú nízkonapäťovú elektrickú energiu sa skončila na konci roka 2012.

13.

V tejto súvislosti proces liberalizácie dodávok elektrickej energie prebiehal v Portugalsku postupne od roku 1995. Portugalský regulačný rámec, ktorý sa uplatňoval na predaj elektrickej energie, od roku 1995 podporoval režim voľnej hospodárskej súťaže v tomto odvetví, pričom zjednodušoval zákonné podmienky prístupu k činnosti dodávania elektrickej energie a k výkonu tejto činnosti, keďže táto činnosť podliehala len registrácii, a nie licencii, a tak sa podporoval vstup nezávislých subjektov. V roku 2006 bolo zavedené prechodné obdobie, počas ktorého si spotrebitelia mohli vybrať medzi regulovaným trhom a liberalizovaným trhom len na základe obchodnej atraktívnosti ponúk bez akýchkoľvek regulačných poplatkov alebo obmedzení.

14.

17.

V nadväznosti na žaloby, ktoré podali odvolateľky vo veci samej, TCRS 30. septembra 2020 potvrdil sporné rozhodnutie, pričom znížil sumu pokút o 10 % vzhľadom na výhodu, ktorá vyplynula z predmetnej dohody domácnostiam prostredníctvom zliav ( 7 ).

18.

Tak ako AdC, tento súd sa domnieval, že v rámci dohody o partnerstve, o ktorú ide vo veci samej, odvolateľky vo veci samej uzavreli „dohodu o zákaze konkurencie“, ktorá predstavuje obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa. Uvedený súd odôvodnil tento záver najmä tým, že zohľadnil činnosti skupiny Sonae na trhoch výroby a dodávok elektrickej energie pred vykonávaním tejto dohody o partnerstve a počas jej vykonávania, a to: i) realizáciu partnerstva medzi podnikom skupiny Sonae a spoločnosťou Endesa SA prostredníctvom vytvorenia spoločného podniku Sodesa – Comercialização de Energia, SA (ďalej len „Sodesa“) ( 8 ), ii) realizáciu partnerstva medzi spoločnosťou MCH a spoločnosťou Petróleos de Portugal – Petrogal, SA (ďalej len „GALP“) ( 9 ) a iii) vykonávanie činností na trhoch minivýroby, mikrovýroby a kombinovanej výroby elektrickej energie spoločnosťou MCH a inými podnikmi patriacimi do skupiny Sonae ( 10 ). Podľa uvedeného súdu len podniky, ktoré boli – skutočnými alebo potenciálnymi – konkurentmi, mohli preukázať akýkoľvek záujem na uzavretí takej dohody.

19.

Odvolateľky vo veci samej, ako aj AdC podali odvolanie proti rozsudku TCRS na Tribunal da Relação de Lisboa (Odvolací súd Lisabon), ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania v prejednávanej veci. AdC v rámci svojho odvolania, ktoré sa týka len výšky pokút, navrhol zrušiť rozsudok TCRS v rozsahu, v akom TCRS znížil o 10 % sumu pokút, ktoré uložil AdC ( 11 ). Odvolateľky vo veci samej sa zasa okrem iného domnievajú, že sa nedopustili protisúťažného konania, a preto navrhli, aby vnútroštátny súd v celom rozsahu zrušil tento rozsudok a subsidiárne znížil sumu pokuty ( 12 ). Okrem toho odvolateľky vo veci samej navrhli, aby vnútroštátny súd podal návrh na začatie prejudiciálneho konania. Jedenásť prejudiciálnych otázok, ktoré položil vnútroštátny súd, v podstate zodpovedá otázkam sformulovaným týmito odvolateľkami.

Má sa článok 101 ZFEÚ, z ktorého vychádza článok 9 [portugalského zákona o hospodárskej súťaži], vykladať v tom zmysle, že dovoľuje kvalifikovať ustanovenie o zákaze konkurencie, ako sú ustanovenia o zákaze konkurencie, ktoré sa nachádzajú v ustanoveniach 12 ods. 1 a 2… dohody o partnerstve, ako dohodu obmedzujúcu hospodársku súťaž z hľadiska cieľa, ktorá bola uzavretá medzi dodávateľom elektrickej energie a maloobchodníkom v potravinárskom odvetví, ktorý prevádzkuje hypermarkety a supermarkety, s cieľom poskytovať zľavy klientom, ktorí zároveň využívajú určitú sadzbu cien elektrickej energie dodávateľa elektrickej energie, ktorá je dostupná na kontinentálnom území Portugalska, a sú držiteľmi vernostnej karty maloobchodníka v potravinárskom odvetví, pričom tieto zľavy možno využiť jedine na nákup výrobkov v predajniach tohto maloobchodníka alebo spoločností, ktoré sú s ním prepojené, ak sú súčasťou uvedenej dohody iné ustanovenia, ktoré stanovujú, že cieľom tejto dohody bolo podporovať vykonávanie činností zúčastnených spoločností…, a konštatujú sa výhody pre spotrebiteľov…, bez preskúmania konkrétnych škodlivých následkov pre hospodársku súťaž, ktoré vyplývajú z uvedeného ustanovenia 12. ods. 1 a 2?

2.

Možno článok 101 ods. 1 ZFEÚ vykladať v tom zmysle, že dohodu, ktorou sa zakazuje vykonávať určité ekonomické činnosti a ktorá zodpovedá údajnému rozdeleniu trhov medzi dvoma podnikmi, možno považovať za dohodu obmedzujúcu hospodársku súťaž z hľadiska cieľa, ak sa uzavrie medzi subjektmi, ktoré si navzájom skutočne ani potenciálne nekonkurujú na žiadnom z trhov, ktorých sa týka uvedený záväzok, aj keď sa možno domnievať, že trhy, ktorých sa týka tento záväzok, sú liberalizované alebo že neexistujú neprekonateľné právne prekážky vstupu na tieto trhy?

5.

Zostane odpoveď na predchádzajúcu prejudiciálnu otázku rovnaká, ak podnik, ktorý je maloobchodníkom a zmluvnou stranou dohody, vyrába elektrickú energiu prostredníctvom svojich zariadení na minivýrobu a mikrovýrobu, ktoré sa nachádzajú na streche jeho predajní, aj keď všetku vyrobenú elektrickú energiu dodáva za regulované ceny dodávateľovi posledného stupňa?

6.

Zostane odpoveď na štvrtú prejudiciálnu otázku rovnaká v prípade, ak podnik, ktorý je maloobchodníkom a zmluvnou stranou dohody, uzavrel osem rokov pred uzavretím dohody inú zmluvu o obchodnej spolupráci (ktorá v čase uzavretia dohody stále platila) s tretím subjektom – distribútorom kvapalných palív – s cieľom poskytovať krížové zľavy, pričom táto zmluva sa týkala nákupu uvedených výrobkov a výrobkov predávaných v hypermarketoch a supermarketoch podniku, ak podnik, ktorý je druhou zmluvnou stranou, okrem toho, že predáva kvapalné palivá, tiež predáva elektrickú energiu na kontinentálnom území Portugalska a ak nebolo preukázané, že zmluvné strany mali v čase uzavretia dohody v úmysle rozšíriť uvedenú dohodu na predaj elektrickej energie alebo podnikli v tejto súvislosti akýkoľvek krok?

7.

Zostane odpoveď na štvrtú prejudiciálnu otázku rovnaká v prípade, ak iná spoločnosť, na základnom imaní ktorej má jedna z materských spoločností maloobchodníka v potravinárskom odvetví, ktorý je zmluvnou stranou dohody, väčšinový podiel (pričom však [AdC] neobvinil ani nesankcionoval žiadny z týchto dvoch subjektov a žiadny z nich tiež nebol účastníkom konania začatého na tomto súde), ktorá nepatrila do osobnej pôsobnosti záväzku týkajúceho sa zákazu konkurencie, vyrábala elektrickú energiu v zariadení na kombinovanú výrobu elektriny, aj keď všetku vyrobenú elektrickú energiu dodávala za regulované ceny dodávateľovi posledného stupňa?

Možno pojem ‚potenciálny konkurent‘ na účely článku 101 ZFEÚ, článku 1 ods. 1 písm. c) [nariadenia č. 330/2010] ( 13 ) a bodu 27 usmernení Európskej komisie o vertikálnych obmedzeniach ( Ú. v. EÚ C 130, 2010, s. 1 ) ( 14 ) vykladať v tom zmysle, že zahŕňa podnik viazaný ustanovením o zákaze konkurencie, ktorý pôsobí na tovarovom trhu, ktorý je úplne oddelený od tovarového trhu druhej zmluvnej strany dohody, ak sa v listinách založených do spisu týkajúceho sa konania začatého na vnútroštátnom súde nenachádza nijaká konkrétna indícia (ako sú projekty, investície alebo iné prípravné kroky), z ktorej by vyplývalo, že dotknutý podnik by predtým, pokiaľ neexistovalo uvedené ustanovenie, mohol v krátkodobom horizonte vstúpiť na trh druhej zmluvnej strany, ani nebolo preukázané, že druhá zmluvná strana dohody by predtým, pokiaľ neexistovalo uvedené ustanovenie, vnímala uvedený podnik ako potenciálneho konkurenta na predmetnom trhu?

10.

Možno článok 101 ods. 1 ZFEÚ vykladať v tom zmysle, že samotná skutočnosť, že dohoda o partnerstve medzi podnikom, ktorého predmetom činnosti je predaj elektrickej energie, a podnikom, ktorého predmetom činnosti je maloobchod s potravinami a nepotravinárskym tovarom určeným na domácu spotrebu, na účely krížovej podpory ich príslušných činností (v rámci ktorej najmä prvý podnik poskytuje svojim klientom zľavy za spotrebu elektrickej energie, ktoré druhý podnik odpočíta od ceny za nákupy uvedených klientov v maloobchodných predajniach) obsahuje ustanovenie, na základe ktorého sa obe zmluvné strany zaväzujú, že si nebudú navzájom konkurovať a neuzavrú podobné dohody s konkurentmi druhej zmluvnej strany, znamená, že cieľom uvedeného ustanovenia je obmedzovanie hospodárskej súťaže v zmysle článku 101 ods. 1 ZFEÚ, hoci:

–

osobná pôsobnosť tohto ustanovenia vylučuje veľkú väčšinu spoločností patriacich k tej istej ekonomickej skupine ako zmluvné strany, ktoré v dôsledku toho nie sú viazané týmto ustanovením a môžu konkurovať druhej zmluvnej strane počas a po skončení doby platnosti dohody;

–

podniky, na ktoré sa vzťahuje ustanovenie o zákaze konkurencie, pôsobia na úplne oddelených tovarových trhoch a nebolo preukázané, že v čase uzavretia dohody vyvíjali akýkoľvek projekt alebo program alebo zrealizovali akýkoľvek druh investície alebo iný krok s cieľom vstúpiť na tovarový trh druhej zmluvnej strany?

11.

Má sa pojem ‚vertikálna dohoda‘ na účely článku 101 ods. 1 ZFEÚ a článku 1 ods. 1 písm. a) [nariadenia č. 330/2010] a bodu 25 písm. c) [usmernení o vertikálnych obmedzeniach] vykladať v tom zmysle, že zahŕňa dohodu so znakmi opísanými v predchádzajúcich otázkach, v rámci ktorej zmluvné strany pôsobia na úplne oddelených tovarových trhoch, pričom nebolo preukázané, že predtým, pokiaľ neexistovala dohoda, uskutočnili akýkoľvek projekt, investíciu alebo program s cieľom vstúpiť na tovarový trh druhej zmluvnej strany, ale v rámci ktorej zmluvné strany na účely predmetnej dohody dávajú druhej zmluvnej strane k dispozícii svoje príslušné obchodné siete, tímy poverené predajom a know‑how na podporu, získavanie a zväčšovanie počtu klientov a obratu druhej zmluvnej strany?“

24.

Po prvé, pokiaľ ide o právomoc Súdneho dvora, poukazujem na to, že odvolateľky vo veci samej boli sankcionované len na základe článku 9 ods. 1 portugalského zákona o hospodárskej súťaži, a nie na základe ustanovenia práva Únie. Podľa dlhodobo ustálenej judikatúry pritom v rámci konania podľa článku 267 ZFEÚ Súdny dvor nemá právomoc vyjadrovať sa k výkladu vnútroštátneho práva, pretože táto úloha prináleží výlučne vnútroštátnemu súdu. ( 15 ) Vzniká teda otázka, či má Súdny dvor právomoc odpovedať na otázky položené vnútroštátnym súdom.

25.

V tejto súvislosti je potrebné poukázať na to, že podľa ustálenej judikatúry Súdny dvor má právomoc rozhodovať o návrhoch na začatie prejudiciálneho konania týkajúcich sa ustanovení práva Únie v situáciách, v ktorých, i keď skutkový stav vo veci samej nespadá priamo do pôsobnosti tohto práva, sú ustanovenia uvedeného práva na základe vnútroštátneho práva uplatniteľné z dôvodu odkazu stanoveného týmto právom na ich obsah. ( 16 )

26.

V prejednávanej veci je nesporné, že článok 9 portugalského zákona o hospodárskej súťaži vychádza z obsahu článku 101 ZFEÚ ( 17 ) a v podstate mu zodpovedá. Toto ustanovenie sa teda musí uplatňovať v súlade s článkom 101 ZFEÚ, a to tým skôr, že vnútroštátny súd sa domnieva, že na vyriešenie sporu, ktorý prejednáva, je nevyhnutné získať vysvetlenia týkajúce sa významu určitých pojmov práva Únie v oblasti hospodárskej súťaže.

30.

Konštatujem pritom, že druhá prejudiciálna otázka spočíva na faktickom predpoklade, ktorý je označený ako nepreukázaný. Táto otázka sa konkrétne týka kvalifikácie ustanovenia o zákaze konkurencie ako obmedzenia z hľadiska cieľa a vzhľadom na to, že sú v nej spomenuté „subjekt[y], ktoré si navzájom skutočne ani potenciálne nekonkurujú“, vychádza z predpokladu, že neexistuje potenciálna konkurencia, hoci to je presne jedna z hlavných otázok, ktoré odôvodňujú podanie návrhu na začatie prejudiciálneho konania. Vnútroštátny súd totiž zdôrazňuje, že jednou z otázok, na ktoré treba odpovedať, je otázka, či „podniky, ktorých sa týka sporné rozhodnutie, treba považovať za potenciálnych konkurentov“ ( 24 ).

31.

Aj keď teda pre prejudiciálne otázky položené vnútroštátnym súdom v zásade platí prezumpcia relevantnosti ( 25 ) a Súdnemu dvoru neprináleží preverovať správnosť skutkových okolností ( 26 ), výklad článku 101 ods. 1 ZFEÚ, o ktorý sa žiada v rámci tejto prejudiciálnej otázky, má v prejednávanej veci hypotetický charakter.

32.

Vzhľadom na vyššie uvedené sa domnievam, že druhú prejudiciálnu otázku treba považovať za neprípustnú.

právna kvalifikácia dohody o partnerstve uzavretej medzi podnikmi, ktorá je zameraná na krížovú podporu ich príslušných činností ( jedenásta otázka ),

–

podmienky, za ktorých obmedzenie hospodárskej súťaže možno považovať za pridružené k dohode, ktorá nemá protisúťažný cieľ ( desiata otázka ), a

–

kvalifikácie ustanovenia o zákaze konkurencie z hľadiska obmedzenia hospodárskej súťaže „z hľadiska cieľa“ a obmedzenia hospodárskej súťaže „z hľadiska následku“ ( prvá a ôsma otázka ).

34.

Vnútroštátny súd sa konkrétne pýta Súdneho dvora, či je v rámci preukazovania existencie potenciálneho konkurenčného vzťahu na trhu dodávok elektrickej energie relevantný súbor rôznych dôkazov, ako sú:

–

zámer tohto maloobchodníka v potravinárskom odvetví vstúpiť na trh dodávok elektrickej energie ( tretia otázka ),

–

kroky, ktoré slúžia na prípravu na taký vstup, vrátane existencie konkrétnych indícií, ktoré preukazujú, že tento maloobchodník mohol v krátkodobom horizonte vstúpiť na dotknutý trh, ako sú projekty, investície alebo iné prípravné kroky ( tretia a deviata otázka ),

–

Týmito otázkami, ktoré zahŕňajú dôkazy skúmané v rozsudku Generics (UK), sa vnútroštátny súd v podstate usiluje objasniť dosah tohto rozsudku a konkrétne zistiť, či tieto dôkazy už predstavujú všeobecné kritérium na posúdenie existencie potenciálnej konkurencie.

38.

Pripomínam, že Súdny dvor v rozsudku Generics (UK) rozhodol, že výrobca pôvodného originálneho lieku, ktorý je majiteľom patentu na výrobný postup účinnej zložky, ktorý sa stal voľným, na jednej strane a výrobca generických liekov, ktorý sa chystá vstúpiť na trh s liekom obsahujúcim túto účinnú zložku, na strane druhej, ktorí sú v súdnom spore týkajúcom sa platnosti tohto patentu alebo porušovania práv z tohto patentu dotknutými generickými liekmi, sú v situácii potenciálnej konkurencie, ak je preukázané, že výrobca generických liekov je pevne rozhodnutý a má vlastnú schopnosť vstúpiť na trh a že tento vstup nenaráža na prekážky vstupu, ktoré by boli neprekonateľné. ( 27 )

39.

42.

Za týchto okolností je podľa môjho názoru potrebné najprv spresniť analytický rámec pojmu „potenciálna konkurencia“ [písmeno a)], následne pripomenúť posudzovanie potenciálnej konkurencie v judikatúre pred vydaním rozsudku Generics (UK) [písmeno b)], a napokon vykonať konkrétnu analýzu jednotlivých dôkazov, na ktoré poukazuje vnútroštátny súd [písmeno c)].

a)

O analytickom rámci pojmu „potenciálna konkurencia“

43.

Na úvod pripomínam, že podľa článku 101 ods. 1 ZFEÚ sa ako nezlučiteľné s vnútorným trhom zakazujú všetky dohody uzavreté medzi podnikmi, ktoré môžu ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi a ktoré majú „za cieľ alebo následok“ vylučovanie, obmedzovanie alebo skresľovanie hospodárskej súťaže. Zo znenia tohto ustanovenia teda vyplýva, že kvalifikácia dohody medzi podnikmi ako dohody, ktorá môže obmedziť hospodársku súťaž, predpokladá existenciu hospodárskej súťaže, ktorú možno obmedziť. ( 31 ) Keby teda preskúmanie skutkového, hospodárskeho a právneho kontextu dohody preukázalo, že dotknuté podniky si nekonkurujú, ani takúto dohodu by ipso facto nebolo možné kvalifikovať ako dohodu, ktorá obmedzuje hospodársku súťaž.

46.

V rámci uplatňovania článku 101 ZFEÚ možno rozlišovať medzi dvoma prípadmi, a to: i) prípadmi, v ktorých podniky pôsobia na rovnakých tovarových trhoch, ktoré sú z geografického hľadiska odlišné, a ii) prípadmi, v ktorých podniky pôsobia na rôznych tovarových trhoch.

47.

Po prvé, pokiaľ ide o potenciálnu konkurenciu medzi podnikmi pôsobiacimi na rovnakých tovarových trhoch, ktoré sú geografického hľadiska odlišné , súd Únie často musel analyzovať existenciu potenciálneho konkurenčného vzťahu v rámci dohôd uzavretých medzi podnikmi pôsobiacimi na rovnakom tovarovom trhu, ale na trhoch, ktoré sú geografického hľadiska odlišné. ( 38 ) Tieto veci, ktoré sa v podstate posudzovali ako dohody o rozdelení geografických trhov s jasne protisúťažným cieľom, umožnili súdom Únie stanoviť hranicu, od ktorej bolo možné konštatovať existenciu obmedzenia potenciálnej konkurencie na účely uplatňovania článku 101 ZFEÚ. Súd prvého stupňa konkrétne v rozsudku ENS, v ktorom vychádzal z rozsudku Delimitis ( 39 ), po prvýkrát poukázal na kritérium týkajúce sa existencie skutočných a konkrétnych možností vstupu iného podniku na relevantný trh pri posudzovaní existencie potenciálnej konkurencie ( 40 ). Súdy Únie odvtedy viackrát zopakovali toto kritérium, keď museli určiť, či dohoda mohla sťažiť potenciálnym konkurentom prístup na trh. ( 41 )

48.

Tá istá judikatúra tiež umožnila konštatovať, že na účely overenia existencie potenciálnej konkurencie je potrebné zohľadniť podmienky, za ktorých sa realizuje hospodárska súťaž na predmetnom trhu, a že ak je možnosť integrácie na tomto trhu nerealistická alebo čisto teoretická, nemôže byť zohľadnená. ( 42 ) Inak povedané, toto skúmanie sa musí vykonať na objektívnom základe týchto možností. ( 43 ) Toto posúdenie v závislosti od jednotlivých prípadov malo za následok, že súdy Únie na preukázanie reálnej pravdepodobnosti takého prístupu museli analyzovať mnohé indície súvisiace s osobitosťami dotknutých tovarových trhov, ktoré sa týkali najmä toho, ako ľahko bolo možné vstúpiť na tento trh. ( 44 )

52.

Hoci je však preukázanie skutočných a konkrétnych možností vstupu v prípade podnikov pôsobiacich na rôznych tovarových trhoch objektívne zložitejšie, v rozpore s tým, čo tvrdia odvolateľky vo veci samej, si nemyslím, že Súdny dvor sa chcel rozsudkom Generics (UK) odkloniť od svojej predchádzajúcej judikatúry a stanoviť prísnejšie kritériá alebo zvýšiť mieru dokazovania, ktorá sa vyžaduje na konštatovanie konkurenčného vzťahu.

53.

Po prvé Súdny dvor totiž v rozsudku Generics (UK) najprv pripomenul ustálenú judikatúru týkajúcu sa pojmu „potenciálna konkurencia“, pričom potvrdil, že jediným relevantným kritériom je kritérium „skutočných a konkrétnych možností, aby sa podnik, ktorý sa nenachádza na relevantnom trhu, začlenil do tohto trhu a konkuroval ostatným podnikom“ ( 48 ). V bodoch 36 až 39 rozsudku Generics (UK) je tak len zopakovaná dovtedajšia judikatúra. ( 49 ) Podstata tohto kritéria podľa môjho názoru spočíva v potrebe odlíšiť „potenciálnu konkurenciu“ od „obyčajnej špekulácie“ týkajúcej sa prípadného vstupu na trh ( 50 ), a to bez ohľadu na to, či podnik pôsobí na rovnakom tovarovom trhu. Takéto kritérium teda vylučuje, aby konštatovanie potenciálneho konkurenčného vzťahu mohlo vyplývať len z čisto hypotetickej možnosti takéhoto vstupu. ( 51 ) Okrem toho také preukázanie musí byť podložené skutkovými okolnosťami alebo analýzou štruktúr relevantného trhu. Podnik nemožno kvalifikovať ako potenciálneho konkurenta, ak vstup na trh nezodpovedá realizovateľnej ekonomickej stratégii. ( 52 )

54.

Po druhé Súdny dvor v rozsudku Generics (UK) preskúmal jednotlivé dôkazy, ktoré boli uvedené v bode 40 vyššie, až v druhej časti analýzy, a to pri posudzovaní potenciálnej konkurencie s prihliadnutím na štruktúru farmaceutického trhu a ekonomický a právny kontext upravujúci jeho fungovanie. Úplne jednoznačne to vyplýva z úvodnej časti bodu 43 uvedeného rozsudku.

57.

Pripomínam, že TCRS – tak ako AdC – kvalifikoval ustanovenie o zákaze konkurencie ako dohodu o rozdelení trhu dodávok elektrickej energie na kontinentálnom území Portugalska, pričom konštatoval, že MCH bola potenciálnym konkurentom spoločnosti EDP Comercial na tomto trhu. Existenciu tohto potenciálneho konkurenčného vzťahu konštatoval na základe: i) kontextu, v ktorom bola uzavretá dohoda o partnerstve, konkrétne na vrchole fázy liberalizácie ponuky v energetickom odvetví; ii) skutočnosti, že zmluvné strany sa recipročne považovali za potenciálnych konkurentov, a iii) jednotlivých činností spoločností skupiny Sonae, konkrétne: a) existencie partnerstva so spoločnosťou Endesa, b) prítomnosti skupiny Sonae na dodávateľskom trhu výroby elektrickej energie a c) obchodného partnerstva uzavretého so spoločnosťou GALP.

58.

Odvolateľky vo veci samej namietajú, že MCH nemôže byť kvalifikovaná ako potenciálny konkurent a že bez takej kvalifikácie zanikne samotný základ sporného rozhodnutia. Konkrétne tvrdia, že okolnosti, ktoré AdC a TCRS vzali do úvahy, a najmä tri vyššie uvedené skutkové okolnosti, neboli relevantné a nemôžu preukázať potenciálny konkurenčný vzťah.

59.

V tejto súvislosti poznamenávam, že vzhľadom na to, že ustanovenie o zákaze konkurencie malo svojou povahou a z hľadiska cieľa za následok, že MCH alebo akýkoľvek iný podnik, na základnom imaní ktorého mala Sonae Investimentos väčšinový podiel, dočasne nevstúpili na trh dodávok elektrickej energie, je potrebné určiť, či by v prípade neexistencie tohto ustanovenia existovali skutočné a konkrétne možnosti , aby aspoň jeden z týchto podnikov vstúpil na tento trh. Posúdenie existencie potenciálnej konkurencie sa teda jednak musí posúdiť vzhľadom na štruktúru trhu a ekonomický a právny kontext upravujúci jeho fungovanie a jednak musí byť podložená skutkovými okolnosťami.

1) O relevantnosti zámeru podniku začleniť sa do relevantného trhu (tretia otázka)

63.

V prvom rade, pokiaľ ide o hodnotu, ktorá sa má pripísať zámeru podniku začleniť sa do trhu, z ustálenej judikatúry vyplýva, že hoci taký zámer je „eventuálne relevantný“ na účely preverenia, či podnik možno považovať za potenciálneho konkurenta, podstatný prvok, na ktorom sa musí zakladať takéto posúdenie, je jeho schopnosť začleniť sa do uvedeného trhu. ( 59 ) Toto posúdenie teda treba vykonať na základe objektívneho posúdenia súbežne s kritériom „schopnosti“ začleniť sa do trhu. Dôkaz subjektívnej povahy, akým je zámer, teda nemôže predstavovať samostatný, podstatný alebo nevyhnutný dôkaz na preukázanie existencie potenciálneho konkurenčného vzťahu. ( 60 ) Tento prístup je v súlade so všeobecným pravidlom, že hoci úmysel dotknutých osôb nie je prvkom nevyhnutným na určenie obmedzujúcej povahy dohody, nič nebráni v tom, aby sa tento úmysel zohľadnil. ( 61 )

64.

Odvolateľky vo veci samej však tvrdia, že vzhľadom na rozsudok Generics (UK) by „pevné rozhodnutie“ vstúpiť na dotknutý trh už malo byť jednou z podmienok, ktoré musia byť splnené na to, aby sa preukázala existencia potenciálneho konkurenčného vzťahu.

65.

68.

Rozhodnutie spomenúť prípravné kroky v rozsudku Generics (UK) totiž bolo nerozlučne späté s osobitosťami farmaceutického odvetvia a najmä so skutočnosťou, že prístup na trh s liekom obsahujúcim účinnú zložku, ktorá sa stala voľnou, podliehal osobitným regulačným a právnym požiadavkám. Okrem toho Súdny dvor vysvetlil, že tieto kroky umožňujú preukázať najmä vlastnú schopnosť výrobcu generických liekov vstúpiť na tento trh. ( 66 )

69.

Z toho vyplýva, že okolnosť týkajúca sa prípravných krokov nemôže predstavovať samostatnú požiadavku preukázania potenciálneho konkurenčného vzťahu a musí sa posudzovať v súvislosti s okolnosťou týkajúcou sa schopnosti . Jej relevantnosť teda závisí od špecifického kontextu trhu, pričom taká okolnosť má obmedzenú relevantnosť, ak je dotknutý trh prístupný konkurentom.

70.

72.

V prejednávanej veci zo spisu týkajúceho sa prejednávanej veci jednoznačne nevyplýva, či sa TCRS opieral o dôkazy súvisiace s existenciou (prípadného) vnímania, keďže vnútroštátny súd spresňuje, že TCRS pri rozhodovaní v prvom stupni vzal do úvahy skutočnosť, že „uvedené subjekty sa vzájomne a recipročne považovali za potenciálnych konkurentov “ ( 70 ), pričom však neuvádza, aký typ dôkazu mal TCRS k dispozícii. V prípade neexistencie takých dôkazov vzniká otázka, či by samotná existencia ustanovenia o zákaze konkurencie mohla svedčiť o takom vnímaní, a to najmä v kontexte liberalizovaného trhu.

73.

V tejto súvislosti z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že uzavretie dohody medzi podnikmi, ktorej cieľom je udržať jeden z nich mimo určitého trhu, predstavuje „dôležitú indíciu“ o existencii konkurenčného vzťahu. ( 71 ) Takáto analýza sa mi zdá logická. Ak by sa zmluvné strany dohody o zákaze konkurencie nevnímali ako potenciálni konkurenti, v zásade ( 72 ) by vôbec nemali dôvod uzavrieť takú dohodu. Existencia takej dohody by mala zmysel len vtedy, ak by existovala hospodárska súťaž, ktorú možno obmedziť, pričom uzavretie takej dohody znamená, že zmluvné strany uznávajú, že sú aspoň potenciálnymi konkurentmi. ( 73 )

74.

Tak ako v prípade ostatných uvedených okolností, ak samotná existencia ustanovenia o zákaze konkurencie je prinajmenšom dôležitou indíciou o existencii potenciálneho konkurenčného vzťahu, musia tento vzťah potvrdiť iné okolnosti súvisiace s reálnym stavom na trhu. Je teda úlohou vnútroštátneho súdu, aby so zreteľom na dôvody uvádzané s cieľom odôvodniť ustanovenie o zákaze konkurencie preskúmal, či toto vnímanie potvrdzuje existenciu takej potenciálnej konkurencie.

V tejto súvislosti poukazujem po prvé na to, že skutočnosť, že Sodesa ukončila činnosť v roku 2008, teda tri a pol roka pred podpísaním dohody o partnerstve, neznamená, že AdC nemal zohľadniť ako dôkaz o potenciálnej konkurencii skutočnosť, že skupina Sonae získala know‑how na dotknutom trhu a že v pomerne nedávnej minulosti už vykonávala činnosť týkajúcu sa dodávok elektrickej energie v Portugalsku. Pri rozhodovaní o potenciálnej konkurencii môže byť relevantná každá okolnosť, aj keď nastala pred uzavretím dohody o partnerstve. ( 75 ) V tomto zmysle by také know‑how skutočne mohlo byť užitočné na začlenenie sa do trhu dodávok elektrickej energie v krátkodobom horizonte, čo by predstavovalo konkurenčnú prekážku pre spoločnosť EDP Comercial.

78.

80.

Na základe týchto konštatovaní pritom nie je možné posúdiť dôkaznú hodnotu, ktorú treba pripísať tomuto dôkazu. Keďže ustanovenie o zákaze konkurencie sa nevzťahuje na spoločnosť Sonae Capital a sporné rozhodnutie jej nebolo určené, prináleží vnútroštátnemu súdu, aby rozhodol o súvislostiach medzi výrobnou činnosťou v zariadení na kombinovanú výrobu elektriny a prípadným uľahčením vstupu spoločnosti MCH na trh dodávok energie. ( 77 )

5) O relevantnosti partnerstva uzavretého so spoločnosťou GALP (šiesta otázka)

81.

V piatom rade, čo sa týka relevantnosti partnerstva uzavretého so spoločnosťou GALP pripomínam, že v rozsudku TCRS bola ako ďalší dôvod existencie potenciálneho konkurenčného vzťahu medzi odvolateľkami uvedená skutočnosť, že MCH a GALP, prevádzkovateľ pôsobiaci na portugalskom trhu dodávok elektrickej energie a na trhu dodávok palív, od roku 2004 vytvorili partnerstvo, v rámci ktorého sa poskytovali zľavy spoločným zákazníkom za nákup palív (na čerpacích staniciach GALP) a spotrebného tovaru (v predajniach prevádzkovaných spoločnosťou MCH) v podobe poukazov alebo kupónov (ďalej len „vzájomný program“).

82.

84.

V tejto súvislosti je potrebné poukázať na to, že trh výroby elektrickej energie a trh dodávok elektrickej energie konečným odberateľom sú odlišné trhy. Treba však poznamenať, ako to zdôrazňuje Komisia, že dodávateľské alebo (odberateľské) podniky vo výrobnom reťazci sú často potenciálnymi prevádzkovateľmi, ktorí majú dobré predpoklady na to, aby sa začlenili do nového trhu, a to aj v odvetví elektrickej energie a plynu, najmä ak sú tieto trhy vertikálne integrované. Z tohto dôvodu nemožno AdC vytýkať, že vzal do úvahy aj túto okolnosť.

85.

Pochybnosti vnútroštátneho súdu v podstate vychádzajú z jednej z argumentačných línií odvolateliek vo veci samej, podľa ktorej dohoda o partnerstve, o ktorú ide vo veci samej, spočíva v poskytnutí ich obchodných sietí, tímov poverených predajom a know‑how na podporu, získavanie a zväčšovanie počtu klientov a obratu druhej zmluvnej strany, čo sú podľa ich názoru vlastnosti, ktorými sa vyznačuje pojem „vertikálna dohoda“ a konkrétne pojem „dohoda o zastúpení“. Odvolateľky vo veci samej tvrdia, že táto právna kvalifikácia je relevantná pre posúdenie ustanovenia o zákaze konkurencie, keďže obchodné riziko a ochrana investícií vynaložených zmluvnými stranami by mohli slúžiť na kontextualizáciu a odôvodnenie začlenenia tohto ustanovenia do dohody o partnerstve. ( 78 )

88.

Skôr než preskúmam, či dohodu, o ktorú ide vo veci samej, možno kvalifikovať ako „dohodu o zastúpení“ [písmeno b)] alebo aspoň ako „vertikálnu dohodu“ [písmeno c)], je podľa môjho názoru užitočné stručne pripomenúť rámec uplatňovania článku 101 ZFEÚ na vertikálne dohody [písmeno a)].

a)

O uplatniteľnosti článku 101 ZFEÚ na vertikálne dohody

89.

V rámci uplatňovania posledného uvedeného ustanovenia Komisia prostredníctvom nariadenia vymedzila kategórie vertikálnych dohôd, ktoré možno považovať za dohody zvyčajne spĺňajúce podmienky stanovené v článku 101 ods. 3 ZFEÚ, akými sú najmä vertikálne dohody o nákupe alebo predaji tovarov alebo služieb, ak sú tieto dohody uzatvorené medzi nekonkurujúcimi podnikmi. ( 80 ) Do týchto kategórií patria niektoré typy vertikálnych dohôd, ktoré sa považujú za dohody umožňujúce zlepšiť hospodársku efektívnosť v rámci reťazca výroby alebo distribúcie okrem iného prostredníctvom zníženia transakčných a distribučných nákladov. ( 81 ) Pravdepodobnosť, že takéto vplyvy, ktoré zvyšujú efektívnosť, prevážia akékoľvek protisúťažné vplyvy, závisí okrem iného od trhovej sily zmluvných strán, a teda od rozsahu, v ktorom tieto podniky čelia konkurencii ostatných dodávateľov. ( 82 ) Z tohto dôvodu nariadenie o výnimke stanovuje domnienku, že ak podiel žiadneho z podnikov, ktoré sú účastníkmi dohody, na relevantnom trhu nepresiahne 30 %, tak vertikálne dohody, ktoré neobsahujú určité typy závažných obmedzení hospodárskej súťaže, vo všeobecnosti vedú k zlepšeniu vo výrobe alebo distribúcii a umožňujú spotrebiteľom primeraný podiel na výhodách z toho vyplývajúcich.

b)

O kvalifikácii dohody o partnerstve ako „dohody o zastúpení“

91.

V prvom rade, hoci vzhľadom na ustanovenie 2.1 dohody o partnerstve je nesporné, že jej cieľom bolo podporovať činnosti týkajúce sa dodávok elektrickej energie spoločnosťou EDP Comercial a činnosti týkajúce sa maloobchodnej distribúcie spoločnosťou MCH ( 88 ), z obsahu tejto dohody nevyplýva, že zmluvné strany chceli ďalej predávať výrobky druhej zmluvnej strany ako nezávislí distribútori, takže by museli dojednávať alebo uzatvárať zmluvy v postavení obchodných zástupcov v menej druhej zmluvnej strany ( 89 ).

95.

Okrem toho, ako vyplýva z usmernení o vertikálnych obmedzeniach, rozhodujúcim faktorom pri definovaní dohody o zastúpení na účely uplatnenia článku 101 ods. 1 ZFEÚ je finančné alebo obchodné riziko, ktoré nesie obchodný zástupca vo vzťahu k činnostiam, na výkon ktorých splnomocniteľ obchodného zástupcu vymenoval. ( 90 ) Z rozhodnutia vnútroštátneho súdu pritom vyplýva, že hoci zmluvné strany dohody o partnerstve znášali náklady na realizáciu partnerstva (spojené s cenovými zľavami, reklamou, marketingom a komunikáciou) rovným dielom, v prípade sumy zliav to nebolo tak ( 91 ).

96.

Napokon za predpokladu, že náklady na realizáciu partnerstva predstavovali „protihodnotu“ za služby obchodného zástupcu, treba konštatovať, že zmluvné strany podľa všetkého zrealizovali reklamnú kampaň týkajúcu sa ich príslušných výrobkov, a nie jednotlivých výrobkov každej zmluvnej strany. Zo znenia dohody o partnerstve totiž jednoznačne vyplýva, že MCH by nemala prospech z propagácie zmlúv o dodávke elektrickej energie spoločnosti EDP Comercial, ak by sa jej klienti zároveň nestali členmi vernostného programu spoločnosti MCH. EDP Comercial by rovnako nepresviedčala klientov, aby sa stali členmi vernostného programu spoločnosti MCH, ak by zároveň neuzavreli zmluvu o dodávke elektrickej energie. Konanie každého z týchto dvoch podnikov teda nemožno posudzovať ako samostatné konanie spočívajúce v propagácii výrobkov druhej zmluvnej strany.

99.

V nadväznosti na tieto poznámky poukazujem na to, že z dôvodov, ktoré už boli spomenuté v bodoch 94 až 96 vyššie, vyplýva, že hlavným cieľom partnerstva bolo zvýšenie objemu predaja výrobkov oboch zmluvných strán, a nie vôľa konať v postavení nezávislých distribútorov výrobkov druhej zmluvnej strany. Zmluvné strany teda realizovali spoločnú reklamnú kampaň týkajúcu sa ich príslušných výrobkov, a nie jednotlivých výrobkov každej zmluvnej strany. Bez toho, aby bolo dotknuté posúdenie vnútroštátnym súdom, skutkové okolnosti, ktoré uvádza vnútroštátny súd, nasvedčujú záveru, že táto dohoda má určité podobnosti s „dohodou o komercializácii“ v zmysle usmernení týkajúcich sa dohôd o horizontálnej spolupráci ( 95 ), ktorá bola uzavretá so zreteľom na realizáciu spoločnej reklamnej kampane týkajúcej sa príslušných výrobkov zmluvných strán. Prináleží však vnútroštátnemu súdu, aby na základe prípadného vymedzenia relevantných trhov určil, či taká dohoda znamená spoluprácu v oblasti predaja, keďže zmluvné strany pôsobia na účely dohody o partnerstve na rovnakej úrovni hospodárskeho reťazca.

3.

O pridruženom charaktere ustanovenia o zákaze konkurencie

100.

Svojou desiatou prejudiciálnou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či ustanovenie o zákaze konkurencie, aké je súčasťou dohody o partnerstve, o ktorú ide vo veci samej, možno považovať za obmedzenie pridružené k hlavnej operácii tejto dohody, a to najmä vzhľadom na jeho časovú, geografickú a osobnú pôsobnosť ( 96 ).

103.

Ak teda nie je možné oddeliť takéto obmedzenie od hlavnej operácie alebo činnosti bez toho, aby došlo k znemožneniu existencie a cieľa tejto operácie alebo činnosti, je potrebné preskúmať zlučiteľnosť tohto obmedzenia s článkom 101 ZFEÚ spoločne so zlučiteľnosťou hlavnej operácie alebo činnosti, ku ktorej je pridružené, a to aj ak sa na prvý pohľad môže zdať, že na toto samotné obmedzenie sa vzťahuje zásada zákazu podľa článku 101 ods. 1 ZFEÚ. ( 100 )

104.

Napokon, pokiaľ ide o ustanovenia o zákaze konkurencie, je potrebné konštatovať, že v rozhodovacej praxi týkajúcej sa práva hospodárskej súťaže ustanovenia o zákaze konkurencie obsiahnuté v dohodách, ktoré predstavujú koncentrácie, horizontálne dohody a vertikálne dohody, najmä ak sú také ustanovenia nevyhnutné, a to buď na ochranu zmluvných strán pred rizikom súvisiacim s predmetnou dohodou, alebo na zosúladenie stimulov oboch zmluvných strán, pokiaľ ide o dosiahnutie určeného výsledku, poskytujú úplne oprávnené odôvodnenia, ktoré môžu byť vyňaté z pôsobnosti článku 101 ods. 1 ZFEÚ.

105.

Otázku, či ustanovenie o zákaze konkurencie, o ktoré ide vo veci samej, možno kvalifikovať ako „pridružené“ k operácii spočívajúcej v dohode o partnerstve a či toto ustanovenie môže byť vyňaté z pôsobnosti článku 101 ods. 1 ZFEÚ, treba preskúmať v tomto kontexte.

108.

Na jednej strane, pokiaľ ide o objektívne nevyhnutný charakter ustanovenia , hoci uznávam, že ochranu citlivých obchodných informácií možno považovať za legitímny cieľ v rámci dohody o partnerstve, ktorý si vyžaduje vhodné opatrenia obmedzujúce správanie zmluvných strán dohody, domnievam sa, že ustanovenie o zákaze konkurencie, o aké ide vo veci samej, nemožno považovať za striktne nevyhnutné so zreteľom na tento cieľ.

109.

Po prvé totiž konštatujem, že ak je cieľom, ktorý deklarovali zmluvné strany dohody o partnerstve, vzájomne si zabrániť v používaní citlivých obchodných informácií vo vlastný prospech začatím vykonávania konkurenčnej činnosti a najmä zabrániť spoločnosti MCH v tom, aby sa začlenila do trhu dodávok nízkonapäťovej elektrickej energie alebo plynu spotrebiteľom, použité zmluvné riešenie spočíva v zabránení samotnej možnosti vykonávať uvedenú činnosť. Toto riešenie sa mi pritom zdá neprimerané vo vzťahu k sledovanému cieľu, keďže na zabránenie tomu, čo by mohlo predstavovať nekalú súťaž formou využívania informácií patriacich jednej zo zmluvných strán, sa predmetným ustanovením úplne vylučuje samotná možnosť takej konkurenčnej činnosti. Tento zjavný rozdiel medzi sledovaným cieľom a použitým zmluvným riešením by mal sám osebe postačovať na odôvodnenie záveru, že ustanovenie o zákaze konkurencie je neprimerané, a to najmä vzhľadom na skutočnosť, že zmluvný zákaz vstupu na trh dodávok elektrickej energie bol uložený spoločnosti MCH počas kritického obdobia liberalizácie trhu dodávok nízkonapäťovej elektrickej energie.

113.

Po druhé, pokiaľ ide o okolnosť, že časová pôsobnosť ustanovenia o zákaze konkurencie sa zhoduje s obdobím, počas ktorého zmluvné strany dohody o partnerstve, o ktorú ide vo veci samej, neboli oprávnené využívať obchodné tajomstvá alebo know‑how získané počas jej vykonávania, treba konštatovať, že za predpokladu, že táto okolnosť je preukázaná ( 101 ), zo skutkových okolností sporu vo veci samej podľa všetkého vyplýva, že vzhľadom na to, že posledné poukazy na zľavu vydané spotrebiteľom boli založené na ich spotrebe do 31. decembra 2012, obmedzenie, ktorého cieľom bolo chrániť citlivé obchodné informácie do 31. decembra 2013, sa mi zdá na prvý pohľad neprimerané.

4.

O kvalifikácii ustanovenia o zákaze konkurencie ako obmedzenia hospodárskej súťaže „z hľadiska cieľa“

114.

Svojou prvou a ôsmou prejudiciálnou otázkou, ktoré treba preskúmať spoločne, sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či ustanovenie o zákaze konkurencie, ktorým sa v rámci dohody o partnerstve okrem iného zakazuje, aby maloobchodník v potravinárskom odvetví, ktorý je zmluvnou stranou tejto dohody, vstúpil na trh dodávok elektrickej energie, na ktorom je druhá zmluvná strana uvedenej dohody jedným z popredných aktérov, a to v čase poslednej etapy liberalizácie tohto trhu, môže predstavovať obmedzenie z hľadiska cieľa, hoci spotrebiteľom vyplývajú z tejto dohody určité výhody ( prvá otázka ) a platnosť tohto ustanovenia je obmedzená na dobu platnosti dohody a jeden ďalší rok ( ôsma otázka ).

V tejto súvislosti pripomínam, že základné právne kritérium na určenie, či dohoda predstavuje obmedzenie hospodárskej súťaže „z hľadiska cieľa“, spočíva v zistení, že takáto dohoda má sama osebe dostatočný stupeň škodlivosti pre hospodársku súťaž, takže netreba skúmať jej následky . ( 103 ) Je to postavené na tom, že určité formy koordinácie medzi podnikmi možno považovať za škodlivé pre riadne fungovanie hospodárskej súťaže už z dôvodu ich samotnej povahy. ( 104 ) Na účely posúdenia, či určitá dohoda má taký stupeň škodlivosti, je potrebné sústrediť sa na obsah jej ustanovení, na ciele, ktoré chce dosiahnuť, ako aj na hospodársky a právny kontext, do ktorého patrí. ( 105 ) V rámci posúdenia uvedeného kontextu je potrebné takisto zohľadniť povahu dotknutých výrobkov alebo služieb, ako aj skutočné podmienky fungovania a štruktúry relevantného trhu alebo trhov. ( 106 ) Napokon pojem „obmedzenie z hľadiska cieľa“ sa má vykladať reštriktívne. ( 107 )

b)

O posúdení ustanovenia o zákaze konkurencie

117.

Ustanovenie o zákaze konkurencie, o ktoré ide vo veci samej, v prípade, ak nepredstavuje obmedzenie pridružené k dohode o partnerstve a ak je preukázaná existencia potenciálneho konkurenčného vzťahu, možno posudzovať ako dohodu o rozdelení trhov, ktorá – tak ako dohody o stanovení cien – predstavuje zjavné obmedzenie hospodárskej súťaže, ktoré sa tradične považuje za obzvlášť závažné porušenie pravidiel hospodárskej súťaže. Súdny dvor totiž rozhodol, že dohody, ktorých cieľom je rozdelenie trhov, majú samy osebe cieľ obmedzujúci hospodársku súťaž a spadajú do kategórie dohôd výslovne zakázaných článkom 101 ods. 1 ZFEÚ. Pokiaľ teda ide o takéto dohody, analýza hospodárskeho a právneho kontextu, do ktorého patrí praktika, sa môže obmedzovať na to, čo sa zdá ako nevyhnutné minimum na účely záveru o existencii obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa. ( 108 )

Napokon sa domnievam, že skutočnosť, že toto ustanovenie o zákaze konkurencie bolo uzavreté v kontexte širšej spolupráce, konkrétne dohody o partnerstve, ktorá mohla viesť k prínosom z hľadiska efektívnosti v záujme určitých spotrebiteľov, nič nemení na závere, že taká dohoda o rozdelení trhov predstavuje sama osebe obmedzenie z hľadiska cieľa. Z vyššie uvedených dôvodov totiž toto ustanovenie nepredstavovalo obmedzenie, ktoré bolo nevyhnutné na uplatňovanie dohody o partnerstve, a teda na dosiahnutie prínosov z hľadiska efektívnosti, ku ktorým táto dohoda mohla viesť. V tomto zmysle tieto prípadné prínosy neboli spojené s ustanovením o zákaze konkurencie, ale s dohodou o partnerstve, a preto sa na ne nemožno odvolávať s cieľom odôvodniť tvrdenie, že toto ustanovenie podporovalo hospodársku súťaž. V každom prípade v súlade s ustálenou judikatúrou Súdneho dvora ak sa zmluvné strany dohody dovolávajú prosúťažných účinkov spojených s touto dohodou, tieto účinky musia byť ako prvky kontextu tejto dohody riadne zohľadnené na účely jej kvalifikácie ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“, keďže môžu spochybniť celkové posúdenie stupňa dostatočnej škodlivosti predmetného zosúladeného postupu pre hospodársku súťaž a v dôsledku toho jej kvalifikácie ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“ ( 109 ).

120.

Z toho vyplýva, že za konkrétnych okolností prejedávanej veci by sa ustanovenie o zákaze konkurencie – za predpokladu, že sa preukáže, že toto ustanovenie nepredstavuje obmedzenie pridružené k dohode o partnerstve a že zmluvné strany dohody o partnerstve sú prinajmenšom potenciálnymi konkurentmi – malo považovať za obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa v zmysle článku 101 ods. 1 ZFEÚ, pričom nie je potrebné konkrétne preskúmanie jeho následkov.

Článok 101 ods. 1 ZFEÚ sa má vykladať v tom zmysle, že maloobchodníka v potravinárskom odvetví, ktorý uzavrel dohodu o partnerstve s dodávateľom elektrickej energie, ktorej cieľom je podporovať ich príslušné činnosti prostredníctvom systému viazaného predaja a ktorej súčasťou je ustanovenie o zákaze konkurencie, možno považovať za potenciálneho konkurenta na trhu dodávok elektrickej energie, hoci v čase uzavretia tejto dohody nevykonával žiadnu činnosť na tomto trhu, ak je vzhľadom na podmienky vstupu na uvedený trh a ekonomický a právny kontext upravujúci jeho fungovanie preukázané, že existovali skutočné a konkrétne možnosti, aby sa tento maloobchodník začlenil do tohto trhu, pričom také preukázanie musí byť založené na dôkazoch, ktoré sú špecifické pre trh dodávok elektrickej energie. Na účely overenia, či taký podnik možno považovať za potenciálneho konkurenta, ktorý v dôsledku toho predstavuje konkurenčnú prekážku pre dodávateľa elektrickej energie, sú prípadne relevantné dôkazy – posudzované ako celok, ktoré samy osebe nie sú nevyhnutne rozhodujúce – týkajúce sa najmä: i) zámeru maloobchodníka v potravinárskom odvetví vstúpiť na trh dodávok elektrickej energie ako okolnosti, ktorá potvrdzuje jeho schopnosť začleniť sa do uvedeného trhu; ii) prípravných krokov so zreteľom na vstup na trh, najmä vzhľadom na prípadné regulačné prekážky alebo prekážky spojené s liberalizáciou trhu dodávok elektrickej energie, ktoré by mohli posilniť schopnosť uvedeného podniku vstúpiť na tento trh v lehote, ktorá by mu umožnila vyvinúť konkurenčný tlak a ktorá v prejednávanej veci zodpovedá dobe platnosti ustanovenia o zákaze konkurencie; iii) spôsobu, akým dodávateľ elektrickej energie vníma maloobchodníka v potravinárskom odvetví, pričom okolnosť, že do dohody o partnerstve vložil ustanovenie o zákaze konkurencie, predstavuje dôležitú indíciu o existencii potenciálneho konkurenčného vzťahu, ktorá sa však musí potvrdiť inými okolnosťami súvisiacimi so skutočnými podmienkami prístupu na trh; iv) jednotlivých činností ostatných podnikov skupiny, do ktorej patrí maloobchodník, na trhu dodávok elektrickej energie alebo na susedných trhoch, pokiaľ sa preukáže súvislosť medzi týmito činnosťami a schopnosťou maloobchodníka začleniť sa v krátkodobom horizonte na tento trh, aj keď sa tieto činnosti vykonávali pred uzavretím dohody o partnerstve a bez ohľadu na to, či tieto podniky boli viazané ustanovením o zákaze konkurencie, a v) činností maloobchodníka v potravinárskom odvetví na dodávateľskom trhu výroby elektrickej energie, pokiaľ mu tieto činnosti môžu poskytnúť skutočné a konkrétne výhody so zreteľom na prípadné začlenenie sa do trhu dodávok elektrickej energie.

( 1 ) Jazyk prednesu: francúzština.

( 2 ) S výnimkou spoločnosti Sonae MC – Modelo Continente SGPS, ktorej nebola uložená pokuta z dôvodu nedosiahnutia obratu a ktorá sa zlúčila so spoločnosťou Sonae Investimentos, ktorá zmenila svoj názov na Sonae MC.

( 3 ) Článok 9 ods. 1 lei n o 19/2012, de 8 de maio, que aprova o novo regime jurídico da concorrência, revogando as leis n os 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à lei n o 2/99, de 13 de janeiro (zákon č. 19/2012 z 8. mája, ktorým sa schvaľuje nová právna úprava hospodárskej súťaže) ( Diário da República , séria I, č. 89 z 8. mája 2012; ďalej len portugalský zákon o hospodárskej súťaži“) stanovuje: „Zakázané sú dohody medzi podnikmi…, ktoré majú za cieľ alebo následok vylučovanie… hospodárskej súťaže v časti tuzemského trhu alebo na celom tuzemskom trhu, a najmä tie, ktoré: … c) rozdeľujú trhy alebo zdroje zásobovania“.

( 4 ) Najmä maloobchodná distribúcia, telekomunikácia a audiovízia, správa obchodných stredísk, výrobky vyrobené z dreva, cestovný ruch a kombinovaná alebo fotovoltická výroba energie.

( 5 ) MCH musela vystaviť každý mesiac potvrdenie o dlhu na sumu vydaných poukazov, ktoré boli aktivované počas predchádzajúceho mesiaca, pričom dlžná suma sa musela zaplatiť do konca mesiaca vystavenia každej faktúry.

( 6 ) Pre spotrebiteľov, ktorí sa k uvedeným dňom nerozhodli prejsť na zmluvu na liberalizovanom trhu, však boli zavedené prechodné tarifné režimy. Na týchto spotrebiteľov sa uplatňovali tarify, ktoré určil Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (orgán pre reguláciu energetických služieb, Portugalsko), so zvýšenými cenami s cieľom podporiť prechod na liberalizovaný trh. Posledný z týchto režimov prestal platiť 31. decembra 2017.

( 13 ) Nariadenie Komisie z 20. apríla 2010 o uplatňovaní článku 101 ods. 3 Zmluvy o fungovaní Európskej únie na kategórie vertikálnych dohôd a zosúladených postupov ( Ú. v. EÚ L 102, 2010, s. 1 ).

( 14 ) Ďalej len „usmernenia o vertikálnych obmedzeniach“.

( 15 ) Rozsudok z 30. januára 2020, Generics (UK) a i. [C‑307/18, ďalej len „rozsudok Generics (UK), EU:C:2020:52 , bod 25 a citovaná judikatúra].

( 16 ) Pokiaľ vnútroštátna právna úprava prispôsobí riešenie, ktoré prináša pre situácie, ktoré sú čisto vnútornou záležitosťou, riešeniam upraveným právom Únie, a to napríklad s cieľom predísť skresleniu hospodárskej súťaže alebo s cieľom zabezpečiť jednotný postup v porovnateľných situáciách, existuje určitý záujem na tom, aby sa s cieľom predísť budúcim rozdielom vo výklade vykladali ustanovenia alebo pojmy prebraté z práva Únie jednotným spôsobom [pozri v tomto zmysle rozsudok Generics (UK), body 26 a 27].

( 17 ) Podľa vnútroštátneho súdu znenie tohto ustanovenia „sa v podstate zhoduje so znením článku 101 ods. 1 ZFEÚ“.

( 18 ) Požiadavky stanovené v článku 94 rokovacieho poriadku sú pripomenuté v bode 15 odporúčaní [Súdneho dvora] pre vnútroštátne súdy pri podávaní návrhov na začatie prejudiciálneho konania ( Ú. v. EÚ C 380, 2019, s. 1 ).

( 25 ) Pozri rozsudok zo 6. októbra 2021, Sumal ( C‑882/19 , EU:C:2021:800 , bod 28 ).

( 26 ) Pozri rozsudok z 23. januára 2018, F. Hoffmann‑La Roche a i. ( C‑179/16 , ďalej len rozsudok Hoffmann‑La Roche, EU:C:2018:25 , bod 45 ).

( 27 ) Rozsudok Generics (UK), bod 58.

( 28 ) Pozri bod 47 a poznámku pod čiarou 38 nižšie.

( 29 ) Rozsudok Generics (UK), body 36 až 39 a citovaná judikatúra.

( 30 ) Na tento účel Súdny dvor v rozsudku Generics (UK) overil, či i) v čase uzavretia dohody výrobca generických liekov uskutočnil prípravné kroky umožňujúce mu vstúpiť na dotknutý trh v lehote, tak aby vytvoril konkurenčný tlak na výrobcu pôvodného originálneho lieku (body 43 a 44), ii) vstup takéhoto výrobcu na trh nenarážal na prekážky vstupu, ktoré sú neprekonateľné (body 45 až 53), iii) existovali ďalšie skutočnosti, ktoré potvrdzovali konštatovanie pevného rozhodnutia, ako aj vlastnej schopnosti výrobcu generických liekov vstúpiť na dotknutý trh, akými sú skutočnosť, že dotknutý podnik pôsobil na rovnakej úrovni výrobného reťazca, alebo vôľa prejavená výrobcom pôvodných originálnych liekov, ktorá má za následok prevod významných hodnôt v prospech výrobcu generických liekov za odklad vstupu tohto výrobcu na trh (body 55 až 57).

( 37 ) Tento pojem je vzhľadom na svoj prognostický charakter veľmi dôležitý v rámci kontroly koncentrácií medzi podnikmi [pozri článok 2 ods. 1 písm. a) nariadenia Rady (ES) č. 139/2004 z 20. januára 2004 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi ( Ú. v. EÚ L 24, 2004, s. 1 ; Mim. vyd. 08/003, s. 40), ako aj prílohu I nariadenia Komisie (ES) č. 802/2004 zo 7. apríla 2004, ktorým sa vykonáva nariadenie (ES) č. 139/2004 ( Ú. v. EÚ L 133, 2004, s. 1 ; Mim. vyd. 08/003, s. 88, zmeneného okrem iného vykonávacím nariadením Komisie (EÚ) č. 1269/2013 z 5. decembra 2013), konkrétne „tlačivo CO“ týkajúce sa oznámenia koncentrácie, v bode 6.4 ktorého sa v súvislosti s analýzou „ostatn[ých] trh[ov], ktoré môžu byť významne ovplyvnené oznamovanou operáciou“ uvádza, že „stranu je možné považovať za možného konkurenta najmä vtedy, ak má plány vstúpiť na trh alebo vypracovala alebo uskutočňovala takéto plány v posledných troch rokoch“]. Pozri tiež body 58 až 60 usmernení na posudzovanie horizontálnych fúzií podľa nariadenia Rady o kontrole koncentrácií medzi podnikmi ( Ú. v. EÚ C 31, 2004, s. 5 ; Mim. vyd. 08/003, s. 10).

( 38 ) Pozri rozsudky z 25. januára 2007, Salzgitter Mannesmann/Komisia ( C‑411/04 P , EU:C:2007:54 ); z 20. januára 2016, Toshiba Corporation/Komisia (C‑373/14 P, ďalej len „rozsudok Toshiba, EU:C:2016:26 ); z 15. septembra 1998, European Night Services a i./Komisia (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 a T‑388/94, ďalej len „rozsudok ENS, EU:T:1998:198 ); z 8. júla 2004, Mannesmannröhren‑Werke/Komisia ( T‑44/00 , EU:T:2004:218 ); zo 14. apríla 2011, Visa Europe a Visa International Service/Komisia (T‑461/07, ďalej len „rozsudok Visa Europe, EU:T:2011:181 ); rozsudok z 29. júna 2012, E.ON Ruhrgas a E.ON/Komisia ( T‑360/09 , ďalej len E.ON Ruhrgas, EU:T:2012:332 ); z 21. mája 2014, Toshiba/Komisia ( T‑519/09 , neuverejnený, ďalej len rozsudok Všeobecného súdu vo veci Toshiba, EU:T:2014:263 ); a z 28. júna 2016, Portugal Telecom/Komisia ( T‑208/13 , ďalej len rozsudok Portugal Telecom, EU:T:2016:368 ).

( 45 ) Pozri v tomto zmysle bod 10 oznámenia Komisie zo 14. januára 2011, ktoré obsahuje usmernenia o uplatňovaní článku 101 [ZFEÚ] na dohody o horizontálnej spolupráci ( Ú. v. EÚ C 11, 2011, s. 1 ; ďalej len „usmernenia týkajúce sa dohôd o horizontálnej spolupráci“).

( 46 ) Teda dohôd uzavretých medzi výrobcami pôvodných originálnych liekov, ktorí sú majiteľmi patentu na výrobný postup účinnej zložky, ktorý sa stal voľným, na jednej strane a výrobcami generických liekov na druhej strane, podľa ktorých sa výrobcovia generických liekov zaviazali nevstupovať (alebo oddialiť svoj vstup) na trh pôvodného originálneho lieku obsahujúceho túto generickú účinnú látku, za čo im výrobca patentovaných liekov zaplatil.

( 47 ) Trh sa považuje za „prístupný konkurentom“, ak: i) neexistujú prekážky pri vstupe na trh alebo odchode z trhu; ii) všetky podniky bez ohľadu na to, či už pôsobia na trhu alebo by mohli vstúpiť na trh, majú prístup k rovnakej výrobnej technológii; iii) existujú úplné informácie o cenách, ktoré sú dostupné všetkým spotrebiteľom a podnikom; iv) nové subjekty môžu vstúpiť na trh a odísť z trhu pred tým, ako podniky, ktoré už pôsobia na trhu, budú môcť upraviť ceny (pozri Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law , Organizácia pre hospodársku spoluprácu a rozvoj (OECD, 1993), s. 29, dostupný na nasledujúcej elektronickej adrese: https://www.oecd.org/regreform/sectors/2376087.pdf).

( 48 ) Pozri body 39 a 47 vyššie.

( 49 ) Pozri tiež v tomto zmysle rozsudok z 25. marca 2021, Lundbeck/Komisia (C‑591/16 P, ďalej len „rozsudok Lundbeck, EU:C:2021:243 , bod 54 a citovaná judikatúra).

( 56 ) Pozri rozsudok Všeobecného súdu vo veci Toshiba, bod 93.

( 57 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok E.ON Ruhrgas, bod 106.

( 58 ) Keďže položené otázky majú do veľkej miery faktický charakter, poznamenávam, že v rámci konania podľa článku 267 ZFEÚ sa úloha Súdneho dvora obmedzuje na výklad ustanovení práva Únie. Nie je teda úlohou Súdneho dvora, ale vnútroštátneho súdu, aby v konečnom dôsledku určil, či vzhľadom na všetky relevantné prvky situácie vo veci samej a hospodársky a právny kontext, do ktorého patrí, je predmetom dotknutej dohody obmedzenie hospodárskej súťaže [pozri v tomto zmysle rozsudok z 18. novembra 2021, Visma Enterprise ( C‑306/20 , EU:C:2021:935 , body 51 a 52 )].

( 59 ) Pozri rozsudok Visa Europe, bod 168; rozsudok E.ON Ruhrgas, bod 87; rozsudok Portugal Telecom, bod 186, a rozsudok Všeobecného súdu vo veci Servier, bod 318.

( 60 ) Pozri rozsudok z 29. júna 2012, GDF Suez/Komisia ( T‑370/09 , EU:T:2012:333 , bod 84 ); rozsudok Visa Europe, bod 169, a rozsudok Všeobecného súdu vo veci Lundbeck, bod 102.

( 61 ) Pozri rozsudok z 2. apríla 2020, Budapest Bank a i. ( C‑228/18 , EU:C:2020:265 , bod 53 a citovaná judikatúra).

( 68 ) Pozri v tejto súvislosti bod 13 vyššie a bod 85 nižšie. Pozri tiež rozsudok E.ON Ruhrgas, v ktorom Všeobecný súd nekonštatoval prípravné kroky v rámci posudzovania skutočných a konkrétnych možností vstupu na trh zásobovania zemným plynom.

( 69 ) Rozsudok Generics (UK), body 56, 57 a 42, a návrhy prednesené vo veci Generics (UK), body 60 a 86. Pozri tiež v tomto zmysle rozsudok Všeobecného súdu Lundbeck, bod 104).

( 70 ) Pozri pôvodný návrh na začatie prejudiciálneho konania, s. 244.

( 71 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok Toshiba, body 33 a 34; rozsudok Portugal Telecom, bod 180; rozsudok z 28. júna 2016, Telefónica/Komisia (T‑216/13, ďalej len „rozsudok Telefónica, EU:T:2016:369 , body 218 a 227 ), ako aj rozsudok Všeobecného súdu vo veci Lundbeck, bod 144.

( 72 ) Pozri však bod 104 nižšie, ktorý sa týka prípadných odôvodnení ustanovení o zákaze konkurencie.

( 73 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok Portugal Telecom, body 178 až 180.

( 80 ) Pozri nariadenie č. 330/2010, odôvodnenia 3 až 5.

( 81 ) Pozri nariadenie č. 330/2010, odôvodnenie 6.

( 82 ) Pozri nariadenie č. 330/2010, odôvodnenie 7.

( 83 ) Pozri usmernenia o vertikálnych obmedzeniach, body 12 až 21.

( 84 ) Pozri usmernenia o vertikálnych obmedzeniach, bod 12.

( 85 ) Pozri usmernenia o vertikálnych obmedzeniach, body 15 a 18

( 92 ) Poznamenávam, že táto definícia bola ponechaná v článku 1 ods. 1 nariadenia Komisie (EÚ) 2022/720 z 10. mája 2022 o uplatňovaní článku 101 ods. 3 [ZFEÚ] na kategórie vertikálnych dohôd a zosúladených postupov ( Ú. v. EÚ L 134, 2022, s. 4 ), ktoré nadobudlo účinnosť 1. júna 2022 a ktorým bolo nahradené nariadenie č. 330/2010. Pozri tiež usmernenia o vertikálnych obmedzeniach, body 24 až 26.

( 93 ) Táto otázka je rozobratá v oddiele III.B.3 vyššie.

( 94 ) Okrem toho skutočnosť, že dohoda predstavuje vertikálnu dohodu, nevylučuje možnosť, že jej súčasťou je obmedzenie hospodárskej súťaže „z hľadiska cieľa“. Hoci vertikálne dohody sú svojou povahou často menej škodlivé pre hospodársku súťaž ako horizontálne dohody, môžu mať za určitých okolností rovnako obzvlášť vysoký obmedzujúci potenciál [pozri v tomto zmysle rozsudky zo 14. marca 2013, Allianz Hungária Biztosító a i. ( C‑32/11 , EU:C:2013:160 , bod 43 ), ako aj z 26. novembra 2015, Maxima Latvija ( C‑345/14 , EU:C:2015:784 , bod 21 )].

( 95 ) Pozri usmernenia týkajúce sa dohôd o horizontálnej spolupráci, body 225 až 228.

( 96 ) Pozri i) prvú, ii) druhú a iii) tretiu a štvrtú zarážku desiatej prejudiciálnej otázky.

( 97 ) Pozri rozsudok z 18. septembra 2001, M6 a i./Komisia ( T‑112/99 , ďalej len rozsudok M6, EU:T:2001:215 , body 104 až 106 ). Pozri tiež oznámenie Komisie o obmedzeniach priamo spojených s koncentráciami a potrebných pre koncentrácie (2005/C 56/03) ( Ú. v. EÚ C 56, 2005, s. 24 ; Mim. vyd. 08/002, s. 99), bod 12.

( 100 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok MasterCard, bod 90, a rozsudok Hoffmann‑La Roche, bod 70. Keď je potrebné určiť, či sa obmedzenie môže vyhnúť zákazu stanovenému v článku 101 ods. 1 ZFEÚ z toho dôvodu, že je pridružené k hlavnej operácii, ktorá nemá protisúťažný charakter, treba preskúmať, či by uskutočnenie takejto operácie bolo v prípade neexistencie predmetného obmedzenia nemožné . Skutočnosť, že uvedenú operáciu by v prípade neexistencie predmetného obmedzenia bolo iba zložitejšie vykonať alebo by bola menej zisková, nemožno považovať za skutočnosť, ktorá tomuto obmedzeniu priznáva „objektívne nevyhnutnú“ povahu, ktorá je nutná na to, aby mohlo mať pridružený charakter. Takýto výklad by totiž viedol k tomu, že tento pojem by bol rozšírený na obmedzenia, ktoré nie sú nutne nevyhnutné na uskutočnenie hlavnej operácie. Takýto výsledok by škodil potrebnému účinku zákazu stanoveného v článku 101 ods. 1 ZFEÚ (pozri v tomto zmysle rozsudok MasterCard, bod 91, a rozsudok Hoffmann‑La Roche, bod 71).

( 101 ) Pozri v tejto súvislosti pôvodný návrh na začatie prejudiciálneho konania, s. 168, body 5 a 6, kde sa uvádza, že okolnosť, že ustanovenie o zákaze konkurencie malo za cieľ chrániť „dôvernosť citlivých obchodných informácií, ktoré si zmluvné strany navzájom poskytli, a know‑how vyplývajúce z partnerstva“ a „obchodné tajomstvá, dôverné informácie, citlivé obchodné informácie a informácie, ktoré si zmluvné strany navzájom poskytli v rámci programu EDP Continente“, patrí k „nepreukázaným skutkovým okolnostiam“.

( 102 ) Pozri v tejto súvislosti návrhy, ktoré som predniesol vo veci European Superleague Company ( C‑333/21 , EU:C:2022:993 , body 58 až 63 , ako aj citovaná judikatúra).

( ) Rozsudok z 12. januára 2023, HSBC Holdings ( C‑883/19 P , EU:C:2023:11 , body 139 až 141 , a tam citovaná judikatúra).