C-471/21

62021CO0471

UZNESENIE

PODPREDSEDU SÚDNEHO DVORA

z 1. decembra 2021 ( *1 )

„Odvolanie – Predbežné opatrenie – Verejné zákazky – Rokovacie konanie bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania – Návrh na odklad výkonu – Naliehavosť – Vážna a nenapraviteľná ujma“

Vo veci C‑471/21 P(R),

ktorej predmetom je odvolanie podľa článku 57 druhého odseku Štatútu Súdneho dvora Európskej únie, podané 31. júla 2021,

žalovaná v prvostupňovom konaní,

PODPREDSEDA SÚDNEHO DVORA,

po vypočutí generálneho advokáta M. Szpunara,

vydal toto

Uznesenie

1

Okrem toho, s výnimkou prípadu, keď sa pred priznaním náhrady škody rozhodnutie musí zrušiť, môže členský štát stanoviť, že po uzavretí zmluvy… sa právomoci orgánu, ktorý je zodpovedný za postupy preskúmania, obmedzia na priznanie náhrady škody ktorejkoľvek osobe poškodenej porušením.“

3

Článok 2a ods. 2 tejto smernice stanovuje:

„Po rozhodnutí o zadaní zákazky… sa nemôže zmluva uzavrieť pred uplynutím lehoty najmenej 10 kalendárnych dní, ktorá začína plynúť dňom nasledujúcim po dni, v ktorom sa rozhodnutie o zadaní zákazky zaslalo dotknutým uchádzačom a záujemcom faxom alebo elektronickými prostriedkami, alebo pri využití iných komunikačných prostriedkov pred uplynutím lehoty najmenej 15 kalendárnych dní, ktorá začína plynúť dňom nasledujúcim po dni, v ktorom sa rozhodnutie o zadaní zákazky zaslalo dotknutým uchádzačom a záujemcom, alebo pred uplynutím lehoty najmenej 10 kalendárnych dní, ktorá začína plynúť dňom nasledujúcim po dni doručenia rozhodnutia o zadaní zákazky.

…“

4

„Členské štáty zabezpečia, aby orgán zodpovedný za preskúmanie, ktorý je nezávislý od verejného obstarávateľa, považoval zmluvu za neplatnú alebo aby tento orgán rozhodol o neplatnosti zmluvy v týchto prípadoch

a)

ak verejný obstarávateľ zadal zákazku bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania v Úradnom vestníku Európskej únie bez toho, aby to bolo prípustné v súlade so smernicou [2014/24]…“

Smernica 2014/24

6

Článok 32 ods. 2 písm. c) smernice 2014/24 znie:

Článok 175 ods. 2 a 3 nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (EÚ, Euratom) 2018/1046 z 18. júla 2018 o rozpočtových pravidlách, ktoré sa vzťahujú na všeobecný rozpočet Únie, o zmene nariadení (EÚ) č. 1296/2013, (EÚ) č. 1301/2013, (EÚ) č. 1303/2013, (EÚ) č. 1304/2013, (EÚ) č. 1309/2013, (EÚ) č. 1316/2013, (EÚ) č. 223/2014, (EÚ) č. 283/2014 a rozhodnutia č. 541/2014/EÚ a o zrušení nariadenia (EÚ, Euratom) č. 966/2012 ( Ú. v. EÚ L 193, 2018, p. 1 ), stanovuje:

„2. S výhradou výnimiek a podmienok stanovených v prílohe I k tomuto nariadeniu, nemôže verejný obstarávateľ… podpísať zmluvu alebo rámcovú zmluvu s úspešným uchádzačom pred uplynutím odkladnej lehoty.

3. Odkladná lehota trvá 10 dní pri použití elektronických prostriedkov komunikácie a pri použití iných prostriedkov 15 dní.“

8

Príloha I bod 11.1 písm. c) tohto nariadenia stanovuje:

„…

10

Príloha I bod 35.2 písm. d) toho istého nariadenia stanovuje:

„Lehota stanovená v bode 35.1 sa neuplatňuje v týchto prípadoch:

…

d)

rokovacie konanie bez predchádzajúceho uverejnenia uvedené v bode 11 okrem zákaziek zadaných v súlade s bodom 11.1 druhým podbodom písm. b).“

V kontexte zdravotnej krízy súvisiacej s pandémiou COVID 19 sa Komisia rozhodla dodať európskym nemocniciam dezinfekčné roboty. Vzhľadom na naliehavosť vyplývajúcu z tejto krízovej situácie uvedená inštitúcia na základe prílohy I bodu 11.1 písm. c) nariadenia 2018/1046 použila rokovacie konanie bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania.

14

Na účely prípravy postupu verejného obstarávania a získania informácií o dotknutom trhu a potenciálnych dodávateľoch uskutočnila Komisia predbežnú konzultáciu trhu.

15

Po tejto konzultácii Komisia vytvorila databázu poskytovateľov, ktorí boli následne posúdení na základe vopred stanovených kritérií.

16

19

Návrhom podaným do kancelárie Všeobecného súdu 19. januára 2021 podali odvolateľky žalobu smerujúcu najmä k zrušeniu rozhodnutia o začatí rokovacieho konania bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania a rozhodnutia z 19. novembra 2020 o uzavretí sporných rámcových zmlúv.

20

Samostatným podaním doručeným do kancelárie Všeobecného súdu 28. januára 2021 podali odvolateľky návrh na nariadenie predbežného opatrenia smerujúci k odkladu výkonu sporných rámcových zmlúv.

21

Napadnutým uznesením predseda Všeobecného súdu tento návrh zamietol.

25

V bode 35 tohto uznesenia však uviedol, že prináleží žalobcovi, aby preukázal bezprostrednosť vážnej a ťažko napraviteľnej, či dokonca nenapraviteľnej ujmy, a že s výnimkou celkom osobitných okolností nemôže samotné preukázanie existencie fumus boni iuris , hoci aj osobitne závažného, napraviť úplnú absenciu preukázania naliehavosti.

26

Predseda Všeobecného súdu v bode 36 napadnutého uznesenia dodal, že zo spisu navyše na prvý pohľad nevyplýva údajná zjavná nezákonnosť.

27

Na jednej strane v bodoch 37 a 38 tohto uznesenia uviedol, že na prvý pohľad je potrebné konštatovať, že kumulatívne podmienky uvedené v prílohe I bode 11.1 písm. c) nariadenia 2018/1046 boli v prejednávanej veci splnené a že Komisia teda mohla platne použiť rokovacie konanie bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania.

zrušil napadnuté uznesenie,

–

pozastavil v celom rozsahu vykonávanie sporných rámcových zmlúv, alebo

–

vrátil vec predsedovi Všeobecného súdu.

30

31

Na podporu svojho odvolania odvolateľky uvádzajú dva odvolacie dôvody založené po prvé na neprimeranom preskúmaní odpovedí poskytnutých Komisiou v nadväznosti na opatrenie na zabezpečenie priebehu konania a po druhé na neprimeranom preskúmaní podmienky naliehavosti.

O prvom odvolacom dôvode založenom na neprimeranom preskúmaní odpovedí poskytnutých Komisiou v nadväznosti na prijatie opatrenia na zabezpečenie priebehu konania

Argumentácia

32

Svojím prvým odvolacím dôvodom odvolateľky tvrdia, že predseda Všeobecného súdu sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia, keď v bodoch 39 a 40 napadnutého uznesenia primerane neposúdil a nepreskúmal odpovede poskytnuté Komisiou v nadväznosti na prijatie opatrenia na zabezpečenie priebehu konania týkajúceho sa prípadnej existencie konfliktu záujmov.

36

Komisia namieta proti neprípustnosti tohto odvolacieho dôvodu.

37

V tejto súvislosti tvrdí, že odvolateľky v jeho rámci spochybňujú skutkové zistenia predsedu Všeobecného súdu, pričom ani netvrdili, ani nepreukázali skreslenie skutkových okolností. Okrem toho odvolateľky odkazom na rozsudok z 12. marca 2015, eVigilo ( C‑538/13 , EU:C:2015:166 ), len opakujú tvrdenia, ktoré už boli predložené predsedovi Všeobecného súdu, a snažia sa tak dosiahnuť len opätovné preskúmanie žalobného dôvodu uvedeného v prvostupňovom konaní.

Posúdenie

38

Naopak, tvrdenia založené na porušení práva na obhajobu, nesprávnom právnom posúdení a nedostatku odôvodnenia nemožno považovať za tvrdenia smerujúce k spochybneniu úvah predsedu Všeobecného súdu týkajúcich sa zistenia a posúdenia relevantných okolností. Tieto tvrdenia treba preto považovať za prípustné.

42

Na druhej strane, hoci z ustálenej judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že odvolací dôvod, ktorý neobsahuje argumentáciu osobitne smerujúcu k vymedzeniu nesprávneho právneho posúdenia, ktorým je napadnutý rozsudok dotknutý, a obmedzuje sa na zopakovanie tvrdení, ktoré už boli uvedené pred Všeobecným súdom, taký odvolací dôvod nespadá do právomoci Súdneho dvora (pozri v tomto zmysle uznesenie predsedu Súdneho dvora z 21. júla 1995, Komisia/Portugalsko, C‑93/95 , neuverejnené, EU:C:1995:258 , bod 22 ), treba konštatovať, že argumentácia uvedená na podporu prvého odvolacieho dôvodu kritizuje práve nesprávne právne posúdenia, ktorými je podľa odvolateliek postihnuté napadnuté uznesenie.

43

Z toho vyplýva, že prvý odvolací dôvod nemožno na rozdiel od toho, čo tvrdí Komisia, v celom rozsahu zamietnuť ako neprípustný.

44

Vzhľadom na rýchlosť, ktorou sa vyznačuje konanie o nariadení predbežného opatrenia, totiž sudca rozhodujúci o nariadení predbežných opatrení nie je povinný systematicky vypočuť žalobcu o všetkých informáciách poskytnutých žalovaným, ktoré zamýšľa zohľadniť pri rozhodovaní o návrhu na nariadenie predbežného opatrenia.

48

V druhom rade treba preskúmať tvrdenie, podľa ktorého sa predseda Všeobecného súdu odchýlil od zásad stanovených Súdnym dvorom v rozsudku z 12. marca 2015, eVigilo ( C‑538/13 , EU:C:2015:166 ).

49

V bode 40 napadnutého uznesenia sa predseda Všeobecného súdu pri preskúmaní tvrdenia odvolateliek, podľa ktorého sa postup, ktorý viedol k uzavretiu sporných rámcových zmlúv, vyznačoval konfliktom záujmov z dôvodu funkcií vykonávaných na účet Komisie riaditeľom jedného z vybraných uchádzačov, výlučne oprel o skutočnosť, že tento riaditeľ sa nijakým spôsobom nezúčastnil na hodnotení a preskúmaní ponúk predložených v rámci tohto konania.

50

Hoci je pravda, že tieto informácie neumožňujú nevyhnutne preukázať, že Komisia v plnom rozsahu splnila aktívnu úlohu vyžadovanú judikatúrou Súdneho dvora pripomenutou v bodoch 50 a 51 tohto uznesenia, nemožno konštatovať, že sa predseda Všeobecného súdu dopustil nesprávneho právneho posúdenia, keď rozhodol, že konflikt záujmov, na ktorý poukázali odvolateľky, nemôže byť v každom prípade kvalifikovaný ako „zjavná a mimoriadne závažná nezákonnosť“, keďže vedúci pracovník jedného z uchádzačov vybraných v konaní, ktoré viedlo k uzavretiu sporných rámcových zmlúv, nebol priamo zapojený.

54

Toto posúdenie treba považovať za dostatočné na odôvodnenie zamietnutia tvrdenia odvolateliek, podľa ktorého je na účely nariadenia požadovaných predbežných opatrení dostatočné samotné zistenie existencie konfliktu záujmov, pričom nie je nutné preukázať, že im vznikla vážna a nenapraviteľná ujma.

55

Ako totiž v podstate pripomenul predseda Všeobecného súdu v bodoch 34 a 35 napadnutého uznesenia, iba nezákonnosť aktu, ktorá je tak zjavná, že tento akt nemá ani náznak zákonnosti, predpokladá, že výkon tohto aktu bude pozastavený bez toho, aby žalobca musel preukázať existenciu vážnej a nenapraviteľnej ujmy, ak by sa pokračovalo v tomto výkone (pozri v tomto zmysle uznesenia zo 7. júla 1981, IBM/Komisia, 60/81 R a 190/81 R , EU:C:1981:165 , body 7 a 8 , ako aj z 26. marca 1987, Hoechst/Komisia, 46/87 R , EU:C:1987:167 , body 31 a 32 ).

56

Argumentácia

59

Svojím druhým odvolacím dôvodom odvolateľky s odkazom na judikatúru Všeobecného súdu tvrdia, že kritériá stanovené na účely posúdenia naliehavosti v oblasti verejného obstarávania sa odlišujú od kritérií uplatniteľných v iných oblastiach práva Únie. Vzhľadom na požiadavky vyplývajúce zo súdnej ochrany, ktorá musí byť zaručená v oblasti verejného obstarávania, nemožno vyžadovať od vylúčeného uchádzača, ktorý preukáže existenciu obzvlášť závažného fumus boni iuris , aby preukázal, že zamietnutie jeho návrhu na nariadenie predbežného opatrenia by mu mohlo spôsobiť nenapraviteľnú ujmu.

60

Podľa odvolateliek, hoci sa táto judikatúra v zásade uplatňuje len na predzmluvnú fázu, takéto obmedzenie de facto zakazuje hospodárskym subjektom napadnúť zadanie zákaziek zadávaných na základe rokovacieho konania bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania preto, lebo toto konanie nezahŕňa odkladnú lehotu medzi zadaním zákazky a uzavretím zmluvy. Predseda Všeobecného súdu mal teda na účely zaručenia účinnej súdnej ochrany odvolateliek prispôsobiť svoje odôvodnenie osobitostiam uvedeného konania.

61

64

Podľa tejto judikatúry je účelom konania o nariadení predbežného opatrenia zaručiť plnú účinnosť budúceho konečného rozhodnutia, aby sa zabránilo medzere v právnej ochrane poskytovanej Súdnym dvorom. Na dosiahnutie tohto cieľa je nutné posudzovať naliehavosť vo vzťahu k potrebe predbežne rozhodnúť, aby sa zabránilo tomu, že účastníkovi konania, ktorý predbežnú ochranu požaduje, bude spôsobená vážna a nenapraviteľná ujma. Tomuto účastníkovi prináleží predložiť dôkaz, že nemôže čakať na výsledok konania vo veci samej, pretože by utrpel takú ujmu. Hoci je pravda, že na preukázanie existencie tejto ujmy nie je nevyhnutné vyžadovať preukázanie vzniku a bezprostrednosti tejto ujmy s absolútnou istotou a stačí, že uvedená ujma je s dostatočnou pravdepodobnosťou predvídateľná, nič to nemení na tom, že účastník konania, ktorý žiada o nariadenie predbežného opatrenia, je povinný preukázať skutočnosti, ktoré majú odôvodňovať očakávanie takejto ujmy [uznesenie podpredsedu Súdneho dvora zo 16. júla 2021, Symrise/ECHA, C‑282/21 P(R ), neuverejnené, EU:C:2021:631 , bod 40 a citovaná judikatúra].

65

Vzhľadom však na požiadavky vyplývajúce z účinnej súdnej ochrany, ktorá sa musí zabezpečiť v oblasti verejného obstarávania, je dôvodné dospieť k záveru, že keď vylúčený uchádzač preukáže existenciu mimoriadne vážneho fumus boni iuris , nemožno od neho požadovať, aby preukázal, že by mu zamietnutie jeho návrhu na nariadenie predbežných opatrení mohlo spôsobiť nenapraviteľnú ujmu, pretože by inak došlo k neprimeranému a neoprávnenému zásahu do práva na účinnú súdnu ochranu, ktoré mu článok 47 Charty základných práv Európskej únie zaručuje [pozri v tomto zmysle uznesenie z 23. apríla 2015, Komisia/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R) , EU:C:2015:275 , bod 41 ].

69

V tejto súvislosti treba pripomenúť, že smernica 89/665 konkretizuje všeobecnú zásadu práva na účinný prostriedok nápravy v osobitnej oblasti verejného obstarávania, a je teda potrebné zohľadniť, pokiaľ ide o zákazky zadávané samotnou Európskou úniou, vyjadrenie uvedenej všeobecnej zásady nachádzajúce sa v ustanoveniach tejto smernice [pozri v tomto zmysle uznesenie z 23. apríla 2015, Komisia/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R) , EU:C:2015:275 , bod 28 ].

70

V súlade s právom na účinný prostriedok nápravy zakotveným v článku 47 Charty základných práv Súdny dvor rozhodol, vychádzajúc z ustanovení smernice 89/665, že účinná súdna ochrana si vyžaduje, aby dotknuté osoby boli informované o rozhodnutí zadať zákazku istý čas pred uzavretím zmluvy, aby mali tieto osoby skutočnú možnosť podať opravné prostriedky, medzi ktoré patrí najmä návrh na nariadenie predbežného opatrenia pred uvedeným uzavretím zmluvy [pozri v tomto zmysle uznesenie z 23. apríla 2015, Komisia/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R) , EU:C:2015:275 , bod 29 a citovanú judikatúru].

71

Preto Súd Únie nemôže pri zohľadňovaní ustanovení smernice, ktoré konkretizujú všeobecnú zásadu práva Únie, abstrahovať obsah týchto ustanovení bez ohľadu na to, že sa ako také v predmetnom prípade neuplatnia. Konkrétnejšie, keďže z ustanovení takejto smernice vyplýva, že normotvorca Únie chcel zabezpečiť rovnováhu medzi rôznymi existujúcimi záujmami, súd Únie musí zohľadniť túto rovnováhu pri uplatňovaní takto konkretizovanej všeobecnej zásady [pozri v tomto zmysle uznesenie z 23. apríla 2015, Komisia/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R) , EU:C:2015:275 , bod 31 ].

75

Zo znenia článku 2b písm. a) v spojení s článkom 2 ods. 7 smernice 89/665 teda vyplýva, že v takejto situácii táto smernica neukladá členským štátom povinnosť zaručiť vylúčeným uchádzačom alebo iným záujemcom skutočnú možnosť požadovať nariadenie predbežných opatrení.

76

Normotvorca Únie tak zamýšľal zosúladiť záujmy vylúčených uchádzačov, ako aj ostatných dotknutých uchádzačov so záujmami verejného obstarávateľa a úspešného uchádzača pri zohľadnení základnej zásady právnej istoty (pozri analogicky rozsudky z 11. septembra 2014, Fastweb, C‑19/13 , EU:C:2014:2194 , bod 63 , a z 12. marca 2015, eVigilo, C‑538/13 , EU:C:2015:166 , bod 51 ).

77

Rokovacie konanie bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania totiž predstavuje výnimočné konanie, ktoré možno použiť len za okolností taxatívne vymedzených smernicou 2014/24 (pozri analogicky rozsudok z 23. apríla 2009, Komisia/Belgicko, C‑292/07 , neuverejnený, EU:C:2009:246 , bod 106 ).

81

Treba preto konštatovať, že uplatniteľné ustanovenia uvedeného nariadenia v podstate zodpovedajú článku 32 ods. 2 písm. c) smernice 2014/24 a článku 2b písm. a) smernice 89/665.

82

Z vyššie uvedeného vyplýva, že predseda Všeobecného súdu sa nedopustil nesprávneho právneho posúdenia, keď konštatoval, že právo na účinnú súdnu ochranu neznamená, že dotknutá osoba v situácii odvolateliek musí mať skutočnú možnosť domôcť sa nariadenia predbežných opatrení, a že teda osobitosti postupu, na základe ktorého boli uzavreté sporné rámcové zmluvy, nemôžu znamenať, že zmiernenie podmienok uplatniteľných na posúdenie naliehavosti v oblasti verejného obstarávania vyplývajúce z uznesenia z 23. apríla 2015, Komisia/Vanbreda Risk & Benefits [ C‑35/15 P(R) , EU:C:2015:275 ], sa bude uplatňovať vo fáze pred uzavretím zmluvy.

83

Treba ešte spresniť, že hoci článok 2d ods. 1 písm. a) smernice 89/665 stanovuje, že verejné obstarávanie sa musí vyhlásiť za neúčinné, ak verejný obstarávateľ zadal zákazku bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania v Úradnom vestníku Európskej únie bez toho, aby to bolo prípustné v súlade so smernicou 2014/24, musí sa uplatnenie tejto prísnej sankcie obmedziť na najzávažnejšie prípady porušenia práva Únie v oblasti verejného obstarávania (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 17. júna 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20 , EU:C:2021:490 , bod 86 ).

Podľa článku 184 ods. 2 Rokovacieho poriadku Súdneho dvora, ak odvolanie nie je dôvodné, Súdny dvor rozhodne aj o trovách konania.

87

Podľa článku 138 ods. 1 tohto rokovacieho poriadku uplatniteľného na konanie o odvolaní na základe jeho článku 184 ods. 1 účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté.

88

Keďže Komisia navrhla zaviazať odvolateľky na náhradu trov konania a odvolateľky nemali úspech vo svojich dôvodoch, je opodstatnené uložiť im povinnosť znášať svoje vlastné trovy konania a nahradiť trovy konania vynaložené Komisiou.

Z týchto dôvodov podpredseda Súdneho dvora nariadil: