C-683/22

62022CC0683

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

prednesené 30. apríla 2024 ( 1 )

Vec C‑683/22

Adusbef – Associazione difesa utenti servizi bancari e finanziari

Corte dei Conti,

Avvocatura dello Stato,

za účasti:

Mundys S.p.A., predtým Atlantia S.p.A.,

Autostrade per l’Italia S.p.A.,

Holding Reti Autostradali S.p.A.

3.

Toto konanie bolo ukončené prostredníctvom accordo transattivo (ďalej len „dohoda o urovnaní“) medzi ASPI a talianskymi orgánmi, po ktorej nasledoval III atto aggiuntivo (ďalej len „III. dodatkový akt“), ktorý bol uzavretý tými istými stranami a začlenený do pôvodnej koncesnej zmluvy. Na základe nich sa zmenili podmienky koncesie bez toho, aby sa vyhlásil nový postup udeľovania.

4.

Združenie spotrebiteľov napadlo tieto dohody, ako aj ďalšie súvisiace akty na talianskom súde, ktorý sa obrátil na Súdny dvor so svojimi pochybnosťami týkajúcimi sa výkladu práva Únie, pokiaľ ide o zmenu (a prípadné vypovedanie) koncesií, ktoré upravuje smernica 2014/23/EÚ ( 2 ).

I. Právny rámec

A.

6.

Podľa článku 38 (Výber a kvalitatívne hodnotenie záujemcov):

„…7. Verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia môžu z účasti na udeľovaní koncesie vylúčiť alebo od nich môže členský štát požadovať, aby vylúčili ktorýkoľvek hospodárky subjekt, ak je splnené jedna z týchto podmienok:

…

c)

ak verejný obstarávateľ môže akýmikoľvek vhodnými prostriedkami preukázať, že hospodársky subjekt sa dopustil závažného odborného pochybenia, v dôsledku ktorého je spochybnená jeho bezúhonnosť;

„1. Koncesie možno upraviť bez nového postupu udeľovania koncesie v súlade s touto smernicou v ktoromkoľvek z týchto prípadov:

a)

ak úpravy, bez ohľadu na ich peňažnú hodnotu, boli uvedené v pôvodných súťažných podkladoch ku koncesii v jasných, presných a jednoznačných doložkách o preskúmaní, ktoré môžu zahŕňať doložky o revízii hodnoty, alebo o opciách. V takýchto doložkách sa uvádza rozsah a povaha možných úprav alebo možností, ako aj podmienky, za ktorých sa môžu použiť. Nestanovujú sa v nich úpravy ani možnosti, ktoré by menili celkovú povahu zákazky alebo rámcovej dohody;

…

c)

ak sú splnené všetky tieto podmienky:

d)

ak nový koncesionár nahrádza koncesionára, ktorému verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ pôvodne udelil koncesiu, v dôsledku jednej z týchto skutočností:

i)

jednoznačnej doložky o preskúmaní alebo možnosti v súlade s písmenom a);

ii)

iný hospodársky subjekt, ktorý spĺňa pôvodne stanovené kritériá kvalitatívneho výberu, je univerzálnym alebo čiastočným nástupcom pôvodného koncesionára v dôsledku reštrukturalizácie podniku vrátane prevzatia, zlúčenia a splynutia alebo konkurzu, a to za predpokladu, že z toho nevyplývajú iné podstatné úpravy koncesie a že zámerom nie je obchádzať uplatňovanie tejto smernice, alebo

i)

finančný limit stanovený v článku 8 a

ii)

10 % hodnoty pôvodnej koncesie.

Úpravou sa však nesmie meniť celková povaha koncesie. V prípade vykonania viacerých úprav nasledujúcich po sebe sa hodnota posudzuje na základe čistej kumulatívnej hodnoty úprav nasledujúcich po sebe.

…

úpravou sa značne rozširuje rozsah pôsobnosti koncesie;

d)

ak nový koncesionár nahradí koncesionára, ktorému verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ pôvodne udelil koncesiu v iných prípadoch, než sú prípady ustanovené v odseku 1 písm. d).

5. V prípade iných úprav ustanovení koncesie počas jej platnosti než sú úpravy ustanovené v odsekoch 1 a 2 je potrebný nový postup udeľovania koncesie v súlade s touto smernicou.“

8.

Článok 44 (Vypovedanie koncesií) stanovuje:

Súdny dvor Európskej únie v konaní podľa článku 258 ZFEÚ stanoví, že členský štát si nesplnil svoje povinnosti vyplývajúce zo zmlúv z toho dôvodu, že verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ príslušný danému členskému štátu udelil príslušnú koncesiu bez toho, aby splnil povinnosti stanovené v zmluvách a v tejto smernici.“

B.

Talianske právo

1. Decreto‑legge 6 dicembre 2011, n. 201. Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici ( 3 )

9.

Podľa článku 43 ods. 1 aktualizácie alebo revízie diaľničných zmlúv platných v čase nadobudnutia ich účinnosti v prípade, že zahŕňajú zmeny alebo doplnenia investičného plánu alebo regulačných aspektov určených na ochranu verejných financií, podliehajú stanovisku určitých orgánov a schvaľujú ich orgány, ktoré sú v tomto ustanovení uvedené.

článok 175 týkajúci sa úprav zmlúv počas ich platnosti. S niekoľkými zmenami preberá článok 43 smernice 2014/23,

–

článok 176 týkajúci sa ukončenia, zrušenia ex offo , vypovedania z dôvodu porušenia povinnosti a nahradenia koncesionára.

II. Skutkový stav, konanie a prejudiciálne otázky

12.

Dňa 12. októbra 2007 ASPI a Azienda Nazionale Autonoma delle Strade (Národná autonómna cestná spoločnosť, Taliansko) ( 5 ) uzavreli „Convenzione unica“ (ďalej len „jednotná dohoda“) ( 6 ), ktorou sa spoločnosti ASPI udelila koncesia na súbor úsekov talianskych diaľnic v dĺžke viac ako 2800 km. ( 7 )

16.

Od 10. júla 2019 sa konali rôzne stretnutia medzi koncesionárom a orgánmi, ktoré viedli k predloženiu návrhu zo strany spoločnosti ASPI 11. júla 2020. ( 8 )

17.

Na základe navrhnutého „dohodnutého riešenia“ bola vypracovaná dohoda o urovnaní, ktorá bola oznámená spoločnosti ASPI spoločným listom viacerých talianskych ministerstiev a predsedníctva Rady ministrov z 23. septembra 2020.

18.

V dohode o urovnaní boli vymedzené opatrenia, ktoré má koncesionár prijať, a ďalšie záväzky, ktoré koncesionár prevzal na účely dohodnutého riešenia v konaní o porušení povinnosti. V tejto dohode sa navrhlo „opätovné prerokovanie jednotnej dohody“ z 12. októbra 2007.

22.

Žalobou registrovanou pod číslom 6020 z roku 2022 viaceré združenia [z ktorých bola nakoniec uznaná aktívna legitimácia len združeniu Associazione difesa utenti servizi bancari e finanziari (ďalej len „Adusbef“)] napadli na vnútroštátnom súde nasledujúce akty, v súvislosti s ktorými sa domáhali ich zrušenia:

–

rozhodnutie Medzirezortného výboru pre hospodárske plánovanie a udržateľný rozvoj č. 75/21 z 22. decembra 2021 s názvom „Autostrade per l’Italia S.p.A. – Stanovisko k tretiemu dodatkovému aktu k jednotnej dohode z 12. októbra 2007 a k hospodárskemu a finančnému plánu v zmysle článku 43 zákonného dekrétu č. 201 z roku 2011 (rozhodnutie č. 75/2021)“,

–

vyhláška ministerstva infraštruktúry č. 37 z 22. februára 2022 po dohode s ministerstvom hospodárstva a financií, ktorou sa schvaľuje dohoda o urovnaní podpísaná 14. októbra 2021 medzi ministerstvom infraštruktúry a ASPI,

–

oznámenie č. 19135 z 5. novembra 2021, ktorým ASPI zaslala ministerstvu infraštruktúry aktualizovaný návrh hospodárskeho a finančného plánu,

–

stanovisko Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (poradná skupina pre vykonávanie usmernení pre reguláciu služieb verejnej infraštruktúry) z 22. decembra 2021 k návrhu III. dodatkového aktu k jednotnej dohode a k súvisiacemu hospodárskemu a finančnému plánu,

–

stanovisko zo 14. októbra 2020 a oznámenie zo 16. decembra 2021, vydané Autorità di regolazione dei trasporti (Regulačný orgán pre dopravu, Taliansko),

24.

Proti tejto žalobe namietali ASPI, inštitúcie a orgány verejnej správy, ktoré napadnuté akty vydali a ktoré boli zastúpené spoločne, ako aj spoločnosť Atlantia S.p.A. ( 11 ) a ako vedľajší účastník konania ad opponendum , Holding Reti Autostradali.

25.

Za týchto okolností Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionálny správny súd pre Lazio, Taliansko) položil Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky „v súvislosti s právnou úpravou stanovenou v článkoch 38, 43 a 44 smernice 2014/23“:

„1.

Je v rozpore s právom [Únie] výklad vnútroštátnych právnych predpisov v tom zmysle, že orgán udeľujúci koncesiu môže začať konanie o zmene subjektu a predmetu účinnej diaľničnej koncesie počas jej platnosti alebo jej opätovné prerokovanie bez toho, aby vyhodnotil a vyjadril svoje stanovisko k povinnosti vyhlásiť verejné obstarávanie?

Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol doručený do kancelárie Súdneho dvora 4. novembra 2022.

27.

Písomné pripomienky predložili Adusbef, ASPI, Holding Reti Autostradali, Mundys, nemecká, estónska a talianska vláda, ako aj Európska komisia. Všetci menovaní, s výnimkou nemeckej a estónskej vlády, sa zúčastnili na pojednávaní, ktoré sa konalo 28. februára 2024.

IV. Posúdenie

A.

Úvodné poznámky

Rovnaké odôvodnenie sa uplatňuje mutatis mutandis na zamietnutie námietok, pokiaľ ide o nespoľahlivosť koncesionára a existenciu dôvodu na vypovedanie zmluvy. Oba dôvody sa týkajú skutočností, ktoré vyplývajú zo sporných zmien, ku ktorým došlo po 17. apríli 2014, alebo s nimi súvisia.

2. Prípustnosť návrhu na začatie prejudiciálneho konania

31.

ASPI, Holding Reti Autostradali, Mundys a talianska vláda čiastočne zo spoločných a čiastočne z odlišných dôvodov tvrdia, že návrh na začatie prejudiciálneho konania je neprípustný. Vnútroštátnemu súdu v podstate vytýkajú, že neposkytol dostatočné skutkové a právne dôkazy potrebné na získanie užitočnej odpovede na svoje otázky a že tieto otázky sú hypotetické.

32.

Pri návrhoch na začatie prejudiciálneho konania týkajúcich sa výkladu práva Únie platí prezumpcia relevantnosti. Okrem toho je úlohou vnútroštátneho súdu, aby na vlastnú zodpovednosť vymedzil skutkový a právny rámec, ktorého správnosť Súdnemu dvoru neprináleží preverovať. Súdny dvor môže odmietnuť rozhodnúť o niektorom z týchto návrhoch len vo výnimočných prípadoch, ktoré spresnil. ( 13 )

35.

Takto formulovanú otázku treba chápať tak, že sa týka článku 43 smernice 2014/23, ktorý stanovuje úpravu koncesných zmlúv počas ich platnosti. Budem sa ňou zaoberať prostredníctvom analýzy tohto ustanovenia a formálnych a vecných aspektov zmien dohodnutých v prejednávanej veci.

1. Úpravy koncesných zmlúv v smernici 2014/23

36.

Článok 43 smernice 2014/23 umožňuje úpravu koncesií bez nového postupu udeľovania koncesie v prípadoch uvedených v jeho odseku 1. Z týchto prípadov treba na účely prejednávanej veci zdôrazniť prípad, keď „úpravy bez ohľadu na ich hodnotu nie sú podstatné v zmysle odseku 4“ [odsek 1 písm. e)].

37.

V roku 2011 sa začala diskusia ( 17 ) o potrebe reformy smerníc o verejnom obstarávaní. Jednou z otázok, ktoré boli predmetom konzultácie, bolo, „či je na stanovenie podmienok, podľa ktorých si zmena zákazky vyžaduje nový postup verejného obstarávania, potrebné právne objasnenie na úrovni EÚ“ vzhľadom na judikatúru Súdneho dvora. Výsledok, ktorý sa premietol do troch smerníc o verejnom obstarávaní z roku 2014, je podobný, pokiaľ ide o zmeny zmluvy.

41.

Následnú judikatúru týkajúcu sa článku 43 smernice 2014/23 vykladá v súlade so svojimi predchádzajúcimi rozsudkami. V rozsudku z 2. septembra 2021 Súdny dvor konštatoval, že tento článok „… obsahuje vyčerpávajúcu harmonizáciu predpokladov, na základe ktorých je na jednej strane možné meniť koncesie bez toho, aby bolo potrebné organizovať nové verejné obstarávanie na udelenie koncesie…, a na druhej strane je takéto verejné obstarávanie na udelenie koncesie potrebné v prípade zmeny podmienok koncesie“. ( 18 )

42.

Ako som práve uviedol, v článku 43 ods. 1 a 2 smernice 2014/23 sa uvádza, ktoré zmeny si nevyžadujú vyhlásenie nového verejného obstarávania. Odsek 4 tohto článku stanovuje, kedy sa zmena považuje za podstatnú, čo má za následok (odsek 5) začatie nového postupu udeľovania koncesie.

43.

Ako som už uviedol, k zmene došlo na základe dvoch aktov, ktoré sa síce prelínajú, ale majú odlišnú právnu formu:

–

na jednej strane uzavretie dohody o urovnaní medzi ministerstvom infraštruktúry a ASPI 14. októbra 2021, ktorou sa ukončilo vyšetrovanie týkajúce sa porušenia povinností koncesionára, ( 19 )

–

na druhej strane podpísanie III. dodatkového aktu k jednotnej dohode 21. marca 2022 tými istými stranami. Práve tento akt v skutočnosti zahŕňal zmeny koncesie. Rozhodnutie vnútroštátneho súdu mu však venuje len malú pozornosť.

2. Povinnosť verejného obstarávateľa odôvodniť svoje rozhodnutie

50.

Vnútroštátny súd musí objasniť, či vzhľadom na predmet sporu mali byť napadnuté akty odôvodnené, a ak áno, či obsahujú dostatočné odôvodnenie na umožnenie obrany práv ich adresátov alebo na ich súdne preskúmanie. ( 21 )

51.

Z tohto hľadiska rozhodnutie vnútroštátneho súdu uvádza dostatok skutočností, aby bolo možné dospieť k záveru, že rozhodnutiu verejného obstarávateľa predchádzali posúdenia, ktoré by mohli spĺňať požiadavku odôvodnenia. Konkrétne, príslušné orgány uviedli (či už správne alebo nesprávne, ale to je iná otázka), prečo bola zmena koncesie najvhodnejším riešením.

52.

V bode 2.2 rozsudku vnútroštátneho súdu sa totiž uvádza, ako verejný obstarávateľ zvážil negatívne a pozitívne dôsledky dvoch predložených alternatív (zmena koncesie bez nového verejného obstarávania alebo vypovedanie zmluvy). ( 22 ) Dôvody, ktoré viedli talianske orgány k tomu, aby sa rozhodli pre prvé z týchto riešení, sú podrobne uvedené v rôznych dokumentoch, ktoré sú súčasťou spisu. ( 23 )

3. Kvalifikácia zmien koncesnej zmluvy

56.

Rozhodnutie vnútroštátneho súdu sa zameriava predovšetkým na (údajnú) zmenu koncesnej zmluvy z dôvodu zmeny vlastníckej štruktúry spoločnosti ASPI. Predmetom diskusie je, či došlo k „zmene koncesionára“ v zmysle článku 43 ods. 4 písm. d) smernice 2014/23 v spojení s jej článkom 43 ods. 1 písm. d).

57.

Vnútroštátny súd chce tiež vedieť:

–

59.

Podľa článku 43 ods. 1 písm. d) bodu ii) smernice 2014/23 „koncesie možno upraviť bez nového postupu udeľovania koncesie…, ak nový koncesionár nahrádza koncesionára, ktorému [verejný obstarávateľ] pôvodne udelil koncesiu, v dôsledku jednej z týchto skutočností… [ak] iný hospodársky subjekt… je univerzálnym alebo čiastočným nástupcom pôvodného koncesionára v dôsledku reštrukturalizácie podniku vrátane prevzatia, zlúčenia a splynutia alebo konkurzu…“.

60.

Na účely výkladu tohto ustanovenia treba poukázať na odôvodnenie 77 smernice 2014/23, ktoré sa týka štrukturálnych zmien , ako sú čisto vnútorné reorganizácie, prevzatia alebo zlúčenia počas plnenia koncesie. Takéto štrukturálne zmeny „by si nemali automaticky vyžadovať nové postupy udeľovania pre koncesie…“.

61.

Z písomných pripomienok predložených účastníkmi konania na pojednávaní, ako aj z informácií uvedených v rozhodnutí vnútroštátneho súdu ( 27 ) vyplýva, že nedošlo k univerzálnemu ani čiastočnému nástupníctvu koncesionára (držiteľom koncesie bola a zostáva spoločnosť ASPI), ale k vnútornej reštrukturalizácii akcionárov, ( 28 ) v súvislosti s ktorou noví akcionári nahradili iných akcionárov v rámci transakcie oznámenej Komisii. ( 29 )

b) Ďalšie (objektívne) zmeny

65.

Podľa vnútroštátneho súdu ( 35 ) zmeny jednotnej dohody nevyplývajú z „okolností, ktoré obozretný verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nemohol predvídať“.

66.

Podľa jeho názoru nepredvídateľnou okolnosťou nie je porušenie, ktoré by mohlo ovplyvniť bezpečnosť cestnej premávky alebo viesť samostatne alebo spoločne s inými k tragickej udalosti, akou je zrútenie Morandiho mosta.

67.

Aj v tomto prípade prináleží vnútroštátnemu súdu, aby posúdil, či záväzky prijaté spoločnosťou ASPI znamenajú podstatnú zmenu zmluvy v zmysle článku 43 ods. 1, 2 a 4 smernice 2014/23. Pri svojom posúdení môže zohľadniť, ako sa diskutovalo na pojednávaní bez jednoznačných záverov, či zavedené zmeny skutočne zhoršujú postavenie koncesionára tým, že ho vystavujú ťažším podmienkam, ( 36 ) alebo naopak zvýhodňujú jeho záujmy tým, že mu umožňujú pokračovať v koncesii. Môže tiež posúdiť, či tieto zmeny sú výsledkom uplatňovania nových legislatívnych opatrení všeobecnej povahy ( 37 ) alebo skôr ad hoc rozhodnutí verejného obstarávateľa, ktoré tento verejný obstarávateľ slobodne prijal v prospech koncesionára.

71.

Domnievam sa, že v súvislosti so zmenami, na ktoré poukázal vnútroštátny súd, sa dve objektívne zmeny uvedené vnútroštátnym súdom nezdajú byť podstatnej povahy: na jednej strane finančný príspevok ASPI (ktorý ako taký zaťažuje koncesionára) je určený na vyrovnanie hospodárskych dôsledkov toho, čo sa stalo, v rámci transakcie; na druhej strane záväzok posilniť bezpečnosť diaľničnej siete sa výrazne nelíši od záväzkov prijatých v jednotnej dohode.

C.

Druhá prejudiciálna otázka

72.

Otázku treba chápať tak, že sa týka článku 38 smernice 2014/23, ktorý je jedným z ustanovení tejto smernice, na ktoré sa odkazuje v záhlaví spoločnom pre všetky tri otázky.

76.

Článok 38 smernice 2014/23 upravuje výber a kvalitatívne hodnotenie záujemcov. Nachádza sa v hlave (II) týkajúcej sa udeľovania koncesií. V tejto súvislosti smernica 2014/23 zahŕňa spoľahlivosť ako kľúčový prvok prvotného výberu. Podľa jej odôvodnenia 70 môžu verejní obstarávatelia vylúčiť „hospodárske subjekty, ktoré sa ukázali ako nespoľahlivé“.

77.

Prvok spoľahlivosti ovplyvňuje dôvody vylúčenia týkajúce sa subjektívnych vlastností tak záujemcu, ako aj ostatných hospodárskych subjektov. ( 41 ) Medzi (nedostatkom) spoľahlivosti a osobitnými dôvodmi na vylúčenie uvedenými v článku 38 smernice 2014/23 musí existovať súvislosť.

78.

ak je zmena podstatná v zmysle vyššie analyzovaných podmienok, verejný obstarávateľ musí začať nové verejné obstarávanie, v rámci ktorého mu prináleží posúdiť spoľahlivosť všetkých záujemcov vrátane predchádzajúceho koncesionára (ak sa rozhodne zúčastniť). ( 42 ) Posúdenie spoľahlivosti sa preto uskutoční v rámci otvoreného výberového konania na udelenie novej koncesie,

–

naopak, ak zmeny nie sú podstatné, žiadne ustanovenie smernice 2014/23 nevyžaduje vykonať opätovné posúdenie spoľahlivosti koncesionára. V takom prípade sa nemusia posudzovať dôvody na vylúčenie uvedené v článku 38.

81.

Rozdiel medzi týmito dvoma situáciami je jasnejší pri pohľade na zaobchádzanie so subjektívnymi zmenami v smernici 2014/23. Článok 43 ods. 1 písm. d) bod ii) stanovuje v prípade univerzálneho alebo čiastočného nástupníctva pôvodného koncesionára iným hospodárskym subjektom, že tento hospodársky subjekt „spĺňa pôvodne stanovené kritériá kvalitatívneho výberu“. Pri posudzovaní splnenia týchto kritérií musí verejný obstarávateľ logicky zohľadniť spoľahlivosť nového hospodárskeho subjektu, ktorý nahradí predchádzajúci hospodársky subjekt.

82.

Nespoľahlivosť koncesionára z dôvodu závažného porušenia podmienok platnej koncesnej zmluvy je totiž faktorom, ktorý môže viesť k vypovedaniu tejto zmluvy, ako vysvetlím nižšie. V tomto zmysle odpoveďou na závažné porušenie, ktoré verejný obstarávateľ zistil a za také aj konštatoval, môže byť vypovedanie koncesie, ktoré nie je upravené v článku 38 smernice 2014/23.

86.

K tejto odpovedi však nemusí nevyhnutne dôjsť, ak verejný obstarávateľ v rámci svojej voľnej úvahy považuje primerané zmeny zmluvy (za predpokladu, že nie sú podstatné) za vhodnejšie z dôvodov verejného záujmu.

D.

Tretia prejudiciálna otázka

1. Prípustnosť

90.

Keďže diskusia pred vnútroštátnym súdom sa obmedzuje na zákonnosť zmluvných zmien, nie je jasné, aký význam by v prejednávanej veci mohlo mať poskytnutie odpovede na uplatnenie mechanizmu vypovedania koncesií podľa článku 44 smernice 2014/23. ( 45 )

2. O veci samej

91.

V prípade, že by Súdny dvor pripustil túto otázku, stručne analyzujem vplyv článku 44 na spor.

92.

Taliansky zákonodarca prostredníctvom článku 176 Zákonníka o verejnom obstarávaní prebral do svojho vnútroštátneho práva článok 44 smernice 2014/23, ( 48 ) ale zároveň stanovil vypovedanie koncesie v prípade porušenia povinnosti zo strany koncesionára. V prípade tejto hypotézy článok 176 ods. 7 Zákonníka o verejnom obstarávaní odkazuje na článok 1453 Občianskeho zákonníka.

96.

Z toho vyplýva (s výhradou výkladu svojho práva vnútroštátnym súdom), že bez ohľadu na článok 44 smernice 2014/23 by porušenie koncesných povinností mohlo byť legitímnym dôvodom na vypovedanie koncesnej zmluvy. Z dokumentov predložených do spisu totiž vyplýva, že v konaní začatom proti spoločnosti ASPI z dôvodu porušenia jej povinností údržby a správy diaľnice sa medzi možnými opatreniami stanovovalo aj vypovedanie koncesie.

97.

Vnútroštátny súd však chce vedieť, či v prípade „porušenia zásady vyhlásenia verejného obstarávania alebo zistenia nespoľahlivosti držiteľa diaľničnej koncesie“ právo Únie vyžaduje „ukončiť vzťah“.

98.

99.

Vzhľadom na vyššie uvedené navrhujem, aby Súdny dvor vyhlásil tretiu prejudiciálnu otázku položenú Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionálny správny súd pre Lazio, Taliansko) za neprípustnú a na prvú a druhú otázku odpovedal takto:

Článok 38 a článok 43 ods. 1, 4 a 5 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014 o udeľovaní koncesií

sa majú vykladať v tom zmysle, že:

1.

podľa článku 43 smernice 2014/23 možno koncesnú zmluvu zmeniť bez vyhlásenia nového verejného obstarávania, ak zmeny jej podmienok, bez toho, aby sa zmenila celková povaha koncesie, nie sú podstatné, čo prináleží overiť vnútroštátnemu súdu.

( 4 ) Legislatívny dekrét č. 50 z 18. apríla 2016, Zákonník verejného obstarávania (GURI Serie Generale č. 91 z 19. apríla 2016 – Riadna príloha č. 10). Uplatniteľný ratione temporis.

( 5 ) Ministerstvo udržateľnej infraštruktúry a mobility (ďalej len „ministerstvo infraštruktúry“) sa 1. októbra 2012 stalo ex lege právnym nástupcom národnej spoločnosti.

( 6 ) Diaľničná koncesia, ktorú spravuje spoločnosť ASPI, bola v roku 1968 udelená spoločnosti Autostrade‑Concessioni e Costruzioni Autostrade S.p.A. Táto spoločnosť bola v roku 1999 sprivatizovaná a v roku 2003 previedla svoje činnosti týkajúce sa diaľničných koncesií na spoločnosť ASPI.

( 7 ) Jednotná dohoda bola formálne schválená prostredníctvom článku 8k decreto‑legge 8 aprile 2008, n. 59 – Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee (zákonný dekrét č. 59 z 8. apríla 2008, ktorým sa schvaľujú naliehavé ustanovenia na vykonanie záväzkov voči Spoločenstvu, ako aj rozsudkov Súdneho dvora Európskych spoločenstiev), ktorý bol schválený v znení zákona č. 101/2008.

( 8 ) ASPI v návrhu ponúkla v súhrne peňažnú náhradu vo výške 3,4 miliardy eur, zvýšenie bezpečnostných štandardov a reštrukturalizáciu spoločnosti so zapojením spoločnosti Cassa Depositi e Prestiti S.p.A. a iných ňou schválených investorov, na ktorých by bola prevedená kontrola nad spoločnosťou ASPI.

( 9 ) Schváleniu dohody o urovnaní predchádzalo kladné stanovisko Comitato interministeriale per la programmazione economica e lo sviluppo sostenibile (Medzirezortný výbor pre hospodárske plánovanie a udržateľný rozvoj, Taliansko) (rozhodnutie č. 75) z 22. decembra 2021, ktorý sa vyjadril k III. dodatkovému aktu.

( 15 ) Rozhodnutie vnútroštátneho súdu má neobvyklú formu „čiastočného rozsudku“.

( 16 ) Rozsudok z 13. apríla 2010, Wall ( C‑91/08 , EU:C:2010:182 ), bod 37 . Pokiaľ ide o právnu úpravu predchádzajúcu smernici 2014/23, pozri v tomto zmysle rozsudky z 18. septembra 2019, Komisia/Taliansko ( C‑526/17 , EU:C:2019:756 ), bod 59 , a z 11. júla 2013, Komisia/Holandsko ( C‑576/10 , EU:C:2013:510 ), bod 54 .

( 17 ) Zelená kniha „o modernizácii politiky verejného obstarávania EÚ. Smerom k účinnejšiemu európskemu trhu verejného obstarávania“ [Brusel, 27. januára 2011, KOM(2011) 15 v konečnom znení]. Na strane 27 sa uvádza, že „pri určitých typoch zmien a doplnení sa zdá, že judikatúra nie je dostatočne jasná, pokiaľ ide o preukázanie, či je potrebný nový postup verejného obstarávania“.

( 18 ) Rozsudok Sisal a i., bod 31.

( 19 ) Dohoda o urovnaní je v skutočnosti správnym aktom prijatým podľa článku 11 zákona č. 241/1990 zo 7. augusta 1990 o „nových pravidlách v oblasti správneho konania a práva na prístup k správnym dokumentom“. To je uvedené v článku 5 samotnej dohody o urovnaní. Tento správny akt (prijatý vo forme „dohody s dotknutou stranou“, ako sa uvádza v článku 11 ods. 1 tohto zákona) ako taký podlieha všeobecnej povinnosti odôvodnenia a rovnakej kontrole ako ostatné akty správneho orgánu.

( 20 ) Rozsudky zo 7. septembra 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras ( C‑927/19 , EU:C:2021:700 ), bod 120 , s odkazom na skoršiu judikatúru, a z 21. decembra 2023, Infraestruturas de Portugal a Futrifer Indústrias Ferroviárias ( C‑66/22 , EU:C:2023:1016 ), bod 87 .

( 23 ) Vnútroštátny súd zdôrazňuje ako pozitívne aspekty dohody o urovnaní, ktoré sú v nej uvedené: i) nepretržité pokračovanie riadenia služby, čím by sa zabránilo prerušeniu poskytovania služieb, ktoré je nevyhnutné pre spoločnosť , a riešeniu možných situácií, ktoré bránia jej riadnemu fungovaniu; ii) okamžité začatie realizácie programu investícií a údržby diaľničnej siete, ako aj podpora investičných plánov týkajúcich sa ekologického prechodu a udržateľnej mobility ; iii) udržanie a rozvoj súčasnej úrovne zamestnanosti a prijatie iniciatív v prospech spoločenstva zo strany ASPI v súlade s prioritami, ktoré priamo stanovil správny orgán ; iv) záruka platieb za rekonštrukčné práce na moste, ktorý má nahradiť viadukt Polcevera; v) ukončenie prebiehajúcich sporov medzi koncesionárom a správnymi orgánmi; vi) úprava zmluvných ustanovení koncesie prostredníctvom odstránenia ustanovení, ktoré sa považujú za nespravodlivo priaznivé pre koncesionára; vii) zavedenie posilneného systému sankcií v porovnaní so systémom stanoveným v jednotnej dohode; ( viii) ochota oboch strán vyhnúť sa akýmkoľvek budúcim súdnym sporom .

( 24 ) Strany 10 a 11 žaloby.

( 25 ) Odsek 8 pod názvom „diritto“, strana 29 žaloby.

( 26 ) Adusbef na pojednávaní zdôraznilo nedostatočné odôvodnenie vyhlášky ministerstva infraštruktúry č. 37 z 22. februára 2022. Táto vyhláška, ktorú Adusbef predložilo ako prílohu, obsahuje dva články, ktorým predchádza množstvo odôvodnení: prvý článok len schvaľuje dohodu o urovnaní a druhý článok stanovuje, že „účinnosť dohody je podmienená splnením podmienok uvedených v článku 10 tejto dohody“. Vyhláška sa mi preto zdá byť sama osebe a odkazom na iný akt dostatočne odôvodnená, keďže preberá (rozsiahle) odôvodnenie obsiahnuté v dohode o urovnaní. Tieto dva akty treba vykladať spoločne.

( 31 ) Jeden z predložených argumentov sa týkal zmeny povahy (verejná alebo súkromná) koncesionára v dôsledku účasti ministerstva hospodárstva a financií na základnom imaní Cassa Depositi e Prestiti. Vnútroštátny súd však uvádza, že Cassa Depositi e Prestiti nie je verejným podnikom. Diskutovalo sa aj o tom, či vstup nových akcionárov do spoločnosti ASPI bol self cleaning opatrením koncesionára, ktoré viac či menej ponúkol koncesionár alebo ktoré uložili talianske orgány, čo by svedčilo o podstatnej povahe subjektívnej zmeny. Podľa môjho názoru tento druhý argument možno zamietnuť, pretože samoočisťovacie opatrenia sú práve tie, ktoré prijal ten istý koncesionár (t. j. ten, ktorého totožnosť je zachovaná), aby sa mohol zúčastniť následného verejného obstarávania podľa článku 38 ods. 9 smernice 2014/23.

( 32 ) Rozsudok z 3. februára 2022, Advania Sverige a Kammarkollegiet ( C‑461/20 , EU:C:2022:72 ), bod 34 , s odkazom na rozsudok z 19. júna 2008, pressetext Nachrichtenagentur ( C‑454/06 , EU:C:2008:351 ).

( 33 ) Pokiaľ ide o uplatňovanie tohto pravidla, pozri rozsudok Sisal a i., body 39 až 43.

( 34 ) Holding Reti Autostradali to uvádza v bodoch 10 a 40 svojich písomných pripomienok, pričom odkazuje na článok 10a jednotnej dohody, ktorý stanovuje kritériá na povolenie zmien koncesionárov diaľnic, ktoré vyplývajú z koncentrácií na úrovni Únie.

( 35 ) Bod 2.6 tretí a štvrtý pododsek rozhodnutia vnútroštátneho súdu.

( 36 ) Zástupca spoločnosti Holding Reti Autostradali odkázal na rozsudok Sisal a i., aby zdôraznil, že v tejto veci boli koncesionárovi uložené prísnejšie podmienky, ako boli pôvodne stanovené, a preto nedošlo k podstatnej zmene v prospech koncesionára. Bod 53 tohto rozsudku uvádza „že vzhľadom na to, že táto predčasná platba by mohla zvýšiť sumu, ktorá sa má zaplatiť, sa nezdá, že by takáto zmena menila hospodársku rovnováhu koncesie v prospech koncesionára v zmysle [článku 43 ods. 4 smernice 2014/23]“.

( 41 ) Uviedol som to vo svojich návrhoch prednesených vo veci Tim ( C‑395/18 , EU:C:2019:595 ), bod 44 , v súvislosti so smernicou 2014/24/EÚ [Európskeho parlamentu a Rady z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES ( Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65 )], ktorej obsah je podobný obsahu smernice 2014/23. Pozri rozsudky z 3. októbra 2019, Delta Antrepriză de Construcžii şi Montaj 93 ( C‑267/18 , EU:C:2019:826 ), bod 26 , a z 19. júna 2019, Meca ( C‑41/18 , EU:C:2019:507 ), body 29 a 30 .

( 42 ) V takom prípade v súlade s článkom 38 ods. 9 smernice 2014/23 hospodársky subjekt, ktorý sa nachádza v jednej zo situácií uvedených v odsekoch 4 a 7 tohto článku, môže predložiť dôkaz o tom, že opatrenia, ktoré prijal (samoočisťovacie opatrenia), sú dostatočné na preukázanie jeho spoľahlivosti bez ohľadu na existenciu relevantného dôvodu na vylúčenie. Ak sa tieto dôkazy považujú za dostatočné, nebude z konania vylúčený.

( 43 ) Termín používaný v rôznych jazykových verziách pre tento pojem nie vždy zodpovedá významu, ktorý sa používa v jednotlivých členských štátoch. Bol preložený ako „résiliation“ (vo francúzštine); „termination“ (v angličtine); „risoluzione“ (v taliančine); „Kündigung“ (v nemčine); „rescisão“ (v portugalčine); „beëindiging“ (v holandčine) alebo „Încetarea“ (v rumunčine). Španielska verzia používa „resolución“, ale v odôvodnení 80 smernice sa používa pojem „rescisión“, akoby to bolo synonymum.

( 44 ) Adusbef sa pred vnútroštátnym súdom odvolávalo (piaty žalobný dôvod) na porušenie okrem iného článku 44 smernice 2014/23, ale urobilo tak ako argument na podporu tvrdenia, že je potrebné uskutočniť nové verejné obstarávanie vzhľadom na podstatnú zmenu koncesie.