C-452/23
ECLI:EU:C:2024:894
- Súd
- Súdny dvor Európskej únie
- IČS
- 62023CC0452
- Zdroj
- eur-lex.europa.eu ↗
62023CC0452
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prednesené 17. októbra 2024 ( 1 )
Vec C‑452/23
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG
proti
Die Autobahn GmbH des Bundes,
za účasti:
Autobahn Tank & Rast GmbH,
Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH
[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Oberlandesgericht Düsseldorf (Vyšší krajinský súd Düsseldorf, Nemecko)]
„Prejudiciálne konanie – Verejné zákazky – Koncesia – Smernica 2014/23/EÚ – Úprava koncesie počas jej platnosti – Článok 43 – Verejná zákazka zadaná in house – Neskorší zánik podmienok na zadanie zákazky in house “
1.
Od roku 2014 mala Európska únia právny nástroj ( 2 ), ktorého cieľom bolo zmierniť vplyv dopravy na životné prostredie a znížiť závislosť od fosílnych palív. V tomto nástroji sa už počítalo so zavádzaním infraštruktúry, ktorá zabezpečí dodávku alternatívnych palív (vrátane elektriny) pre cestnú dopravu.
2.
Zvýšenie počtu elektrických vozidiel na batérie a plug‑in hybridov, vývoj alternatívnych palív a ich uprednostnenie pred fosílnymi palivami boli dôvody schválenia nového právneho rámca, ktorý je vyjadrený v nariadení (EÚ) 2023/1804 ( 3 ).
3.
Predmetom sporu, v ktorom bol podaný prejednávaný návrh na začatie prejudiciálneho konania, je zákonnosť rozhodnutia, ktoré prijala spoločnosť poverená správou nemeckých spolkových diaľnic (Die Autobahn GmbH des Bundes, ďalej len „Autobahn des Bundes“), ktorá bez toho, aby použila postup obstarávania, rozšírila určité koncesné zmluvy týkajúce sa diaľničných odpočívadiel, aby na nich mohli príslušní koncesionári zriadiť elektrické nabíjacie stanice.
4.
Toto rozhodnutie napadli dve spoločnosti, ktoré sa zaoberajú inštaláciou a prevádzkou infraštruktúry na elektrické nabíjanie vozidiel. Podľa ich názoru by zriadenie nových elektrických nabíjacích staníc na odpočívadlách na nemeckých diaľniciach, ktoré spravujú súčasní koncesionári, malo byť otvorené hospodárskej súťaži, a nie vyňaté z hospodárskej súťaže.
5.
V uvedenom spore bude musieť Súdny dvor rozhodnúť o uplatnení smernice 2014/23/EÚ ( 4 ) na úpravy koncesií, ak tieto koncesie pôvodne neboli udelené v postupoch obstarávania.
I. Právny rámec
A.
Právo Únie. Smernica 2014/23
6.
Článok 43 s názvom „Úprava zmlúv počas ich platnosti“ v odseku 1 písm. c) stanovuje:
„1. Koncesie možno upraviť bez nového postupu udeľovania koncesie v súlade s touto smernicou v ktoromkoľvek z týchto prípadov:
…
c)
ak sú splnené všetky tieto podmienky:
i)
potreba úpravy bola vyvolaná okolnosťami, ktoré nemohol obozretný verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ predvídať;
ii)
úpravou sa nemení celková povaha koncesie;
iii)
v prípade koncesií, ktoré udeľuje verejný obstarávateľ na účely vykonávania inej činnosti než sú činnosti uvedené v prílohe II, akékoľvek zvýšenie hodnoty nie je vyššie ako 50 % hodnoty pôvodnej koncesie. Ak sa vykoná niekoľko úprav nasledujúcich po sebe, toto obmedzenie sa vzťahuje na hodnotu každej úpravy. Účelom takýchto úprav nasledujúcich po sebe nesmie byť obchádzanie tejto smernice.“
B.
Vnútroštátne právo
1. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ( 5 )
7.
Podľa § 132 s názvom „Úpravy zákazky počas platnosti zmluvy“:
„1. Podstatné úpravy verejnej zákazky počas platnosti zmluvy si vyžadujú nový postup obstarávania. Podstatné sú úpravy, ktoré vedú k tomu, že verejná zákazka sa značne odlišuje od verejnej zákazky, ktorá bola pôvodne zadaná. …
2. Bez ohľadu na odsek 1 je úprava verejnej zákazky bez uskutočnenia nového postupu obstarávania prípustná, ak
…
(3)
potreba úpravy bola vyvolaná okolnosťami, ktoré nemohol obozretný verejný obstarávateľ predvídať, a úpravou sa nemení celková povaha zákazky…
V prípadoch podľa prvej vety bodov 2 a 3 sa cena nemôže zvýšiť viac ako o 50 % hodnoty pôvodnej zákazky…“
8.
Ustanovenie § 135 s názvom „Neplatnosť“ stanovuje:
„1. Verejná zákazka je od začiatku neplatná, ak verejný obstarávateľ
…
(2)
zadal zákazku bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia v Úradnom vestníku Európskej únie bez toho, aby to povoľoval zákon,
a toto porušenie bolo konštatované v rámci konania o preskúmaní.
2. Neplatnosť podľa odseku 1 možno konštatovať len vtedy, ak bola uplatnená v konaní o preskúmaní do 30 kalendárnych dní odo dňa, keď verejný obstarávateľ informoval dotknutých uchádzačov a záujemcov o uzavretí zmluvy, najneskôr však do šiestich mesiacov od uzavretia zmluvy. Ak obstarávateľ uverejnil oznámenie o zadaní zákazky v Úradnom vestníku Európskej únie , lehota na uplatnenie námietky neplatnosti uplynie po 30. kalendárnych dňoch od uverejnenia oznámenia o zadaní zákazky v Úradnom vestníku Európskej únie .
…“
9.
V zmysle § 154 s názvom „Iné uplatniteľné ustanovenia“:
„Ďalej sa na udeľovanie koncesií… analogicky uplatnia nasledujúce ustanovenia:
…
(3)
§ 131 ods. 2 a 3, a § 132…,
(4)
§ 133 až 135,
…“
2. Schnellladegesetz 2021 ( 6 )
10.
Podľa § 5 ods. 3 prvej vety tohto zákona sa musí držiteľovi koncesie na prevádzku doplnkového zariadenia s čerpacou stanicou ponúknuť ekonomicky samostatné prevzatie vybudovania, údržby a prevádzky rýchlonabíjacích staníc, ktoré sú plánované v tejto lokalite, pokiaľ je to nevyhnutné a nie je v rozpore s časťou 4 GWB ( 7 ).
II. Skutkový stav, spor vo veci samej a prejudiciálna otázka
11.
Autobahn des Bundes je spoločnosť založená podľa súkromného práva, ktorá je v nescudziteľnom vlastníctve Spolkovej republiky Nemecko. Spolková vláda na ňu s účinnosťou od 1. januára 2021 delegovala plánovanie, výstavbu, prevádzku, údržbu, financovanie a majetkovú správu spolkových diaľnic.
12.
Súčasťou spolkovej diaľničnej siete je viac ako 400 odpočívadiel. Na nich sa nachádzajú doplnkové zariadenia, ako sú čerpacie stanice, parkoviská, toalety a reštaurácie.
13.
Od roku 1951 právny predchodca spoločnosti Autobahn des Bundes poveril prevádzkovaním uvedených odpočívadiel štátnu spoločnosť Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH, ktorú v ten istý rok založila Spolková republika Nemecko.
14.
Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen sa v roku 1994 premenovala na spoločnosť Tank & Rast AG, pričom jej jediným akcionárom bola naďalej Spolková republika Nemecko. V tom istom roku Tank & Rast AG odkúpila spoločnosť Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH.
15.
V rokoch 1996 až 1998 právny predchodca spoločnosti Autobahn des Bundes uzavrel bez predchádzajúceho verejného obstarávania so spoločnosťou Tank & Rast AG približne 280 koncesných zmlúv týkajúcich sa odpočívadiel, ktorých maximálna platnosť je 40 rokov a ktoré platia aj v súčasnosti. V uvedených rokoch bola Tank & Rast AG ešte spoločnosťou v spolkovom vlastníctve.
16.
Uvedené zmluvy:
–
sa týkajú prevádzkovania doplnkových zariadení na spolkových diaľniciach na základe vzorovej zmluvy ( 8 ), ktorá priznáva koncesionárovi právo vybudovať a prevádzkovať doplnkové zariadenie, ktoré bude slúžiť používateľom v určenej prevádzkovej lokalite. Ako protihodnotu musí koncesionár platiť koncesionársky poplatok, ktorý závisí od obratu,
–
zahŕňajú projekt prevádzkovania, ktorý stanovuje určitý počet čerpacích stojanov a parkovacích miest, ako aj reštauráciu a verejné toalety. Doplnkové zariadenie musí byť k dispozícii 24 hodín denne.
17.
V roku 1998 sa začal proces privatizácie spoločnosti Tank & Rast AG, na ktorom sa zúčastnilo približne 50 tuzemských a zahraničných záujemcov. ( 9 )
18.
Proces privatizácie sa skončil 29. októbra 1998 odkúpením spoločnosti Tank & Rast AG konzorciom, ktoré tvorili LSG Lufthansa Service Holding AG, Allianz Capital Partners GmbH a tri investičné fondy. ( 10 )
19.
Po privatizácii spoločnosti Tank & Rast AG bolo spoločnostiam Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen ( 11 ) v rokoch 1999 až 2019 udelených približne 80 ďalších koncesií týkajúcich sa odpočívadiel, z ktorých bolo podľa uvedených spoločností 19 udelených prostredníctvom verejného obstarávania.
20.
Dňa 28. apríla 2022 sa Autobahn des Bundes so spoločnosťami Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen dohodla na rozšírení existujúcich koncesných zmlúv, do ktorých bolo doplnené ekonomicky samostatné prevzatie vybudovania, údržby a prevádzky rýchlonabíjacích elektrických zariadení prevádzkovaných na príslušných odpočívadlách. Nové ustanovenie stanovovalo povinnosť, aby bol dostupný určitý počet nabíjacích zariadení pre každú lokalitu. ( 12 )
21.
Autobahn des Bundes uverejnila dohodu o úprave zmlúv v Dodatku k Úradnému vestníku Európskej únie zo 6. mája 2022 ( 13 ).
22.
V uvedenom oznámení Autobahn des Bundes vysvetlila, že na nový dodatok ku koncesným zmluvám sa nevzťahuje postup obstarávania; rozšírenie bolo preto zadané priamo. Nedošlo k podstatnej úprave existujúcich koncesných zmlúv v zmysle § 132 ods. 1 GWB, a aj keby táto úprava bola podstatná, mala by oporu v § 132 ods. 2 GWB. Sprístupnenie infraštruktúry rýchleho nabíjania sa stalo nevyhnutným ako doplnková služba v rámci koncesných zmlúv a v čase uzavretia týchto zmlúv ho nebolo možné predvídať.
23.
Fastned Deutschland GmbH & Co KG (ďalej len „Fastned“) a Tesla Germany GmbH (ďalej len „Tesla“) sú spoločnosti, ktoré inštalujú a prevádzkujú zariadenia na nabíjanie elektrických vozidiel.
24.
Fastned a Tesla listom z 20. mája 2022 požiadali Vergabekammer des Bundes (Spolkový senát pre dohľad nad verejným obstarávaním, Nemecko) o začatie konania o preskúmaní týkajúceho sa rozšírenia koncesných zmlúv.
25.
Fastned a Tesla na podporu svojej žiadosti uviedli, že podľa § 135 ods. 1 bodu 2 GWB je doplnková dohoda neplatná, keďže pôvodné zákazky boli zadané bez predchádzajúceho oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania na úrovni Únie. Táto úprava nemôže byť založená na § 132 GWB, ktorý sa neuplatní, keďže existujúce koncesie neboli udelené v rámci verejného obstarávania.
26.
Dňa 15. júna 2022 Spolkový senát pre dohľad nad verejným obstarávaním zamietol uvedenú žiadosť. ( 14 )
27.
Proti uvedenému zamietavému rozhodnutiu podali Fastned a Tesla ( 15 ) sťažnosť na Oberlandesgericht Düsseldorf (Vyšší krajinský súd Düsseldorf, Nemecko), pričom odporcami v tomto konaní sú Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen.
28.
Podľa vnútroštátneho súdu ( 16 ) účastníci konania na tomto súde zastávajú nasledujúce stanoviská:
–
Fastned a Tesla vylučujú uplatnenie § 132 ods. 1 a 2 GWB, čo je ustanovenie, ktoré sa nevzťahuje na úpravu verejných zákaziek, ktoré boli pôvodne zadané in house , teda bez verejného obstarávania, ako to vyplýva z rozsudku Súdneho dvora Comune di Lerici ( 17 ). Platí to tým skôr, ak bola koncesia v tom čase udelená v rozpore s predpismi týkajúcimi sa verejného obstarávania: udelenie koncesie in house je nezákonné, ak je známe, že po ňom bude nasledovať privatizácia,
–
Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen tvrdia, že nepodstatné úpravy verejných zákaziek sú vždy zákonné. V každom prípade v článku 72 smernice 2014/24 a v § 132 GWB sú uvedené len podstatné úpravy, pričom tieto ustanovenia sa uplatňujú nezávisle od okolností zadania pôvodnej zákazky. Rozsudok Comune di Lerici sa týka len otázky, či je po zániku podmienok na zadanie zákazky in house potrebné vyhlásiť nové verejné obstarávanie, lebo ide o podstatnú úpravu, na ktorú sa nevzťahuje výnimka.
29.
Za týchto okolností Oberlandesgericht Düsseldorf (Vyšší krajinský súd Düsseldorf) predkladá Súdnemu dvoru túto prejudiciálnu otázku:
„Má sa článok 72 ods. 1 písm. c) smernice 2014/24… vykladať v tom zmysle, že do jeho pôsobnosti patria aj také verejné zákazky, ktoré boli predtým mimo pôsobnosti smernice 2014/24… zadané internému in house subjektu, avšak podmienky na zadanie zákazky in house v čase úpravy zmluvy už nie sú splnené?“
III. Konanie na Súdnom dvore
30.
Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol doručený do kancelárie Súdneho dvora 19. júla 2023.
31.
Písomné pripomienky predložili Fastned, Tesla, Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast spolu so spoločnosťou Ostdeutsche Autobahntankstellen, nemecká vláda a Európska komisia. Všetky uvedené subjekty s výnimkou spoločnosti Tesla ( 18 ) sa zúčastnili na pojednávaní, ktoré sa uskutočnilo 9. júla 2024.
IV. Analýza
A.
Uplatniteľná smernica
32.
Súhlasím so všetkými účastníkmi konania a subjektmi, ktorí vstúpili do konania, v tom, že ak sa spor obmedzí na úpravu koncesných zmlúv, uplatnenie článku 43 smernice 2014/23 má prednosť pred uplatnením článku 72 s názvom „Úprava zmlúv počas ich platnosti“ smernice 2014/24, na ktorý sa pýta vnútroštátny súd. ( 19 )
33.
V každom prípade vzhľadom na podobné znenie týchto dvoch ustanovení by sa úvahy týkajúce sa jedného z nich mohli uplatniť na druhé ustanovenie.
B.
Rozsah prejudiciálnej otázky
34.
V záujme vyjasnenia a sústredenia diskusie považujem za vhodné vyjadriť obsah prejudiciálnej otázky tým, že preskúmam tak to, čo táto otázka zahŕňa, ako aj to, čo nezahŕňa.
35.
Vnútroštátny súd žiada len o výklad článku 72 ods. 1 písm. c) smernice 2014/24 s cieľom objasniť, či sa týka určitých zmlúv, na ktoré sa v čase ich uzavretia nevzťahovala uvedená smernica, ale ku ktorých úprave došlo po nadobudnutí účinnosti tejto smernice. Zodpovedajúcim ustanovením smernice 2014/23 je – ako som uviedol vyššie – jej článok 43 ods. 1 písm. c).
36.
Vnútroštátny súd vychádza z týchto predpokladov:
–
ide o koncesie, ktoré boli pôvodne udelené subjektu in house , teda subjektu samotného verejného obstarávateľa, ktorý podliehal jeho kontrole, mimo pôsobnosti časti 4 GWB,
–
v čase úpravy koncesií neboli splnené podmienky na udelenie koncesie in house , lebo celé základné imanie koncesionára sa nachádzalo vo vlastníctve súkromných investorov.
37.
Vnútroštátny súd však neuvádza žiadnu pochybnosť týkajúcu sa povahy úprav, ktoré boli doplnené do koncesných zmlúv v roku 2022, na účely článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23.
38.
Podľa vnútroštátneho súdu sú uvedené úpravy v zásade podstatné v zmysle § 132 ods. 1 GWB, ( 20 ) ale zároveň spĺňajú podmienky stanovené v § 132 ods. 2 bode 3 GWB, ktoré zodpovedajú podmienkam stanoveným v článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23, lebo
–
v čase udelenia koncesií v rokoch 1996 až 1998 nebolo možné predvídať potrebu infraštruktúry rýchleho nabíjania na odpočívadlách na spolkových diaľniciach ani to, že sa prijme právny rámec, ktorý bude vyžadovať vytvorenie tejto infraštruktúry,
–
úpravou sa nemení celková povaha koncesií na prevádzkovanie doplnkových zariadení na diaľničných odpočívadlách,
–
hodnota pôvodnej koncesie sa nezvyšuje o viac ako 50 %.
39.
Vnútroštátny súd sa preto nepýta, či sú úpravy, aj keď sú podstatné, prípustné na základe svojho obsahu [teda podľa toho, či spĺňajú podmienky stanovené v článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23], ( 21 ) ale v závislosti od pôvodu upravovaných koncesných zmlúv.
40.
Hoci niektorí z účastníkov konania a subjektov, ktorí vstúpili do konania, vyjadrili výhrady týkajúce sa posúdenia povahy zmluvných úprav vnútroštátnym súdom a konkrétne ich zaradenia do pôsobnosti článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23, domnievam sa, že Súdny dvor by sa mal pridržiavať presného znenia prejudiciálnej otázky. Fastned a Tesla vo svojich písomných pripomienkach otvorene uznávajú, že uvedená otázka sa netýka povahy schválenej úpravy. ( 22 )
41.
Ak sa teda otázka obmedzí na prípadný vplyv pôvodného udelenia koncesie na jej neskoršiu úpravu, považujem za potrebné rozlíšiť dve hľadiská, ktorými sa budem zaoberať samostatne:
–
prvé hľadisko (časť C) kladie dôraz na spôsob udelenia pôvodnej koncesie. Je potrebné objasniť, či sa článok 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 vzťahuje v zásade len na úpravy koncesií udelených prostredníctvom verejného obstarávania, čo by vylučovalo koncesie udelené in house . Ak sa posledné uvedené koncesie vylúčia, bolo by ešte potrebné zaoberať sa účinkami vyplývajúcimi z nesplnenia podmienok na udelenie koncesie in house v čase úpravy zmluvy,
–
druhé hľadisko (časť D) sa zameriava na vplyv, ktorý by mohla mať prípadná nezákonnosť pôvodnej koncesie na režim jej neskoršej úpravy. Bude potrebné spresniť, či uplatnenie článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 závisí od podmienky, ktorá nie je výslovná, aby bolo pôvodné udelenie koncesie (a iné úkony súvisiace so samotnou koncesiou pred jej úpravou) ( 23 ) zákonné.
C.
Uplatnenie článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 na úpravy koncesií, ktoré boli pôvodne udelené subjektom in house
42.
Vopred uvádzam, že podľa môjho názoru sa článok 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 neuplatní na úpravy koncesií udelených in house , kým sú naďalej platné ako také, teda pokiaľ majú stále charakter, ktorý odôvodňoval, že uvedená smernica sa na ne neuplatňovala.
1. Všeobecné vylúčenie udeľovania koncesií in house z pôsobnosti smernice 2014/23
43.
V hlave I smernice 2014/23 je vymedzený predmet úpravy a rozsah pôsobnosti tejto smernice. Článok 17 ( 24 ), ktorý je súčasťou oddielu II s názvom „Vylúčenia“ kapitoly I uvedenej hlavy, stanovuje, že koncesie udelené za podmienok, ktoré sú v ňom uvedené, nepatria do pôsobnosti tejto smernice. ( 25 )
44.
V odôvodnení 45 smernice 2014/23 je vysvetlené, že prostredníctvom nej sa spresňuje, „v ktorých prípadoch nepodliehajú zmluvy uzavreté v rámci verejného sektora uplatňovaniu pravidiel ustanovených v tejto smernici“. V tomto odôvodnení ani v článku 17 sa však nerozlišuje podľa toho, či pravidlá, ktorých uplatňovanie je vylúčené , upravujú udelenie, vykonávanie, úpravu alebo ukončenie koncesií. ( 26 )
45.
Článok 17 smernice 2014/23 oprávňuje členské štáty, aby z pôsobnosti tejto smernice vyňali „interné transakcie“ medzi subjektmi v rámci verejného sektora. ( 27 ) Tak rešpektuje slobodu týchto štátov vykonávať funkcie patriace do ich právomoci prostredníctvom vlastných nástrojov, bez využitia trhu. ( 28 )
46.
Nebolo by pochopiteľné, ak by bola uvedená sloboda obmedzená len na pôvodné udelenie koncesie, ktoré verejný obstarávateľ uskutoční v prospech právnickej osoby, ktorú ovláda. Ak vznikne potreba podstatne upraviť koncesiu udelenú vlastným subjektom verejného obstarávateľa, ktorá im zostane udelená, v zásade naďalej existujú tie isté dôvody, pre ktoré bolo opodstatnené pôvodné udelenie koncesie in house .
47.
Pri uplatnení možnosti udelenia koncesie in house – či už pri pôvodnom udelení koncesie, alebo pri jej neskorších podstatných úpravách – však pre verejného obstarávateľa logicky platia podmienky ( 29 ) a obmedzenia ( 30 ), ktoré sa vzťahujú na tento typ udeľovania koncesií. Konkrétne, ak chce verejný obstarávateľ zaviesť podstatnú úpravu spočívajúcu v zmene koncesionára, musí splniť požiadavky na to, aby bolo možné použiť vlastné subjekty (alebo horizontálnu spoluprácu). V opačnom prípade musí vyhlásiť verejné obstarávanie.
48.
Ak sa totiž podstatná úprava týka subjektívnych prvkov, ktoré po tom, čo umožnili udelenie koncesie in house , už neexistujú na účely takého udelenia koncesie, na koncesiu sa uplatní štandardný právny režim. Zmena uvedených vlastností (nahradenie pôvodného subjektu, ktorému bola udelená koncesia, iným subjektom, ktorého neovláda verejný obstarávateľ) vyžaduje vyhlásenie verejného obstarávania v súlade so smernicou 2014/23, lebo táto situácia by už nebola vyňatá z jej pôsobnosti. ( 31 )
49.
Aj keď uznávam, že okolnosti, z ktorých vychádza rozsudok Comune di Lerici, sú špecifické, domnievam sa, že tento rozsudok podporuje môj názor, keďže sa v ňom konštatovalo, že úprava zákazky, ktorá bola pôvodne zadaná (bez verejného obstarávania) subjektu in house , „nemôže… spadať do pôsobnosti článku 72 smernice 2014/24“ ( 32 ), a následne sa uvedená úprava posudzovala z hľadiska článku 12 tejto smernice (ktorý je podobný článku 17 smernice 2014/23) ( 33 ).
50.
V uvedenej druhej fáze Súdny dvor
–
v prvom rade skúmal, či po zmenách, ktorými prešla spoločnosť, ktorej bola zadaná zákazka na služby in house , ešte boli splnené podmienky stanovené v článku 12 ods. 3 smernice 2014/24,
–
rozhodol, že vzhľadom na to, že to zrejme tak nebolo, uvedená spoločnosť by mohla pokračovať v plnení zákazky len vtedy, ak by jej bola táto zákazka zadaná po postupe v súlade so smernicou 2014/24.
2. Vylúčenie úprav koncesií konkrétne v prípade, keď koncesie od začiatku nepatrili do pôsobnosti smernice 2014/23: článok 43 ods. 1 písm. c)
51.
Preskúmanie článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23, ktorý konkrétne stanovuje právny režim úprav koncesií počas ich platnosti, nemá vplyv na názor, ktorý som uviedol.
52.
Toto ustanovenie z doslovného hľadiska vôbec nestanovuje, na aké koncesie sa vzťahuje. Táto skutočnosť nepostačuje na to, aby sa tvrdilo, že článok 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 sa jednoducho týka koncesií vylúčených z pôsobnosti tejto smernice. Inak povedané, toto ustanovenie nemá vlastnú a nezávislú pôsobnosť, ktorá by bola odlišná od všeobecnej pôsobnosti uvedenej v tejto smernici.
53.
Kontextuálny výklad tohto ustanovenia potvrdzuje, že toto ustanovenie sa vzťahuje len na úpravy zavedené v koncesiách, ktoré boli pôvodne udelené prostredníctvom postupu udeľovania otvoreného hospodárskej súťaži. To vyplýva z iných odsekov článku 43, najmä
–
z jeho odseku 1 písm. d) bodu ii), v ktorom je spomenutý prípad, keď pôvodného koncesionára nahradí „hospodársky subjekt, ktorý spĺňa pôvodne stanovené kritériá kvalitatívneho výberu“,
–
z jeho odseku 2, ktorý sa týka pravidla de minimis : úprava, ktorej hodnota neprevyšuje určité finančné limity, si nevyžaduje „nový postup udeľovania koncesie“,
–
z jeho odseku 4 písm. a), podľa ktorého sa za „podstatnú úpravu“ považuje úprava, ktorou sa do zmluvy zavádzajú „podmienky, ktoré by v prípade, ak by boli súčasťou pôvodného postupu udeľovania koncesie, umožnili pripustenie iných ako pôvodne vybraných žiadateľov alebo akceptovanie inej ako pôvodne akceptovanej ponuky, alebo by do postupu udeľovania koncesie prilákali ďalších účastníkov“.
54.
Ako som už uviedol vyššie, rozsudok Comune di Lerici má za následok neuplatnenie článku 72 smernice 2014/24 ako celku na zákazky, ktoré boli pôvodne zadané vlastným subjektom. Vyplýva to z článku 72 ods. 1 písm. d) bodu ii) a článku 72 ods. 4 smernice 2014/24, ktoré sú totožné s článkom 43 smernice 2014/23.
3. Predbežný záver
55.
Z vyššie uvedeného vyplývajú dva významné dôsledky pre tento spor, pokiaľ ide o výklad článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23:
–
toto ustanovenie sa v zásade neuplatní na podstatné úpravy koncesií udelených in house , kým sú naďalej platné ako také, teda pokiaľ majú tieto koncesie stále charakter, ktorý odôvodňoval ich vylúčenie z pôsobnosti uvedenej smernice,
–
dodatočný zánik podmienok na takéto udelenie koncesie v dôsledku podstatnej úpravy ustanovení, ktorá spôsobuje nahradenie pôvodného subjektu, ktorému bola udelená koncesia, iným subjektom, ktorý nepodlieha kontrole verejného obstarávateľa, má za následok, že koncesia opäť patrí do pôsobnosti smernice 2014/23, ktorej článok 43 sa uplatní.
D.
Zákonnosť pôvodného udelenia koncesie (a neskorších úkonov, ktoré predchádzali úprave) ako podmienka uplatnenia článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23
56.
Fastned a s určitými odchýlkami aj Komisia ( 34 ) tvrdia, že uplatnenie článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 je podmienené predpokladom, ktorý nie je výslovne uvedený, že pôvodné udelenie ( 35 ) koncesie bolo v súlade s právnymi predpismi týkajúcimi sa verejného obstarávania, ktoré platili v čase jeho uskutočnenia.
57.
Ich argumentácia sa zameriava na ochranu zásad, ktorými sa riadi verejné obstarávanie. Podľa ich názoru v prípade, ak je udelenie koncesie od začiatku nezákonné, povolenie neskoršej (podstatnej) zmeny koncesie sa rovná zachovaniu pôvodného porušenia týchto zásad.
58.
Tvrdia však – a zopakovali to na pojednávaní –, že konštatovanie pôvodného porušenia právnych predpisov týkajúcich sa verejného obstarávania by neovplyvnilo platnosť účinných koncesií, ( 36 ) ale len ich neskoršiu úpravu, ktorá by si vyžadovala začatie postupu obstarávania. ( 37 )
59.
Tento výklad (ďalej len „stanovisko spoločnosti Fastned a Komisie“) podľa môjho názoru nie je vo svojej podstate správny.
60.
V prvom rade stanovisko spoločnosti Fastned a Komisie sotva môže mať oporu v smernici 2014/23. Z doslovného hľadiska článok 43 ods. 1 písm. c) nestanovuje požiadavku týkajúcu sa zákonnosti pôvodného udelenia koncesie alebo ktoréhokoľvek iného úkonu, ktorý predchádzal úprave zmluvy. Prípustnosť podstatnej úpravy bez verejného obstarávania sa podľa uvedeného ustanovenia posudzuje na základe týchto faktorov:
–
okolnosti, ktoré sú rozhodujúce pre posúdenie, či obozretný verejný obstarávateľ na začiatku „nemohol predvídať“ udalosti, ktoré neskôr vyvolajú potrebu upraviť podmienky koncesie,
–
prvky pôvodnej koncesie, ktoré sa v každom prípade musia zachovať: jej „celková povaha“ a určitá hodnota.
61.
Stanovisko spoločnosti Fastned a Komisie nemá oporu ani v legislatívnom vývoji . ( 38 ) Súčasná právna úprava má v porovnaní s predchádzajúcou právnou úpravou skôr širší dosah, pokiaľ ide o zmluvné zmeny, ktoré upravuje. Podmienky na ich vykonanie, ktoré stanovuje, sú pružnejšie. ( 39 )
62.
Z kontextuálneho hľadiska požiadavka týkajúca sa zákonnosti pôvodného udelenia koncesie ako nevyhnutná podmienka neskoršej úpravy bez verejného obstarávania nie je uvedená v žiadnom z ostatných prípadov stanovených v článku 43 smernice 2014/23. ( 40 )
63.
Stanovisko spoločnosti Fastned a Komisie možno ťažko zosúladiť s ustanovením, ktorého predpokladom je prebiehajúca koncesia a ktoré do budúcnosti spravidla umožňuje predĺženie jej vykonávania. Nezdá sa koherentné uľahčiť úpravu koncesie, aby sa mohla ďalej vykonávať, a zároveň podmieniť možnosť pružného prístupu minulou udalosťou, ktorá síce mohla v tom čase zabrániť účinnosti zmluvy, ale jej nezabránila.
64.
Článok 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 vychádza z účinnej koncesie, ktorej zákonnosť vyplýva: i) buď z toho, že bola udelená v súlade s právom; ii) alebo z toho, že nebola napadnutá včas v súlade so systémom opravných prostriedkov, iii) alebo z toho, že síce bola napadnutá, ale v rozhodnutí, ktorým sa rozhodlo o opravnom prostriedku, nebola uložená povinnosť ukončiť samotnú koncesiu.
65.
Podľa môjho názoru nemá zmysel spájať uvedené ustanovenie so sankčným účelom, ( 41 ) ak v skutočnosti ide o splnomocňujúce ustanovenie: v určitých medziach dovoľuje zaviesť do koncesie úpravy, ktoré by sa inak mohli vykonať len na základe verejného obstarávania.
66.
Ak by sa ustanovenie týkajúce sa úprav koncesií vykladalo ako sankčné ustanovenie, ( 42 ) okrem zavedenia cudzieho prvku do smernice 2014/23 by to znamenalo aj nepriamu zmenu systému opravných prostriedkov, na ktorý táto smernica odkazuje a ktorým sa budem zaoberať neskôr.
67.
Napokon z hľadiska hmotnoprávnych zásad, na ktorých je založené právo verejného obstarávania, ( 43 ) zásada otvorenia koncesií hospodárskej súťaži by v skutočnosti mohla byť v rozpore s takýmito situáciami, ako to bolo zdôraznené v odôvodnení 32 nariadenia 2023/1804 (ktoré sa na tento spor ratione temporis neuplatní). ( 44 )
68.
Na podporu hospodárskej súťaže by však nebolo nevyhnutné rozhodnúť, že vykonaná podstatná úprava je neplatná: tým skôr, ak vnútroštátny súd uvádza, že sú splnené podmienky na uplatnenie článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23. Tento výsledok by sa mohol dosiahnuť inými prostriedkami: ( 45 ) napríklad tým, že by sa súčasným koncesionárom zverili funkcie, ktoré im priznáva zákon o rýchlom nabíjaní z roku 2021, ale vyžadovalo by sa od nich, aby ponúkli prevádzkovateľom nabíjacích staníc (ako je Fastned) možnosť poskytovať na základe verejného obstarávania uvedené doplnkové služby na ich odpočívadlách. ( 46 )
69.
Stanovisko spoločnosti Fastned a Komisie navyše naráža na dve námietky, ktoré si vyžadujú podrobnejší rozbor: námietku týkajúcu sa právnej istoty a námietku, ktorá kladie dôraz na uplatňovanie smerníc o opravných prostriedkoch.
1. Právna istota
70.
Ak v článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 nie je uvedené nič, čo by nevyvolávalo pochybnosti o odlišnom zámere normotvorcu, dôvody týkajúce sa právnej istoty podľa môjho názoru bránia akceptovaniu stanoviska spoločnosti Fastned a Komisie.
71.
S právnou istotou je totiž ťažko zlučiteľné spochybniť zákonnosť pôvodného udelenia koncesie na základe budúcej a neistej skutočnosti, akou je potreba prispôsobiť zmluvu z dôvodu neskorších okolností, ktoré obozretný verejný obstarávateľ v čase tohto udelenia koncesie nemohol predvídať.
72.
Právna istota vo všeobecnosti vyžaduje, „aby právne predpisy boli jasné, presné a mali predvídateľné účinky najmä v prípade, keď môžu mať na jednotlivcov alebo podniky nepriaznivé účinky“ ( 47 ). Pokiaľ ide o prekluzívne lehoty na podanie opravného prostriedku, „na to, aby tieto lehoty plnili svoju funkciu zabezpečenia právnej istoty, musia byť stanovené vopred“ a „musia byť dostatočne predvídateľné“ ( 48 ). Tieto znaky prirodzene nespĺňajú lehoty na podanie žaloby o určenie nezákonnosti zmluvy, ktoré začínajú plynúť, keď nastane budúca a neistá udalosť, ktorá nezávisí od vôle zmluvných strán.
73.
Článok 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 sa neuplatňuje na zákazky zadané pred 18. aprílom 2016 ( 49 ). Akceptovanie stanoviska spoločnosti Fastned a Komisie by znamenalo pripustiť, že možno napadnúť ( 50 ) zákonnosť koncesií udelených pred nadobudnutím účinnosti smernice 2014/23, pričom na tento účel by postačovalo, aby k ich (podstatnej) úprave došlo po uvedenom dátume. ( 51 )
74.
Súdny dvor uviedol, že právo Únie nevyžaduje, aby členský štát na žiadosť jednotlivca zasiahol do právnych vzťahov, ktoré existujú, sú trvalé alebo založené na dobu neurčitú, aj keď boli vytvorené spôsobom, ktorý nie je v súlade s určitou smernicou, ak vznikli pred uplynutím lehoty na prebranie tejto smernice. ( 52 )
75.
V ustálenej judikatúre navyše pripomenul, že zásada právnej istoty bráni retroaktívnemu uplatňovaniu novej právnej normy na situáciu, ktorá existovala pred nadobudnutím jej účinnosti. ( 53 )
76.
Súdny dvor – tiež z dôvodov právnej istoty – rozhodol, že vnútroštátna právna úprava, ktorá dovoľuje začať konania na preskúmanie zákonnosti úprav verejných zákaziek, keď už uplynula prekluzívna lehota stanovená v právnej úprave, na základe ktorej sa tieto úpravy uskutočnili, nie je prijateľná. ( 54 )
77.
Z hľadiska právnej istoty pre verejného obstarávateľa a pre subjekt, ktorému bola udelená vykonávaná koncesia, konštatovania uvedené v rozsudku Hungeod (týkajúce sa prípadu, keď sa na základe zákona obnovia lehoty na podanie opravného prostriedku stanovené iným skorším zákonom, ktoré už uplynuli) možno uplatniť aj na prípady, ako je prejednávaný prípad. V takýchto prípadoch je hmotnoprávny účinok obnovenia lehôt, ktoré uplynuli, viazaný na okolnosti, ktoré obozretný verejný obstarávateľ pri vyhlásení verejného obstarávania nemohol predvídať (ale ktoré neskôr vyžadujú úpravu tejto zmluvy).
78.
Fastned sa usiluje vyvrátiť argument založený na právnej istote, ( 55 ) pričom tvrdí, že ak by sa v konaní o opravnom prostriedku podanom proti úprave koncesie incidenčne určilo, že pôvodné udelenie koncesie bolo v rozpore s pravidlami verejného obstarávania, cieľom tohto určenia by nebolo rozhodnúť, že koncesia je neúčinná, ani uložiť pokutu. ( 56 ) Dodáva, že tento opravný prostriedok by neovplyvnil zmluvné záväzky, ktoré sa ešte majú splniť, ale len samotnú úpravu zmluvy. ( 57 )
79.
Môžem uznať, že požiadavky týkajúce sa zachovania právnej istoty (ktorá je nerozlučne spojená so situáciami, ktoré sú z právneho hľadiska už ustálené) sú menej prísne, ak sa priamo nenavrhuje určenie neúčinnosti koncesie, ale len neúčinnosti ustanovení, ktorými bola upravená s cieľom prispôsobiť ju novým okolnostiam. ( 58 )
80.
To však neznamená, že v tomto druhom prípade (incidenčné napadnutie zákonnosti pôvodnej koncesie) právna istota nie je ohrozená. Ak je úprava spôsobená okolnosťami, ktoré pôvodne nebolo možné predvídať, a je nevyhnutná na zachovanie kontinuity koncesie bez toho, aby sa zmenila jej finančná rovnováha, nemožno vylúčiť, že úspešné incidenčné napadnutie v skutočnosti bude viesť k zrušeniu zmluvy.
81.
Za týchto okolností sa napadnutie úpravy na základe údajnej nezákonnosti pôvodného udelenia koncesie rovná opätovnému otvoreniu diskusie o situácii, ktorá – práve z dôvodov právnej istoty – už požívala nenapadnuteľnú ochranu ( právna stabilita ). Vznikla by tak určitá trvalá hrozba pre vykonávanie koncesie, aj keď z dôvodu uplynutia času už nebude možné primárne určiť, že táto koncesia je neúčinná.
82.
Právna istota nespočíva len v istote o tom, odkedy a dokedy možno očakávať podanie opravného prostriedku, ktorého cieľom je dosiahnuť neúčinnosť koncesie. Zahŕňa tiež istotu, že koncesiu nebude možné bez časového obmedzenia napádať na základe argumentov týkajúcich sa pôvodného udelenia koncesie, ktoré by v prípade, ak by boli uplatnené včas, mohli vyvolať nepriaznivé účinky pre subjekty udeľujúce koncesie a koncesionárov.
2. Smernice o opravných prostriedkoch
83.
Stanovisko spoločnosti Fastned a Komisie je tiež v rozpore so smernicami o opravných prostriedkoch. Ak by sa akceptovalo, dotknuté právne subjekty by mali k dispozícii nielen mechanizmus na napadnutie platnosti ustanovení týkajúcich sa úpravy koncesie ako takých, ale aj na dosiahnutie, aby súd v súvislosti s touto úpravou po uplynutí lehôt rozhodol o zákonnosti pôvodného udelenia koncesie. ( 59 )
84.
Prostredníctvom smerníc o opravných prostriedkoch normotvorca Únie stanovil spoločný minimálny rámec, v ktorom vnútroštátne súdy skúmajú zákonnosť aktov prijatých pri zadávaní verejnej zákazky (alebo udeľovaní koncesie) a vyvodzujú dôsledky z konštatovanej nezákonnosti.
85.
Smernice o opravných prostriedkoch v súčasnom znení neukladajú členským štátom povinnosť zaviesť mechanizmus, aký sa má zriadiť podľa stanoviska spoločnosti Fastned a Komisie. Neexistencia takej povinnosti je dodatočným argumentom na odôvodnenie pochybností o správnosti takého stanoviska: tým skôr, ak normotvorca neopomenul zabezpečiť vzťah medzi týmito smernicami a smernicou 2014/23, o čom svedčí hlava IV poslednej uvedenej smernice.
86.
V smerniciach o opravných prostriedkoch je procesná záruka správneho uplatňovania pravidiel týkajúcich sa verejného obstarávania založená na reakcii hospodárskych subjektov, ktorých sa priamo týka porušenie týchto pravidiel. ( 60 ) To vyplýva z článku 1 ods. 3 týchto smerníc. Členské štáty nie sú povinné poskytnúť iným subjektom prístup k súdnym opravným prostriedkom. ( 61 )
87.
Z dôvodov účinnosti a právnej istoty smernice o opravných prostriedkoch vyžadujú, aby bola reakcia dotknutých subjektov rýchla. Podľa článku 1 ods. 1 týchto smerníc členské štáty zabezpečia, aby sa rozhodnutia prijaté verejnými obstarávateľmi v rozpore s právom Únie alebo s vnútroštátnymi právnymi predpismi, ktorými sa toto právo transponuje, mohli „účinne“ a „čo najskôr“ preskúmať. Tejto povinnosti zodpovedá stanovenie (primeraných) prekluzívnych lehôt na podanie opravného prostriedku. ( 62 )
88.
Stanovisko spoločnosti Fastned a Komisie nie je v súlade s touto schémou: naopak má za následok, že rozhodnutie prijaté v postupe obstarávania môžu z vecného hľadiska napadnúť hospodárske subjekty, ktoré sa nezúčastnili na tomto postupe ani ako také neboli poškodené údajným porušením, ku ktorému v tom čase došlo.
89.
Ak by sa akceptovalo stanovisko spoločnosti Fastned a Komisie, ktorýkoľvek hospodársky subjekt, ktorý má záujem o doplnkovú dohodu k pôvodnej koncesii, by mohol napadnúť túto dohodu a navrhnúť, aby súd – hoci aj incidenčne – preskúmal zákonnosť pôvodného udelenia koncesie. ( 63 ) Uvedená možnosť by teda bola nezávislá od oprávnenia podať návrh na začatie priameho súdneho preskúmania a od toho, či uplynuli lehoty stanovené na tento účel. ( 64 ) Znamenalo by to obnovenie nedostatku, ktorým bolo údajne poznačené pôvodné udelenie koncesie a ktorý sa z hľadiska smerníc o opravných prostriedkoch má považovať za odstránený.
90.
Stanovisko spoločnosti Fastned a Komisie by preto pripúšťalo spochybnenie zákonnosti pôvodného udelenia platnej koncesie napriek tomu, že – ako som už uviedol ( 65 ) – v lehote stanovenej na tento účel nebol podaný opravný prostriedok proti (údajnému) porušeniu, ku ktorému došlo; alebo tento opravný prostriedok bol podaný a zamietnutý; alebo po overení porušenia orgán, ktorý má právomoc rozhodnúť o opravnom prostriedku, nenariadil ukončenie zmluvy. ( 66 )
91.
Nemyslím si teda, že uvedené stanovisko je v súlade s obsahom smerníc o opravných prostriedkoch ani že na jeho akceptovanie postačuje odvolať sa na zásady, ktorými sa riadi verejné obstarávanie:
–
po prvé znenie článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 vyjadruje legislatívne rozhodnutie týkajúce sa spôsobu a rozsahu rešpektovania uvedených zásad v súvislosti s úpravou koncesie, ktoré sa prejavuje vo výslovných podmienkach stanovených pre túto úpravu, ak je podstatná,
–
po druhé možnosti, ktoré si zvolil normotvorca Únie pri konkretizácii týchto zásad, určujú, ako, kto a kedy má preskúmať dodržanie pravidiel verejného obstarávania pri udeľovaní koncesie.
3. Druhý predbežný záver
92.
Na základe vyššie uvedených úvah sa prikláňam k tvrdeniu, že uplatniteľnosť článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 na podstatnú úpravu koncesie nie je podmienená zákonnosťou pôvodného udelenia tejto koncesie.
93.
Toto konštatovanie nebráni tomu, aby hospodárske subjekty, ktoré majú právny záujem na napadnutí tejto úpravy zmluvy, boli oprávnené napadnúť ju, ak sa domnievajú, že je podstatná, a nie sú splnené podmienky, ktoré v súlade s článkom 43 smernice 2014/23 dovoľujú vykonať ju bez začatia nového verejného obstarávania. Na tento účel od nich nemožno vyžadovať, aby sa zúčastnili na pôvodnom verejnom obstarávaní. ( 67 )
V. Návrh
94.
Vzhľadom na všetko vyššie uvedené navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na prejudiciálnu otázku, ktorú mu položil Oberlandesgericht Düsseldorf (Vyšší krajinský súd Düsseldorf, Nemecko), takto:
Článok 43 ods. 1 písm. c) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014 o udeľovaní koncesií
sa má vykladať v tom zmysle, že:
toto ustanovenie sa neuplatňuje na podstatné úpravy koncesií udelených in house , kým sú naďalej platné ako také, teda pokiaľ majú tieto koncesie stále charakter, ktorý odôvodňoval ich vylúčenie z pôsobnosti smernice 2014/23.
Uplatňuje sa naopak na podstatné úpravy uvedených koncesií, ak tieto úpravy boli zavedené po tom, čo došlo k dodatočnému zániku podmienok na udelenie koncesie in house , v dôsledku nahradenia pôvodného subjektu, ktorému bola udelená koncesia, iným subjektom, ktorý nepodlieha kontrole verejného obstarávateľa.
Uplatniteľnosť článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 na podstatnú úpravu koncesie nie je podmienená zákonnosťou pôvodného udelenia tejto koncesie.
( 1 ) Jazyk prednesu: španielčina.
( 2 ) Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2014/94/EÚ z 22. októbra 2014 o zavádzaní infraštruktúry pre alternatívne palivá ( Ú. v. EÚ L 307, 2014, s. 1 ).
( 3 ) Nariadenie Európskeho parlamentu a Rady z 13. septembra 2023 o zavádzaní infraštruktúry pre alternatívne palivá a o zrušení smernice 2014/94/EÚ ( Ú. v. EÚ L 234, 2023, s. 1 ), ktoré sa ratione temporis neuplatní na tento spor.
( 4 ) Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 26. februára 2014 o udeľovaní koncesií ( Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 1 ).
( 5 ) Zákon proti obmedzovaniu hospodárskej súťaže (BGBl. 2016 I, s. 203 a nasl.) (ďalej len „GWB“).
( 6 ) Gesetz über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (zákon o zabezpečení celoplošnej infraštruktúry rýchleho nabíjania pre vozidlá s výlučne elektrickým pohonom na batérie) [Schnellladegesetz (zákon o rýchlom nabíjaní)] (BGBl. 2021 I, s. 2141 a nasl.) (ďalej len „zákon o rýchlom nabíjaní z roku 2021“).
( 7 ) Táto časť obsahuje ustanovenia týkajúce sa zadávania verejných zákaziek a udeľovania koncesií.
( 8 ) Vzor koncesnej zmluvy bol zverejnený v úradnej časti Verkehrsblatt , Úradného vestníka Spolkového ministerstva dopravy a digitálnej infraštruktúry , z roku 1997, č. 226, s. 825 a nasl.
( 9 ) Autobahn Tank & Rast GmbH v bodoch 15 a 16 svojich písomných pripomienok uvádza, že táto privatizačná operácia bola zverejnená prostredníctvom nemeckých denníkov, agentúry France‑Presse a denníka Financial Times .
( 10 ) Spoločnosti patriace do konzorcia informovali o plánovanom prevzatí Komisiu Európskych spoločenstiev. Komisia 7. decembra 1998 podľa článku 6 ods. 1 písm. b) nariadenia Rady (EHS) č. 4064/89 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi ( Ú. v. ES L 395, 1989, s. 1 ; Mim. vyd. 08/001, s. 31) konštatovala, že nemá námietky voči tejto transakcii a považuje ju za zlučiteľnú so spoločným trhom (vec č. IV/M.1361).
( 11 ) Podľa rozhodnutia vnútroštátneho súdu (bod 4) „na základe zmeny názvu vzišli zo spoločnosti Tank & Rast AG“ súčasní držitelia koncesie na prevádzkovanie odpočívadiel, teda Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen.
( 12 ) Rozšírenie zmlúv bolo v súlade s § 5 ods. 3 prvou vetou zákona o rýchlom nabíjaní z roku 2021, ktorý sa uplatňuje na elektrické vozidlá v zmysle článku 4 nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2018/858 z 30. mája 2018 o schvaľovaní motorových vozidiel a ich prípojných vozidiel, ako aj systémov, komponentov a samostatných technických jednotiek určených pre takéto vozidlá a o dohľade nad trhom s nimi, ktorým sa menia nariadenia (ES) č. 715/2007 a (ES) č. 595/2009 a zrušuje smernica 2007/46/ES ( Ú. v. EÚ L 151, 2018, s. 1 ).
( 13 ) Dodatok k Úradnému vestníku Európskej únie S 89/2022 zo 6. mája 2022, číslo postupu obstarávania 2022/S 089‑245969.
( 14 ) Uviedol, že § 132 GWB sa uplatní na predmetné koncesie a že úprava zavedená prostredníctvom doplnkovej dohody z 28. apríla 2022 nie je podstatná v zmysle § 132 ods. 1 GWB. Doplnkové zariadenia slúžia na tankovanie pre používateľov diaľnice, čo aspoň z funkčného hľadiska zahŕňa aj čerpanie elektrickej energie. V každom prípade uvedená úprava je podľa § 132 ods. 2 prvej vety bodu 3 GWB zákonná, keďže v roku 1998 nebolo možné predvídať potrebu infraštruktúry rýchleho nabíjania.
( 15 ) Pozri poznámkou pod čiarou 18 nižšie, ktorá sa týka neskoršieho späťvzatia sťažnosti spoločnosťou Tesla.
( 16 ) Body 10 a 11 rozhodnutia vnútroštátneho súdu.
( 17 ) Rozsudok z 12. mája 2022 ( C‑719/20 , EU:C:2022:372 ; ďalej len „rozsudok Comune di Lerici“). Súdny dvor v ňom podal výklad smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES ( Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65 ).
( 18 ) Dňa 5. júla 2024 bol Súdnemu dvoru doručený list, v ktorom mu bolo oznámené, že Tesla vzala späť sťažnosť v konaní vo veci samej.
( 19 ) Je nesporné, že z časového hľadiska sa na úpravu zmluvy uplatňuje predpis účinný v okamihu jej vykonania. Súdny dvor to už konštatoval vo svojom rozsudku z 2. septembra 2021, Sisal a i. ( C‑721/19 a C‑722/19 , EU:C:2021:672 , bod 28 ).
( 20 ) Bod 18 rozhodnutia vnútroštátneho súdu. V bode 20 vnútroštátny súd opakuje to isté konštatovanie týkajúce sa podstatného charakteru úprav zavedených doplnkovými dohodami do koncesných zmlúv. Podľa všetkého teda nesúhlasí s predpokladom, ktorý uznal Spolkový senát pre dohľad nad verejným obstarávaním vo svojom rozhodnutí z 15. júna 2022.
( 21 ) V inom časovom kontexte, než je časový kontext prejednávanej veci, by vnútroštátny súd bol povinný zohľadniť nový právny rámec týkajúci sa zavádzania nabíjacej infraštruktúry, teda nariadenia 2023/1804. V jeho odôvodnení 32 sa uvádza, že „členské štáty by sa mali v maximálnej možnej miere a v súlade so [smernicou 2014/23] usilovať o súťažné udeľovanie nových koncesií osobitne pre nabíjacie stanice na existujúcich diaľničných odpočívadlách alebo v ich blízkosti s cieľom… umožniť vstup novým účastníkom trhu“.
( 22 ) Pozri bod 15 písomných pripomienok spoločnosti Fastned a bod 16 písomných pripomienok spoločnosti Tesla: „Da es für den Fall, dass der Gerichtshof vorliegend Art. 43 Abs. 1 lit. c RL 2014/23/EU für anwendbar halten sollte, für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die Auslegung von dessen Tatbestandsmerkmalen ankommt, bittet die ASt. zu 2. [Tesla] den Gerichtshof… trotz fehlender Vorlage um weitergehende Auslegungshinweise “ (kurzívou zvýraznil generálny advokát). Diskusia o týchto otázkach prebehla na vnútroštátnom súde, ktorý však zrejme nemá pochybnosti v tejto súvislosti a v každom prípade sa na ne nepýta Súdneho dvora.
( 23 ) Ako to je v tejto veci s privatizáciou spoločnosti Tank & Rast AG v roku 1998. Po nej prešli koncesie udelené in house do rúk súkromných spoločností. Komisia tvrdí, že z tohto dôvodu sa na transakciu vzťahovala povinnosť predchádzajúceho zverejnenia, ktorá nebola dostatočne splnená.
( 24 ) Článok 17 ods. 1 smernice 2014/23 upravuje podmienky, na základe ktorých koncesia, ktorú udelil verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ právnickej osobe, ktorá sa spravuje súkromným alebo verejným právom, nepatrí do pôsobnosti tejto smernice.
( 25 ) V súlade s týmto konštatovaním články 46 a 47 smernice 2014/23, ktorými sa mení smernica Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác ( Ú. v. ES L 395, 1989, s. 33 ; Mim. vyd. 06/001, s. 246), a článok 47 smernice 2014/23, ktorým sa mení smernica Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore ( Ú. v. ES L 76, 1992, s. 14 ; Mim. vyd. 06/001, s. 315), zabezpečujú úpravu pôsobnosti týchto dvoch smerníc tak, aby sa nevzťahovali na verejné zákazky zadané ani koncesie udelené in house v súlade s „klasickými“ smernicami o verejnom obstarávaní. Smernice 89/665 a 92/13 budem nižšie označovať ako „smernice o opravných prostriedkoch“.
( 26 ) Rozsudok Comune di Lerici potvrdzuje výklad článku 17 smernice 2014/23 v tomto zmysle. Pozri poznámku pod čiarou 32 a bod 49 nižšie a nasl.
( 27 ) Pozri v súvislosti s článkom 12 smernice 2014/24, ktorý zodpovedá článku 17 smernice 2014/23, rozsudky z 3. októbra 2019, Irgita ( C‑285/18 , EU:C:2019:829 , body 43 až 45 ), a z 28. mája 2020, Informatikgesellschaft für Software‑Entwicklung ( C‑796/18 , EU:C:2020:395 , bod 33 ), ako aj uznesenie zo 6. februára 2020, Rieco ( C‑89/19 až C‑91/19 , EU:C:2020:87 , bod 32 ).
( 28 ) Článok 2 ods. 1 smernice 2014/23: „V tejto smernici sa uznáva zásada slobodnej správy štátnymi, regionálnymi a miestnymi orgánmi v súlade s vnútroštátnym právom a právom Únie. Tieto orgány môžu slobodne rozhodovať o tom, ako najlepšie riadiť uskutočňovanie stavebných prác a poskytovanie služieb…“.
( 29 ) Stanovené v článku 17 smernice 2014/23.
( 30 ) Teda je potrebné rešpektovať „základné pravidlá Zmluvy o FEÚ, najmä voľný pohyb tovaru, slobodu usadiť sa a slobodu poskytovať služby, ako aj zásady, ktoré z nich vyplývajú, ako sú rovnosť zaobchádzania, zákaz diskriminácie, vzájomné uznávanie, proporcionalita a transparentnosť“: rozsudok z 3. októbra 2019, Irgita ( C‑285/18 , EU:C:2019:829 , bod 48 ), a uznesenie zo 6. februára 2020, Rieco ( C‑89/19 až C‑91/19 , EU:C:2020:87 , bod 37 ). Pozri tiež rozsudok z 28. mája 2020, Informatikgesellschaft für Software‑Entwicklung ( C‑796/18 , EU:C:2020:395 , body 68 a 69 ).
( 31 ) Súdny dvor to konštatoval pri výklade právnej úpravy predchádzajúcej súčasným smerniciam o verejnom obstarávaní v súvislosti so zmenami subjektov, ktorým boli zadané zákazky, ak v dôsledku týchto zmien verejný obstarávateľ už nemal nad týmito subjektmi obdobnú kontrolu, akú má nad svojimi vlastnými útvarmi. Pozri rozsudky zo 6. apríla 2006, ANAV ( C‑410/04 , EU:C:2006:237 , body 30 až 32 ), a z 10. septembra 2009, Sea ( C‑573/07 , EU:C:2009:532 , bod 53 ). Toto riešenie bolo prevzaté pri uplatnení smernice 2014/24 v rozsudku Comune di Lerici.
( 32 ) Rozsudok Comune di Lerici, bod 43. Analytické hľadisko Súdneho dvora bolo odlišné než analytické hľadisko, ktoré používam, keďže v bodoch 40 a 41 tohto rozsudku kládol dôraz na článok 72 smernice 2014/24. Vecné odôvodnenie je však podobné: na uplatnenie ustanovenia týkajúceho sa úprav zmlúv počas ich platnosti je potrebné, aby pôvodný postup udeľovania koncesie bol otvorený hospodárskej súťaži hospodárskych subjektov. V bode 43 vyvodil dôsledky z tohto predpokladu.
( 33 ) Body 44 až 53.
( 34 ) Pozri body 37 a 48 až 50 písomných pripomienok spoločnosti Fastned a bod 44 a nasl. písomných pripomienok Komisie.
( 35 ) V skutočnosti odkazujú aj na zákonnosť úkonov nasledujúcich po udelení koncesie, ktoré však predchádzali úprave zmluvy. V záujme jednoznačnejšieho označovania zahŕňam tieto úkony pod pojem „pôvodné udelenie koncesie“.
( 36 ) Body 18 a 49 písomných pripomienok spoločnosti Fastned.
( 37 ) Komisia v bodoch 44, 45 a 47 svojich písomných pripomienok obmedzila túto nemožnosť neskoršej podstatnej úpravy na udelenia koncesií, na ktoré sa z časových dôvodov vzťahujú pravidlá verejného obstarávania a ktorými bolo závažne porušené právo verejného obstarávania. V tých istých pripomienkach označila uvedenú nemožnosť, ktorá podľa jej názoru slúži na zabránenie rozšíreniu alebo predĺženiu pôvodnej nezákonnosti, ako sankciu . Na pojednávaní však uviedla, že označenie tejto nemožnosti ako sankcie by nemuselo byť najvhodnejšie.
( 38 ) Právne predpisy týkajúce sa verejného obstarávania sa zamerali na konanie verejného obstarávateľa počas fázy, ktorá predchádza uzatvoreniu zmluvy. S výnimkou, ktorú spomeniem v poznámke pod čiarou 39 nižšie, smernice predchádzajúce momentálne účinným smerniciam nestanovovali úpravu zmlúv. Súdny dvor sa naopak vyjadril k tejto otázke, a to tak pri zodpovedaní prejudiciálnych otázok, ako aj v rámci konaní o odvolaní alebo nesplnení povinnosti: pozri v súvislosti s úpravami v dôsledku okolností, ktoré nastali dodatočne počas platnosti zmluvy, rozsudky z 18. marca 1992, Komisia/Španielsko ( C‑24/91 , EU:C:1992:134 ); z 28. marca 1996, Komisia/Nemecko ( C‑318/94 , EU:C:1996:149 ); z 29. apríla 2004, Komisia/CAS Succhi di Frutta ( C‑496/99 P , EU:C:2004:236 ); z 19. júna 2008, pressetext Nachrichtenagentur ( C‑454/06 , EU:C:2008:351 ), a zo 7. septembra 2016, Finn Frogne ( C‑549/14 , EU:C:2016:634 ). Z dôvodov týkajúcich sa právnej istoty Komisia navrhla zahrnúť predpisy týkajúce sa úpravy zmlúv do troch návrhov týkajúcich sa verejného obstarávania z roku 2011, pričom vzala do úvahy judikatúru Súdneho dvora. Táto judikatúra ani návrh smernice Európskeho parlamentu a Rady o udeľovaní koncesií [KOM(2011) 897] nepodmieňovali možnosť podstatne upraviť koncesiu zákonnosťou pôvodného udelenia koncesie.
( 39 ) Súčasnej právnej úprave predchádzal článok 31 bod 4 písm. a) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby ( Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 114 ; Mim. vyd. 06/007, s. 132). Toto ustanovenie povoľovalo len zmenu, ktorou sa doplnia „dodatočné práce alebo služby“. Obmedzenie týchto prác a služieb na práce a služby, ktoré boli neoddeliteľné od pôvodnej zmluvy alebo striktne nevyhnutné na jej splnenie, bolo nahradené voľnejšou požiadavkou, aby sa úpravou nezmenila celková povaha koncesie.
( 40 ) Nie je uvedená ani v článku 72 ods. 1 písm. c) smernice 2014/24, ani v článku 89 ods. 1 písm. c) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/25/EÚ z 26. februára 2014 o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a o zrušení smernice 2004/17/ES ( Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 243 ).
( 41 ) Ako to urobila Komisia vo svojich písomných pripomienkach: poznámka pod čiarou 37 vyššie.
( 42 ) Na rozdiel od toho, čo sa môže zdať na prvý pohľad, článok 44 s názvom „Vypovedanie koncesií“ smernice 2014/23 priamo nestanovuje dôsledky nezákonného udelenia koncesie pre neskoršiu existenciu zmluvy. Stanovuje, že verejnému obstarávateľovi sa musí poskytnúť možnosť vypovedať koncesiu za určitých okolností, ktoré sú vymenované v tomto článku.
( 43 ) Tými istými zásadami sa z procesného hľadiska práva Únie budem zaoberať nižšie.
( 44 ) Pozri poznámku pod čiarou 21 vyššie. Treba však uviesť, že toto odôvodnenie nebolo z normatívneho hľadiska vyjadrené v článkoch nariadenia 2023/1804, ako to Komisia potvrdila na pojednávaní.
( 45 ) Vrátane prostriedku, ktorý – ako podrobne vysvetlili na pojednávaní – použili Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen v súvislosti s odpočívadlami, ktoré spravujú. Podľa uvedeného modelu držiteľ koncesie na prevádzkovanie odpočívadla uzavrie zmluvy o spolupráci s (momentálne štyrmi) prevádzkovateľmi nabíjacích staníc, ktorých vyberie prostredníctvom súťažného postupu. Ako bolo uvedené na pojednávaní, Fastned bola skutočne vyzvaná, aby sa zúčastnila na takomto postupe, a napokon sa rozhodla, že nepredloží ponuku.
( 46 ) Tento model v súčasnosti existuje vo Francúzsku, ako to uviedol Autorité de la concurrence (Úrad pre hospodársku súťaž, Francúzsko) v bode 554 a nasl. svojho stanoviska č. 24‑A‑03 z 30. mája 2024 týkajúceho sa odvetvia nabíjacej infraštruktúry pre elektrické vozidlá. V bode 549 vysvetlil, že na prevádzkovanie tejto infraštruktúry na diaľničnej sieti, ktorá je predmetom koncesie, prevádzkovatelia nabíjacích staníc buď použijú poradný postup začatý spoločnosťou, ktorá je držiteľom koncesie (prípad 1), alebo sa vyberú bez verejného obstarávania, či už prostredníctvom dohody, ktorá im umožní prevádzkovať nabíjacie stanice na odpočívadle, ktoré prevádzkujú ako subkoncesionári, alebo uzavretím zmluvy týkajúcej sa „tretieho subjektu“ so subkoncesionárom, ktorý pôsobí na tomto odpočívadle (prípad 2). V bode 595 a nasl. tento úrad kritizoval model výberu prevádzkovateľov siete nabíjacích staníc na diaľničných odpočívadlách bez verejného obstarávania. Podobná kritika sa objavuje v bode 314 a nasl. správy Monopolkommission (Výbor pre monopoly, Nemecko) z roku 2023 s názvom „Energie 2023: Mit Wettbewerb aus der Energiekrise“. V predchádzajúcich správach Monopolkommission (Výbor pre monopoly) už odporučil umožniť prístup k elektrickým nabíjacím staniciam viacerým subjektom pôsobiacim v danom odvetví.
( 47 ) Okrem iných rozsudky zo 16. februára 2023, DGRFP Cluj ( C‑519/21 , EU:C:2023:106 , bod 105 ), a z 26. marca 2020, Hungeod a i. ( C‑496/18 a C‑497/18 , EU:C:2020:240 ; ďalej len, „rozsudok Hungeod“, bod 93 a tam citovaná judikatúra).
( 48 ) Rozsudok Hungeod, bod 95 a tam citovaná judikatúra. V oblasti verejného obstarávania je tento cieľ navyše konkrétne vyjadrený v smerniciach o opravných prostriedkoch: pozri články 2a a 2c týchto smerníc a odôvodnenia 25 a 27 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2007/66/ES z 11. decembra 2007, ktorou sa menia a dopĺňajú smernice Rady 89/665/EHS a 92/13/EHS, pokiaľ ide o zvýšenie účinnosti postupov preskúmania v oblasti zadávania verejných zákaziek ( Ú. v. EÚ L 335, 2007, s. 31 ), ako aj body 87 a 89 až 91 nižšie.
( 49 ) Termín na prebratie smernice 2014/23 podľa jej článku 51.
( 50 ) V rozsahu, ktorý som uviedol v bode 58, podľa stanoviska spoločnosti Fastned a Komisie.
( 51 ) Poznámka pod čiarou 19 vyššie, ktorá sa týka dátumu úpravy ako údaja, ktorý určuje jej právny režim.
( 52 ) Rozsudky z 24. septembra 1998, Tögel ( C‑76/97 , EU:C:1998:432 , bod 54 ), a z 5. októbra 2000, Komisia/Francúzsko ( C‑337/98 , EU:C:2000:543 , bod 38 ).
( 53 ) Rozsudok z 25. januára 2022, VYSOČINA WIND ( C‑181/20 , EU:C:2022:51 , bod 47 ).
( 54 ) Rozsudok Hungeod, pokiaľ ide o odpoveď na prvú, tretiu a štvrtú prejudiciálnu otázku položenú v uvedenej veci.
( 55 ) Body 47 až 49 jej písomných pripomienok. Komisia naopak uznáva ťažkosti, ktoré tento argument vyvoláva. S cieľom prekonať ich v bodoch 45 a 47 svojich písomných pripomienok obmedzuje prípady, na ktoré sa uplatní jej výklad: poznámka pod čiarou 37 vyššie.
( 56 ) Bod 48. Odkazuje konkrétne na rozsudok Hungeod, v ktorom išlo o uvedené sankcie.
( 57 ) Ako som už uviedol, Komisia súhlasí s posledným uvedeným tvrdením.
( 58 ) Podobne ako je to v prípade žaloby, ktorej predmetom nie je určenie neúčinnosti zmluvy, ale náhrada škody: pozri rozsudok z 8. mája 2014, Idrodinamica Spurgo Velox a i. ( C‑161/13 , EU:C:2014:307 , body 45 a 46 ).
( 59 ) Rozhodovanie po uplynutí lehôt by navyše narážalo na rozličné praktické ťažkosti, ktoré sú spojené s akýmkoľvek skúmaním rozhodnutí prijatých pred niekoľkými desaťročiami, na ktoré sa vzťahoval iný než súčasný právny režim a ktoré sa týkajú subjektov, ktoré dokonca mohli zaniknúť. Na túto okolnosť poukázali subjekty, ktoré vstúpili do konania, na pojednávaní v súvislosti s pôvodnou koncesiou.
( 60 ) Alebo na reakcii Komisie v prípade závažného porušenia práva Únie: pozri článok 3 smerníc o opravných prostriedkoch. Tieto smernice navyše nebránia tomu, aby vnútroštátne právne poriadky rozšírili okruh osôb, ktoré majú prístup k opravným prostriedkom.
( 61 ) V odôvodnení 122 smernice 2014/24 sa uznáva, že iné osoby tiež majú „ako daňoví poplatníci oprávnený záujem na riadnych postupoch obstarávania“. Tieto osoby by mali mať „možnosť upozorniť na možné porušenie tejto smernice príslušný orgán alebo štruktúru, a to iným spôsobom, než prostredníctvom systému preskúmania podľa smernice 89/665/EHS , a bez toho, aby na tomto základe museli predstúpiť pred vnútroštátne súdne orgány“. Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
( 62 ) Rozsudok z 24. februára 2022, Alstom Transport ( C‑532/20 , EU:C:2022:128 , body 21 a 22 ).
( 63 ) To zahŕňa rozhodnutie obstarávateľa o nezačatí postupu verejného obstarávania: rozsudok z 11. januára 2005, Stadt Halle a RPL Lochau ( C‑26/03 , EU:C:2005:5 , body 33 , 36 a 37 ).
( 64 ) Žaloby pre porušenie uplatniteľných právnych predpisov, ktoré mohli podať subjekty, ktoré mali záujem o pôvodnú koncesiu, budú v praxi spravidla premlčané.
( 65 ) Bod 64 vyššie.
( 66 ) Podľa smerníc o opravných prostriedkoch sa nedodržanie právnej úpravy týkajúcej sa verejného obstarávania nevyhnutne nesankcionuje neúčinnosťou uzavretej zmluvy. Odkazujem na návrhy, ktoré som predniesol vo veci CROSS Zlín ( C‑303/22 , EU:C:2023:652 , body 78 až 87 ).
( ) Rozsudok z 2. septembra 2021, Sisal a i. ( C‑721/19 a C‑722/19 , EU:C:2021:672 , bod 3 výroku).