C-578/23

proti

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Nejvyšší správní soud (Česká republika)]

„Návrh na začatie prejudiciálneho konania – Verejné obstarávanie – Smernica 2004/18/ES – Článok 31 – Rokovacie konanie bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania – Podmienky – Ochrana výlučných práv – Situácia výlučnosti, ktorú možno pripísať verejnému obstarávateľovi – Zmluva uzatvorená pred pristúpením členského štátu k Európskej únii – Okamih, v ktorom sa majú posúdiť skutkové a právne okolnosti zmluvy“

1.

V roku 1992 Ministerstvo financií Českej republiky ( 2 ) priamo zadalo určitej spoločnosti ( 3 ) zákazku na zavedenie informačného systému správy daní nazvaného ADIS. IBM bola majiteľom autorských práv k zdrojovému kódu programu, takže používanie a aktualizácia informačného systému záviseli od jej účasti.

5.

V pozadí sporu vzniká problém, ktorý má všeobecný dosah, týkajúci sa viazanosti orgánov verejnej správy, ktoré sú pri využívaní informačných technológií závislé od jedného dodávateľa. Komisia uverejnila v roku 2013 oznámenie ( 5 ), v ktorom poukázala na ťažkosti, ktorým čelia uvedené orgány pri zmene dodávateľa.

I. Právny rámec

A.

Právo Únie. Smernica 2004/18

6.

1.

pri verejných zákazkách na práce, verejných zákazkách na dodávku tovaru a verejných zákazkách na služby:

…

b)

ak sa z technických alebo umeleckých dôvodov alebo z dôvodov súvisiacich s ochranou výlučných práv zákazka môže zadať len určitému hospodárskemu subjektu;

c)

9.

V súlade s § 23 ods. 4 písm. a) verejný obstarávateľ môže zadať verejnú zákazku v rokovacom konaní bez uverejnenia aj vtedy, ak verejnú zákazku môže z technických alebo umeleckých dôvodov, z dôvodu ochrany výhradných práv alebo z dôvodov vyplývajúcich z osobitného právneho predpisu splniť len určitý hospodársky subjekt.

II. Skutkový stav, spor vo veci samej a prejudiciálna otázka

10.

Dňa 29. júna 1992 Ministerstvo financií Českej republiky uzavrelo so spoločnosťou IBM zmluvu o integrácii informačného systému ADIS na správu daní.

11.

Dňa 20. mája 2016 GFR zadalo novú zákazku spoločnosti IBM.

15.

Dňa 9. októbra 2017 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (Česká republika) (ďalej len „Úrad“) rozhodol, že GFR tým, že použilo rokovacie konanie bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania, porušilo § 23 ods. 4 písm. a) zákona č. 137/2006.

16.

Podľa Úradu GFR nepreukázalo, že novú verejnú zákazku mohla z technických dôvodov realizovať len IBM. Okrem toho potreba ochrany výhradných práv tohto dodávateľa bola dôsledkom predchádzajúceho správania ministerstva financií.

17.

je nepodstatné, že v čase podpísania pôvodnej zmluvy žiadny právny predpis nestanovoval povinnosť vybrať dodávateľa prostredníctvom zadávacieho konania ani to, do akej miery sa mali upraviť autorské práva k systému ADIS. Požiadavky na neskoršie zadanie zákazky sa musia posudzovať z hľadiska právnych predpisov platných v čase zadávania tejto zákazky,

–

nie je potrebné, aby pôvodný verejný obstarávateľ konal s úmyslom neskôr obísť zákon č. 137/2006,

–

aj keby sa GFR podarilo preukázať, že neexistuje žiadny iný subjekt než IBM, ktorý by bol schopný splniť zmluvu, nemalo by to vplyv na skutočnosť, že situácia výlučnosti vyplýva z úkonov ministerstva financií. Preto by dôkaz o splnení formálnej podmienky (teda technických dôvodov a dôvodu týkajúceho sa ochrany autorských práv dodávateľa) bol zbytočný, lebo by nebola splnená hmotnoprávna podmienka (nevytvorenie situácie výlučnosti samotným verejným obstarávateľom).

19.

v pôvodnej zmluve boli autorské práva vymedzené primerane. V tom čase nebolo možné dosiahnuť úplný prevod týchto práv k systému ADIS, keďže niektoré jeho prvky boli na celosvetovej úrovni využívané dodávateľom a jeho partnermi na obchodné účely. Preto boli dodržané právne predpisy, ktoré platili. Ak ministerstvo financií nemohlo vedieť, ktoré budúce právne predpisy poruší svojimi úkonmi, zásada právnej istoty bráni konštatovaniu, že došlo k pochybeniu, ktoré možno pripísať GFR,

–

ministerstvo financií pri uzavretí pôvodnej zmluvy tiež nemohlo vedieť, ako sa bude vyvíjať daňový systém. Preto nevedelo, či bude potrebné zasahovať do systému ADIS a či ho bude ďalej využívať. Nemalo dôvod upraviť autorské práva, aby bolo úplne nezávislé od dodávateľa,

–

ak by GFR teraz uskutočnilo verejné obstarávanie na dodávku nového informačného systému, znehodnotilo by finančné prostriedky investované do systému ADIS a dopustilo by sa nehospodárnej a neefektívnej správy prostriedkov,

–

GFR na základe výlučnosti pôvodnej zmluvy z roku 1992 vyvíjalo systém ADIS prostredníctvom rokovacích konaní bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania minimálne do konca roka 2019,

–

znalecký posudok nepreukazuje, že vybraný subjekt bol z technických dôvodov jediným možným dodávateľom systému. Nebola preukázaná existencia situácie výlučnosti, ktorá by bola odôvodnená ochranou autorských práv,

–

predmetom plnenia bolo zavedenie systému správy daní v troch fázach, pričom pôvodná zmluva sa týkala len prvej fázy. GFR vedelo, že po pôvodnej zmluve budú nasledovať ďalšie zmluvy,

–

Za týchto okolností Nejvyšší správní soud kladie Súdnemu dvoru nasledujúcu prejudiciálnu otázku:

„Majú sa pri posudzovaní splnenia hmotnoprávnej podmienky na uplatnenie rokovacieho konania bez uverejnenia, teda či verejný obstarávateľ svojím konaním nespôsobil situáciu výlučnosti podľa článku 31 ods. 1 písm. b) [smernice 2004/18], zohľadniť právne a skutkové okolnosti, za ktorých bola uzavretá zmluva o pôvodnom plnení, od ktorého sa odvíjajú nadväzujúce verejné zákazky?“

III. Konanie na Súdnom dvore

23.

Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol doručený do kancelárie Súdneho dvora 19. septembra 2023.

24.

27.

V uvedenej pôvodnej zmluve boli dodávateľovi priznané práva, v dôsledku ktorých získal postavenie výlučnosti, pokiaľ ide o vývoj a údržbu zavedeného informačného systému.

28.

Podľa GFR po vstupe Českej republiky do Únie výhradné autorské práva dodávateľa odôvodňovali, aby sa v roku 2016 na účely podpísania novej zmluvy ( 10 ) o základnom pozáručnom servise informačného systému použilo rokovacie konanie bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania, ktoré je upravené v článku 31 ods. 1 písm. b) smernice 2004/18.

A.

Uplatniteľná smernica

32.

V takom prípade by sa ratione temporis uplatnila smernica 2004/18. Táto okolnosť však nebráni zohľadneniu pravidiel stanovených v smernici 2014/24 ako prvku, ktorý slúži na porovnanie alebo potvrdenie, pri výklade ustanovení smernice 2004/18.

B.

Článok 31 ods. 1 písm. b) smernice 2004/18 a situácia výlučnosti spôsobená verejným obstarávateľom

33.

V súlade s článkom 31 ods. 1 písm. b) smernice 2004/18 musia byť na použitie priameho konania, ktoré je v ňom upravené, splnené dve kumulatívne podmienky: a) existujú technické alebo umelecké dôvody alebo dôvody súvisiace s ochranou výlučných práv a b) tieto dôvody nevyhnutne vyžadujú zadanie zákazky určitému podniku.

–

formálne podmienky vyžadujú, aby existoval dôvod súvisiaci s ochranou výlučných práv a aby sa z tohto dôvodu zákazka mohla zadať len určitému hospodárskemu subjektu,

–

hmotnoprávne podmienky vyžadujú, aby verejný obstarávateľ nemohol predvídať uvedené formálne dôvody a aby nezapríčinil ich existenciu.

37.

Podmienky, ktoré vnútroštátny súd označuje ako formálne podmienky , sú v skutočnosti podmienky, ktoré zodpovedajú doslovnému obsahu článku 31 ods. 1 písm. b) smernice 2004/18. Podmienky, ktoré označuje ako hmotnoprávne podmienky , prekračujú rámec tohto ustanovenia, keďže sa týkajú podmienok, ktoré v ňom výslovne nie sú uvedené.

39.

Ak by sa spor mal rozhodnúť na základe ustanovení smernice 2014/24, bezpochyby by bolo potrebné prikloniť sa k názoru Komisie a slovenskej vlády. Tak v odôvodnení 50 uvedenej smernice, ako aj v jej článku 32 ods. 2 písm. b) je vyjadrená požiadavka, aby výlučnosť nespôsobil verejný obstarávateľ:

–

v odôvodnení 50 smernice 2014/24 sa uvádza, že „… využitie rokovacieho konania bez zverejnenia, keď situáciu výlučnosti nevytvoril samotný verejný obstarávateľ so zreteľom na budúci postup obstarávania, môžu odôvodniť len situácie objektívnej výlučnosti…“, ( 18 )

–

v článku 32 ods. 2 písm. b) bode iii) smernice 2014/24 sa konštatuje, že rokovacie konanie bez predchádzajúceho zverejnenia sa môže použiť, ak práce, tovar alebo služby dokáže dodať iba jeden konkrétny hospodársky subjekt, a to z dôvodu ochrany „výlučných práv vrátane práv duševného vlastníctva“. Táto výnimka však platí len vtedy, „keď neexistuje žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada a chýbajúca hospodárska súťaž nie je výsledkom umelého zúženia parametrov obstarávania“.

43.

V prvom rade v širšom kontexte je všeobecným cieľom pravidiel Únie v oblasti verejného obstarávania „zabezpečiť voľný pohyb služieb a otvorenie neskreslenej hospodárskej súťaže vo všetkých členských štátoch“. ( 22 ) Použitie rokovacieho konania bez uverejnenia je práve správaním verejného obstarávateľa, ktoré najzávažnejšie porušuje otvorenie verejných zákaziek hospodárskej súťaži.

44.

V druhom rade je v rozpore s uvedeným cieľom, aby verejní obstarávatelia sami vytvárali okolnosti, ktoré uvedú s cieľom použiť postupy výberu dodávateľov, v ktorých nie je povolená účasť konkurentov.

45.

V treťom rade, ako som už uviedol, mimoriadne okolnosti, ktoré povoľujú rokovacie konania bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania, sa musia vykladať striktne, a to na základe reštriktívnych kritérií. ( 23 )

1. Pôvodná zmluva (z roku 1992)

48.

Podľa názoru GFR, ktorý je opísaný v rozhodnutí vnútroštátneho súdu, v čase uzavretia pôvodnej zmluvy (v roku 1992) žiadny vnútroštátny predpis neupravoval autorské práva ani verejné obstarávanie. Preto nebolo možné predvídať budúcu právnu úpravu uplatniteľnú v tejto oblasti ani vývoj vnútroštátnej judikatúry. Tiež nebolo predvídateľné, „že nastavením licenčných podmienok týkajúcich sa systému ADIS dôjde v budúcnosti k stavu, ktorý bude následne spochybňovaný…“. ( 25 )

49.

Vnútroštátny súd – v podstate a s výnimkou niektorých detailov – súhlasí s týmto stanoviskom. Uznáva, že v roku 1992 neexistovala žiadna vnútroštátna právna úprava týkajúca sa zadávania verejných zákaziek ( 26 ), čo umožnilo ministerstvu financií podpísať zmluvu týkajúcu sa systému ADIS za podmienok, ktoré boli v tom čase dohodnuté. Dodáva, že verejný obstarávateľ sa dokonca „mohol oprávnene domnievať, že aj zákazku nadväzujúcu na pôvodnú zmluvu bude možné zadať tomu istému dodávateľovi bez toho, aby bolo potrebné zabezpečiť, aby sa o dodanie požadovaného plnenia mohli uchádzať aj iní dodávatelia“. ( 27 )

50.

53.

V uvedenom období sa zmenil právny rámec, najmä od vstupu Českej republiky do Únie v roku 2004. Od jej pristúpenia existovala povinnosť dodržiavať smernice o verejnom obstarávaní „v súlade so zásadou okamžitého a úplného uplatnenia ustanovení práva Únie na nové členské štáty“. ( 29 )

54.

Vnútroštátny súd zdôrazňuje význam tohto nového rámca a zmenu povinností verejného obstarávateľa: poukazuje na to, že keď GFR zadalo zákazku z roku 2016, v platnosti boli zákon č. 137/2006 a smernica 2004/18. GFR teda bolo povinné zabezpečiť, aby jeho úkony nevyvolali situácie výlučnosti s cieľom odôvodniť potrebu rokovacích konaní bez uverejnenia.

55.

Na základe tohto konštatovania a po preskúmaní oboch sporných názorov vnútroštátny súd v bode 32 svojho rozhodnutia konštatuje:

57.

Odpoveďou na prejudiciálnu otázku, ktorá vyplýva z vyššie uvedeného, je, že na účely prejednávanej veci je nepodstatné, že pôvodná zmluva bola podpísaná pred pristúpením Českej republiky k Únii. Naopak rozhodujúce sú úkony verejného obstarávateľa uskutočnené od roku 2004 do roku 2016. Spomedzi týchto úkonov je logicky kľúčové podpísanie novej zmluvy v roku 2016.

58.

Česká vláda sa však pokúša vylúčiť svoju zodpovednosť pri vytvorení výlučnej závislosti, pričom sa opiera o to, že posúdenie sa musí týkať okamihu podpísania pôvodnej zmluvy. Ak vtedy neexistovali námietky voči zákonnosti jej správania, neexistuje ani úmyselné konanie, ktoré by bolo možné pripísať verejnému obstarávateľovi.

59.

S uvedeným prístupom nesúhlasím:

61.

Nesúhlasím ani s týmto tvrdením, aj keď chápem problémy, ktorým verejný obstarávateľ de facto čelil v roku 2016. Daňové orgány – tak ako ostatné štátne orgány – sa nemôžu odvolávať na praktické, administratívne alebo ekonomické ťažkosti ( 34 ), aby tým odôvodnili nedodržanie povinností stanovených smernicou, keďže členské štáty ich majú prekonať prijatím primeraných opatrení ( 35 ).

62.

Iná argumentácia, ktorú česká vláda uvádza na obranu postupu verejného obstarávateľa, spočíva v tvrdení, že verejný obstarávateľ sa pokúsil ukončiť situáciu závislosti od dodávateľa nadobudnutím autorských práv, čo sa mu nepodarilo z dôvodu nesúhlasu dodávateľa. ( 36 )

63.

Také tvrdenie nemôže uspieť, ak sa vezme do úvahy, že verejný obstarávateľ mal od roku 2004 dostatok času (do roku 2016) na to, aby prekonal nesúhlas spoločnosti IBM. Vzhľadom na situáciu výlučnosti, ktorá trvala desaťročia, mal prijať kroky, ktoré by viedli k tomu, že by sa zbavil závislosti od dodávateľa, prostredníctvom vyhľadávania ponúk iných subjektov, čo podľa všetkého neurobil. Tvrdí to vnútroštátny súd ( 37 ), s ktorého tvrdením opäť súhlasím.

67.

Napokon musím pripomenúť, že Súdny dvor sa už vyjadril k potrebnému otvoreniu zmlúv podobných zmluve, o ktorú ide v prejednávanej veci, hospodárskej súťaži, pričom vychádzal z toho, že sa na ne uplatnia všeobecné pravidlá verejného obstarávania: „… ak verejný obstarávateľ plánuje vyhlásiť verejné obstarávanie s cieľom zabezpečiť údržbu, prispôsobenie alebo vývoj softvéru získaného od hospodárskeho subjektu, musí zabezpečiť, aby potenciálnym záujemcom a uchádzačom poskytol dostatok informácií umožňujúcich rozvoj efektívnej hospodárskej súťaže na sekundárnom trhu údržby, prispôsobovania alebo vývoja uvedeného softvéru“. ( 41 )

V. Návrh

68.

Vzhľadom na vyššie uvedené navrhujem odpovedať na prejudiciálne otázky, ktoré položil Nejvyšší správní soud (Česká republika), takto:

Článok 31 ods. 1 písm. b) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby

( 4 ) Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby ( Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 114 ; Mim. vyd. 06/007, s. 132).

( 5 ) Oznámenie Komisie z 25. júna 2013, Boj za otvorenosť – budovanie otvorených systémov IKT [informačných a komunikačných technológií] lepším využitím štandardov vo verejnom obstarávaní [COM(2013) 455 final] (ďalej len „oznámenie z roku 2013“).

( 6 ) Zákon č. 137/2006 o verejných zákazkách (ďalej len „zákon č. 137/2006“) v znení uplatniteľnom na skutkové okolnosti vo veci samej.

( 7 ) Hoci prináleží vnútroštátnemu súdu, aby to overil, zdá sa, že nová zmluva zahŕňala údržbu a prípadnú opravu systému ADIS. Cena zmluvy bola 33294389 českých korún (CZK) bez dane z pridanej hodnoty (DPH).

( 8 ) Podľa tvrdení GFR, ktoré sú uvedené v rozhodnutí vnútroštátneho súdu (bod 2), bez prepojenia na jadro a ostatné moduly nie je možné samostatné fungovanie modulov, ich správa a rozvoj, moduly nemožno oddeliť a predmet zákazky zasahuje do existujúcich modulov. Keďže plnením bola základná údržba systému ADIS, ktorý vytvoril a vyvíjal dodávateľ, ktorý bol držiteľom licenčných práv, vzhľadom na požiadavky technickej kontinuity bolo potrebné, aby jeho údržbu a vývoj zabezpečoval dodávateľ.

( 9 ) Rozklad bol zamietnutý preto, lebo ministerstvo financií – právny predchodca GFR – bolo zodpovedné za situáciu výlučnosti (chápanú ako nevyhnutnosť, aby zákazku splnil len dodávateľ), keďže umožnilo, aby dodávateľ zostal majiteľom autorských práv.

( 16 ) Pozri napríklad rozsudok zo 14. septembra 2004, Komisia/Taliansko ( C‑385/02 , EU:C:2004:522 , bod 19 ): „Ustanovenia článku 7 ods. 3 smernice [93/37], ktoré povoľujú výnimky z pravidiel na zabezpečenie účinnosti práv uznaných Zmluvou ES v oblasti verejných zmlúv na zhotovenie prác, musia byť vykladané striktne a je na tom, kto sa ich dovoláva, aby preukázal, že výnimočné okolnosti odôvodňujúce výnimku aj skutočne existujú“. Ako príklady tohto výkladu sú v ňom uvedené rozsudky z 18. mája 1995, Komisia/Taliansko ( C‑57/94 , EU:C:1995:150 , bod 23 ), a z 28. marca 1996, Komisia/Nemecko ( C‑318/94 , EU:C:1996:149 , bod 13 ).

( 17 ) Tak to uvádza v prvom zo šiestich argumentačných celkov, z ktorých sa skladajú jej písomné pripomienky predložené Súdnemu dvoru.

( 18 ) Uvedenej formulácii predchádzajú tieto odôvodnenia: „Vzhľadom na škodlivý vplyv na hospodársku súťaž by sa rokovacie konanie bez predchádzajúceho zverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania malo využívať len vo veľmi výnimočných prípadoch. Táto výnimka by sa mala obmedziť na prípady, keď uverejnenie nie je možné z dôvodov mimoriadnej naliehavosti v dôsledku udalostí, ktoré verejný obstarávateľ nemohol predvídať a za ktoré ani nenesie zodpovednosť, alebo keď je od začiatku jasné, že toto uverejnenie by nepodnietilo väčšiu hospodársku súťaž alebo neprinieslo lepšie výsledky obstarávania, v neposlednom rade preto, že z objektívneho hľadiska existuje len jeden hospodársky subjekt, ktorý môže túto zákazku realizovať. … Výlučnosť môže vyplývať aj z iných dôvodov…“.

( 25 ) Bod 17 rozhodnutia vnútroštátneho súdu.

( 26 ) Vnútroštátny súd opisuje vývoj vnútroštátnej právnej úpravy, ktorý spočíval v prijatí zákona o autorských právach (pričom tento zákon sa uplatňoval na počítačové programy) v roku 1965 a zákona o verejnom obstarávaní v roku 1994.

( 27 ) Bod 29 rozhodnutia vnútroštátneho súdu.

( 28 ) Predpokladám, že zmena verejného obstarávateľa (ministerstvo financií v roku 1992 a GFR v roku 2016) je čisto formálna: oba orgány sú súčasťou štátnej správy a druhý z nich je závislý od prvého. GFR vstúpilo do práv a povinností ministerstva financií.

( 29 ) Rozsudok zo 6. decembra 2017, Compania Nažională de Administrare a Infrastructurii Rutiere ( C‑408/16 , EU:C:2017:940 , bod 37 ).

( 30 ) Vnútroštátny súd na podporu tohto tvrdenia uvádza rozsudok z 5. októbra 2000, Komisia/Francúzsko ( C‑337/98 , EU:C:2000:543 , bod 37 ).

( 37 ) Bod 32 rozhodnutia vnútroštátneho súdu, ktorý je citovaný v bode 55 vyššie.

( 38 ) Pozri rozsudok z 15. októbra 2009, Komisia/Nemecko ( C‑275/08 , EU:C:2009:632 , bod 63 ). V tomto rozsudku išlo o počítačový program na centralizovanú správu registrácie vozidiel.

( 39 ) V bode 3 oznámenia z roku 2013 sa uvádza, že „používanie systémov IKT založených na štandardoch namiesto proprietárnej technológie pomôže sprístupniť reštriktívne postupy verejného obstarávania, pretože štandardy sprístupňujú základné poznatky o systéme každému, čo znamená, že ďalší potenciálni dodávatelia by mohli vykonávať údržbu alebo vývoj systému za konkurencieschopnejších podmienok“.

( 40 ) Česká vláda to uvádza najmä v bodoch 32 až 35 svojich písomných pripomienok, pričom tvrdí, že vytvorila špecializovaný útvar a pracovnú skupinu na boj proti výhradnej závislosti v rámci zmlúv o informačných službách. Dodáva, že tieto „systémové opatrenia“ boli uvedené do praxe v čase uzavretia zmluvy z roku 2016.

( ) Rozsudok z 28. mája 2020, Informatikgesellschaft für Software‑Entwicklung ( C‑796/18 , EU:C:2020:395 , bod 74 ).